Proceso Nº 15 Justicia y Paz 39.110 FRANCISCO HERRERA SALGADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Justicia y Paz 39.110 FRANCISCO HERRERA SALGADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 324 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante providencia del 23 de mayo de 2012, un Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, Sala de Justicia y Paz, cumpliendo funciones de Control de Garantías, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Francisco Herrera Salgado, por varias de las conductas imputadas por la Fiscalía, con excepción del denominado “ hecho número 3 ”, imputado por homicidio en persona protegida, en concurso con secuestro simple y tortura en la persona protegida de Argemiro Esquivel, pues para el funcionario no se tipifican los dos últimos delitos sino el de secuestro simple agravado del artículo 170.2 del Código Penal.

Esa persona fue postulada por el Gobierno Nacional para efectos de su investigación, juzgamiento, condena y reconocimiento de beneficios, en los términos señalados en la Ley 975 del 2005, en su condición de desmovilizado del denominando Bloque Bananero de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC. El delegado de la Fiscalía apeló la decisión. La Sala resuelve la impugnación.

ANTECEDENTES 1. Luego de que el Gobierno Nacional postulara a la persona referida para que sobre ella se adelantara el denominado “ proceso de justicia y paz ” previsto en la Ley 975 del 2005, en audiencia del 23 de mayo de 2012 la Fiscalía formuló imputación de cargos contra el aludido, por diversos comportamientos. 2. En la sesión de audiencia del 23 de mayo el Magistrado de Control de Garantías accedió al pedido y decretó la detención preventiva carcelaria en contra del postulado, por la totalidad de las conductas imputadas, pero en relación con el denominado “ hecho 3 ”, respecto del cual la Fiscalía dedujo la concurrencia de los delitos de homicidio en persona protegida, secuestro simple y tortura en persona protegida (artículos 135, 168 y 137 del Código Penal), se abstuvo de imponerla en esos términos, para hacerlo por el homicidio y el secuestro simple agravado por la tortura (artículo 170.2).

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Tanto en la decisión original, como en la adoptada al negar la reposición inicialmente propuesta, el Magistrado concluyó que si bien existió tortura, esta debía adecuarse, no como comportamiento autónomo, sino como un agravante del secuestro, en tanto desde un comienzo la víctima fue secuestrada con el propósito de sacarle información, de donde surgía que se estaba ante un concurso aparente, no real, de conductas, que debía resolverse por la conducta de mayor riqueza descriptiva, que lo era el secuestro agravado por la tortura, o sea, que la última quedaba subsumida en el plagio.

LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía estima que la tortura se estructura como delito autónomo, en tanto el sufrimiento inflingido a la víctima lo fue para sacarle información, comportamiento que de manera específica, especial, recoge el artículo 135, porque la prevista como agravante del secuestro se refiere a cualquier sufrimiento, no a uno concreto como el de aquella norma.

Además, el afectado no fue plagiado por tratarse de una persona normal, sino de alguien a quien las AUC señalaban de auxiliar a la guerrilla, que tenía información valiosa para la organización ilegal, contexto dentro del cual el bien jurídico apunta a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ratificará la providencia recurrida, y resolverá bajo el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos.

Las razones son las que siguen. 1. El tema en discusión estriba en que respecto del denominado “ hecho 3 ” que se hizo consistir en el secuestro de Argemiro Esquivel, las torturas a que fue sometido y su posterior muerte, para la Fiscalía se estructuran los delitos de secuestro simple, tortura en persona protegida y homicidio en persona protegida, en tanto que para el Magistrado de control de garantías se adecuan al homicidio (tema en el que no hay discusión) y al secuestro simple agravado por la tortura, esto es, que la última no se ubica como delito autónomo sino que se subsume como un agravante del secuestro. 2.

Lo primero que debe cuestionarse es si al juez de control de garantías le asiste facultad para variar la adecuación típica efectuada por la Fiscalía y la respuesta debe ser afirmativa, porque la jurisprudencia de la Corte ha enseñado que si bien la formulación de imputación es un acto de parte y, por ello, el juzgador no puede censurarla en cuanto a la adecuación típica, no sucede lo mismo cuando de imponer medida de aseguramiento se trata, como que esta comporta una decisión judicial, que, siendo pasible de recursos, exige una valoración probatoria y jurídica, la cual puede llevar al funcionario a modificar la tipicidad escogida por el ente acusador, siempre y cuando, al hacerlo, no desconozca la fijación fáctica, ni perjudique la situación del procesado.

Así puede leerse, por ejemplo, en los autos del 16 de diciembre de 2010 y 26 de mayo de 2011 (radicados 33.039 y 36.163, en su orden). Esos lineamientos fueron seguidos por el funcionario judicial de primera instancia, por cuanto respetó la fijación de los hechos, como que admitió, a tono con el ente acusador, que la víctima fue sometida a sufrimientos, pero consideró que tales actos se adecuaban a la norma por medio de la cual el secuestro se agrava cuando la víctima es sometida a tortura, en tanto que para la Fiscalía estructuraban el punible autónomo del artículo 137 (tortura en persona protegida). 3.

Para la Fiscalía, el agravante del artículo 170.2 del Código Penal no recoge en forma concreta lo acaecido, puesto que solamente hace referencia a cuando la víctima es sometida a tortura, en tanto que el delito de tortura en persona protegida del artículo 137 sí lo hace, como que se refiere a que se inflijan a una persona dolores o sufrimientos con el fin de obtener de ella información o confesión. La conclusión parece acertada, pero no lo es, toda vez que el concepto “ tortura ”, empleado por la primera norma, en sí mismo implica la alusión directa a someter a una persona a dolores o sufrimientos con el objetivo de lograr información. Esta es la inteligencia de la tortura, a voces del diccionario, pero igual desde las palabras de la ley, pues así es como el artículo 178 penal define la tortura, de tal forma que cuando el artículo 170.2 agrava el secuestro cuando la víctima es sometida a tortura, es evidente que esta debe entenderse con ese contenido.

La Corte ha señalado que la tortura comporta precisamente el infringir a una persona dolores o sufrimientos con el fin de obtener de ella, o de un tercero, información o confesión. De tal forma que cualquier referencia legal al concepto simple o a su definición debe admitirse con el mismo contenido. En sentencia del 8 de octubre de 2008 (radicado 29.310), la Sala dijo: “De atender la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la tortura es el “grave dolor físico o psíquico afligido a una persona, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de ella una confesión, o como medio de castigo”, pero el artículo 1° de la Convención contra la Tortura la define como: “1… todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se consideraran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas…” Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se elevó su proscripción a rango superior, (artículo 12: nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas o penas crueles, inhumanos o degradantes” y La Corte Constitucional al confrontar la preceptiva del Decreto-Ley 180 de 1988 respecto de la Carta, en sentencia C-587 de 12 de noviembre de 1999 concluyó: "La tortura ha sido definida como "acción de atormentar" es decir, "causar molestia o aflicción", acepciones éstas que en la antigüedad se vinculaban a la finalidad específica de obtener una confesión o infligir un castigo.

Sin embargo, para el análisis del tipo penal definido en la norma cuestionada, importa señalar que ésta no exige sujeto activo calificado… "Por ello, como lo advierte con acierto el señor Procurador, la definición legal no conduce a interpretaciones que dependan exclusivamente del criterio apreciativo del juzgador, lo que acontece es que está estructurada en forma amplia de tal manera que permita subsumir en ella la tortura física o síquica ocasionada por cualquier medio apto para lograr el resultado, pues todos los empleados con este fin se harán pasibles de sanción preestablecida, la cual debe graduar el juez dentro de los límites que fija el legislador.” La entidad como delito se mantuvo en el artículo 178 del Código Penal (Ley 599 de 2000) como comportamiento que atenta contra el bien jurídico de la autonomía personal en los siguientes términos: “El que inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o síquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación…”.

En esas condiciones, para dilucidar el asunto, el tema de la especialidad no se muestra de buen recibo, en tanto los artículos 137 y 170.2, si bien de formas diversas, describen el mismo elemento tortura, uno como delito autónomo, el otro como causal de agravación. 4. Desde la fijación que de los hechos hizo la Fiscalía parece surgir la razón al Tribunal.

Así, el ente acusador estableció que entre el 16 y el 18 de abril de 2004, por designio de las AUC, en el entendido de que Esquivel era un colaborador de la guerrilla, se dispuso plagiarlo para interrogarlo y matarlo, y, en efecto, en cautiverio se le cubrió la cabeza con una bolsa para presionarlo a fin de que diera información. En esas condiciones, si desde un comienzo la finalidad delictiva estuvo signada por “ sacar información ” a la víctima, para lo cual era necesario retenerlo y llevarlo a cautiverio, parece que el tipo penal que con mayor riqueza descriptiva recoge lo realmente acaecido es el secuestro agravado por la tortura. 5.

Con independencia de lo anterior, la Corte encuentra necesario exhortar, en este caso, a fiscales y jueces de justicia y paz, para que no se enfrasquen en discusiones menores, olvidando la razón trascendente y principal del procedimiento de la Ley de Justicia y Paz. En efecto, ha quedado claro que en la instancia procesal en que se encuentra el asunto lo que se exige es el respeto de los hechos fijados por la Fiscalía y no admite discusión que ello acaeció en este caso, según lo admiten el funcionario y la recurrente, además de que tácitamente las demás partes e intervinientes hicieron lo propio, en tanto guardaron silencio sobre la discusión tratada.

En esas condiciones, habiéndose respetado la fijación de los hechos jurídicamente relevantes, parecería que discusiones como las que han originado este pronunciamiento deberían dejarse para instancias procesales posteriores, pues no debe olvidarse que la congruencia fáctica y jurídica se exige es entre la acusación y el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación, la providencia apelada.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2