CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia N° 39.101 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 2 República de Colombia Segunda Instancia N° 39.101 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N° 447 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de 24 de enero de 2012, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, absolvió al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ del delito de peculado por apropiación. H E C H O S Fueron narrados de la forma que sigue en el fallo de instancia: “Entre los años 1995 y 1997, el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su calidad de funcionario judicial – Juez Primero Laboral de Buenaventura-, tramitó y falló tres procesos ordinarios laborales adelantados a través de apoderado por los señores María Rufina Ibargüen Murillo, Heladio Góngora Sinesterra y Didur Zapata Herrera; condenando a la entidad estatal demandada Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia – FONCOLPUERTOS- a pagar a favor de los actores una serie de acreencias laborales e indemnizaciones moratorias, sobre las cuales -según la acusación- no tenían derecho; pagos que se hicieron efectivos a favor de éstos para esas mismas calendas.

“1. En efecto, en el caso de María Rufina Ibargüen, el acusado mediante fallo N° 686 del 27 de noviembre de 1995 declaró que la pensión de jubilación de la actora, quien actuaba como sustituta de José Florentino Aguilar, reconocida mediante resolución No. 29.261 de noviembre 21 de 1974, era por $ 3.238.38 mensuales, la cual debía ser reajustada por $ 78.182.05; ordenando además el pago de $ 3.478.650.97; por concepto de diferencia a la pensión reajustada desde el 4 de julio de 1990, a la fecha de la sentencia. Mediante auto calendado el 5 de diciembre de 1995, se fijaron agencias en derecho en cuantía de $ 991.415, a favor de la parte demandante.

“2. Con relación a Heladio Góngora Sinesterra, a través de sentencia No. 073 del treinta de abril de 1997, el acusado ordenó el pago de $ 218.162.37 como reliquidación cesantía definitiva. Además ordenó el pago de un salario diario de $ 12.890.85 por cada día de retardo, a partir del 14 de septiembre de 1993, hasta la fecha que se verificara el pago.

Cabe anotar que no obra constancia que efectivamente se pagó. “3. En el proceso de Didur Zapata Herrera, por sentencia N° 336, fechada 27 de junio de 1995, el acusado ordenó el pago de $ 235.511. 21 por concepto de reliquidación de cesantía definitiva, $ 16.773.924 por indemnización moratoria desde el 1 de marzo de 1992 a la fecha de la providencia y $ 13.978.27 diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se verifique el pago.

Mediante auto del 4 de julio de 1995, se fijó como agencias en derecho la suma de $ 5.132.185, a favor de la parte demandante. “Vale resaltar de una vez, que las precitadas providencias, al surtir el trámite jurisdiccional de consulta, ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. 1433 del 21 de Mayo de 2002, fueron revocadas por las Salas Laborales de Descongestión de los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, al estimar que fueron proferidas contrariando de manera ostensible la ley laboral; y en su lugar, decidiéndose por parte de esas Corporaciones, absolver a la parte demandada -FONCOLPUERTOS- de las condenas impuestas por el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura;

HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en las decisiones proferidas el 15 de julio de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 24 de junio de 2005 la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura de instrucción No. 15.638; la vinculación y captura del imputado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación. Mediante resolución de 19 de julio del 2005, el ente instructor declaró la conexidad procesal, decretando la integración con las investigaciones Nos. 15.647 y 15.639, en las cuales había ordenado la apertura formal de investigación y la vinculación de GAMBOA VELÁSQUEZ, quien en últimas fue declarado persona ausente y provisto de defensor de oficio el 29 de enero de 2007 por el Fiscal 38 Delegado, quien asumió el conocimiento del asunto en virtud de la resolución No. 056 de 25 de septiembre de 2006.

El 13 de marzo de 2007, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como autor material del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros y precluyó la investigación por los delitos de prevaricato por acción al haber operado la prescripción de la acción penal respecto de los mismos.

Clausurada la fase instructiva el 04 de julio de 2007, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 11 de octubre de la misma anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso delictual de “ PECULADO POR APROPIACIÓN en la cuantía determinada en las precedentes consideraciones”. En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 09 de septiembre de 2008.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 31 de agosto de 2010, en tanto que, el acto público de juzgamiento se realizó el 11 de julio y 18 de octubre de 2011. La Sala Penal de Descongestión adscrita a esa Corporación dictó sentencia el 24 de enero de 2012, por cuyo medio absolvió al acusado de los cargos imputados por la Fiscalía. En contra del proveído del Tribunal, el Procurador Judicial 79 interpuso oportunamente recurso de apelación. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala de Conocimiento, luego de resumir y relacionar los hechos, la actuación procesal, la acusación y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, precisó que la normatividad a aplicar es el Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, en razón a que, acorde con la acusación, los peculados acontecieron con posterioridad al 6 de junio de 1995, fecha en que entró a regir la citada Ley.

Luego se adentró en el estudio de los elementos normativos del tipo penal de peculado por apropiación, aludiendo que el primero se cumple (sujeto activo de la acción) pues se demostró que el investigado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, para la época de los hechos ostentada la condición de servidor público al desempeñarse como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y precisó cómo en el proceso donde fungió como demandante MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO el acusado declaró que la pensión de jubilación reconocida con sustento en la resolución No. 29261 del 21 de noviembre de 1974, era por $ 3.238.38 mensuales, que debía ser materia de reajuste por $ 74.182.05 y ordenó además el pago de $ 3.478.650.97, por concepto de diferencia a la pensión reajustada desde el 14 de julio de 1990 a la fecha de la sentencia; amén que fijó agencias en derecho en cuantía de $ 991.415.

Con fundamento en el documento proveniente del Ministerio de la Protección Social informando que respecto de MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO no se constató el pago de los valores determinados en la sentencia ($ 3.478.650.97, por diferencia de mesada y $ 991.415.00, por concepto de costas) estimó la no configuración de la segunda exigencia del tipo penal de peculado por apropiación a favor de terceros absteniéndose de examinar el tercer requisito y absolvió al acusado del cargo de peculado por apropiación a favor de terceros.

Enfatizó que no resultaba acertado predicar la existencia de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros por la cual fue acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, teniendo en cuenta que la referida entidad estatal sostuvo que no podía afirmar con certeza la cancelación de dichos valores, debido a que el Ministerio de Transporte detectó un faltante de 452 resoluciones expedidas por FONCOLPUERTOS, amén que al consultar el orden secuencial de pagos no se halló reclamación por dicha sentencia y determinó absolver al acusado al estimar que no se colmaban la totalidad de los requisitos que conforman dicho tipo penal.

Señaló la inexistencia dentro del proceso de prueba que acredite que las condenas ordenadas en la sentencia laboral hayan sido canceladas por FONCOLPUERTOS, a favor de la actora. Así mismo abordó el examen de los casos en los cuales actuaron como demandantes HELADIO GÓNGORA SINISTERRA y DIDUR ZAPATA HERRERA en los que sostuvo no reposa constancia de pago de los valores por los cuales se condenó a FONCOLPUERTOS, como tampoco orden de pago emitida por el procesado al Banco Popular, sobre dichos rubros y por ende, no se puede sostener que en relación con aquellas personas se produjera apropiación de dineros públicos, concluyendo en la no estructuración de los requisitos del referido tipo penal e igualmente cobijó al acusado con fallo absolutorio en relación con dichos eventos.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Procurador Judicial sostuvo que la apelación se dirige exclusivamente -dentro del conjunto de procesos acumulados- a la decisión absolutoria relacionada con el trámite laboral donde figura como demandante MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO puesto que en relación con dos restantes casos se halla conforme con la determinación adoptada.

En dirección a dicho cometido encausó su exposición argumentativa mencionando que el medio usado para la comisión de la conducta delictiva imputada al investigado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ -peculado por apropiación- lo fue el proceso laboral y dentro del mismo la sentencia que puso fin al conflicto de la cual transcribió el contenido de algunos numerales de la parte resolutiva inherentes al reajuste pensional de JOSÉ FLORENTINO AGUILAR y la condena a la empresa PUERTOS DE COLOMBIA de pagar a MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO la suma de $ 3.478.650,97, por concepto de la pensión reajustada desde el 14 de julio de 1990 hasta la fecha de la providencia, para con apoyo en ello sostener que se derivan: a).

La consecuencia inmediata de la sentencia en lo que concierne con “la diferencia de la pensión reajustada desde el día 14 del mes de julio de 1990 hasta la fecha de esta providencia ”, condena que fuera tasada en el mismo fallo en la cantidad de $ 3.478.650,97, a la cual debían adicionársele las agencias en derecho que ascendieron a $ 991.415. oo. b) El efecto “ mediato o hacía el futuro”, inherente al impacto sobre la mesada pensional del reajuste ordenado por el juez laboral consistente en que “(…) en lo sucesivo, tal pensión será reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1.998, teniendo en cuenta que a la fecha, la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $ 78.182,05”.

Con base en dicho razonamiento indicó que el fallo materia de impugnación únicamente tuvo en cuenta el primer aspecto, respecto del cual no reposa prueba que hubiere sido cancelado; no aconteciendo similar circunstancia con el segundo, que no fue observado, pasando por alto que la misma providencia contemplaba reajuste de mesada pensional la cual sí se hizo efectiva y siguió cancelándose hacía el futuro de manera periódica a MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, como aparece fehacientemente acreditado “ por la correspondiente certificación del Ministerio de Protección Social, la cual por cierto, no fue objeto de cuestionamiento alguno”.

Es así que no se tuvo en cuenta el oficio 283 del 29 de julio de 2005 proveniente del Ministerio de Protección Social en el cual se indicó que a través de la resolución No. 2026 de 30 de septiembre de 1996, se dio cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura de fecha 27 de noviembre de 1995 disponiendo el reajuste de la mesada pensional de MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, que fue aplicado en la nómina de septiembre de 1996, arrojando la suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($ 13.867.861, 68) por concepto de diferencias mesadas canceladas hasta junio de 2002 que estuvo incluida en la nómina y retirada por fallecimiento, al cual le fueron anexadas copias simples del archivo digitalizado de la resolución No. 2026 del 30 de septiembre de 1996, liquidación de la sentencia No. 686 de 27 de noviembre de 1995, al igual que “ los printers de pago de Telnet y de nómina de reportes programa jurídico (sic), que reposa en los archivos del Grupo Interno de trabajo”.

Sostuvo, que como consecuencia de la decisión adoptada por el procesado se produjo apropiación ilegal a favor de un tercero, que no es otro que MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, de una suma de dinero de procedencia estatal superior a la que realmente correspondía a su pensión de jubilación, en el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1996 y junio de 2002, lo cual arrojó la suma ya indicada, apoyando su exposición con cita jurisprudencial de esta Sala inherente a los reajustes ilegales de la pensión de jubilación como elemento constitutivo del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

Aseguró que el procesado en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura realizó diversos actos de apropiación a favor de un tercero, que no fue otro que MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, en calidad de beneficiaria de la pensión de jubilación, concretándose una relación jurídica con los recursos públicos que en sentido general administraba.

A través de una disertación a la cual denominó “ violación de la legalidad” rememoró la decisión adoptada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cundinamarca con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que revocó la sentencia laboral emitida por el acusado en disfavor de la empresa FONCOLPUERTOS sosteniendo que éste en dicho proveído transgredió la congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia, ya que incluyó en esta última decisión un valor de $ 1.838.76 por “ prima proporcional de servicios”, cuando la pretensión inserta en la demanda era el “reajuste de la pensión de jubilación”, alegando que habían sido reconocidos de manera deficitaria, al no tenerse en cuenta vacaciones y prima de vacaciones.

Abordó el tema de la “responsabilidad subjetiva del procesado” y para tal efecto aludió a la hoja de vida y la amplia trayectoria del investigado dentro de la rama judicial ( estudios de postgrado en derecho laboral, su desempeño como juez hasta obtener la jubilación), a partir de lo cual refirió que tales circunstancias le permitieron la posibilidad real de conocimiento de las normas jurídicas que regulaban el caso concreto, no obstante ello, pudiendo y debiendo hacerlo optó por apartarse de las mismas, como se colige del contenido de la sentencia laboral que emitió en el caso concreto.

Concluyó sosteniendo que contrario a la sentencia materia de apelación se hallan configurados los requisitos para emitir fallo condenatorio contra el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros que se le imputara en el caso donde aparece como demandante MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, pidiendo se revoque el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Cuestión previa. Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura que desempeñaba el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y de la relación inmanente de éstos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el trámite procesal.

Se aclara sí, que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de la apelación y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a ésta. 2. La resolución de acusación emitida por la Fiscalía contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ que data del 11 de octubre de 2007, al abordar el caso concreto del proceso ordinario laboral promovido a través de apoderado por MARIA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, en cuanto concierne a la imputación fáctica precisó que aquél al dictar la sentencia del 27 de noviembre de 1995 “(…) resolvió declarar que la pensión de jubilación del señor JOSÉ FLORENTINO AGUILAR, reconocida mediante resolución 29261 de noviembre 21 de 1974 es por valor de $ 3.238.38 mensuales y para el año de 199 (sic) y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo a la ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $ 78.182,05 mensuales”.

Y que condenó a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA a pagar la “suma de $ 3.478.650, 97 M/te por concepto de la diferencia de pensión reajustada desde el día 14 del mes de julio de 1990 hasta la fecha de la providencia”. Así mismo -consignó el citado pliego acusatorio- cómo el investigado a través de auto del 5 de diciembre de 1995, dispuso que “(…) se incluya dentro de la liquidación en costas la suma de $ 991.415,00 M/te en que se estiman las agencias en derecho”.

En concomitancia con lo anterior en el acápite inherente al “material probatorio” del llamamiento a juicio se sostuvo que reposa oficio remitido por el Ministerio de Protección Social “ (…) donde se da claridad respecto al cumplimiento que se dio a la sentencia proferida el 27 de noviembre de 1995, la cual ordena reajustar la mesada pensional de la señora MARÍA RUFINA IBAEGÚEN, manifestando sin embargo que una vez revisadas las bases de datos y de gestión documental, no se evidenció el pago de $ 3.478.650, 97 por diferencia de mesada y de $ 991. 415,00 por COSAT (sic) aclarando que no se puede afirmar con certeza que no se hubieren pagado dichos valores, por cuanto existe un faltante de de 452 resoluciones expedidas por FONCOLPUERTOS, enviando soportes de ello”.

( subraya la Sala). En cuanto hace relación a la calificación jurídica provisional impartida, lo fue por “ peculado por apropiación agravado ” al haber el acusado dictado providencias ostensiblemente opuestas a la ley condenando a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA a pagar sumas de dinero a extrabajadores provenientes del erario público que le habían sido confiado en razón de sus funciones, añadiéndose en dicha acusación que en observancia del principio de favorabilidad debe aplicarse el artículo 133 inciso 2° del Código Penal de 1980. 3.

Como se consignó en el acápite pertinente el Tribunal A-quo para fundamentar la absolución del acusado en el caso de la demandante MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO examinó exclusivamente los montos de $ 3.238.38 (pensión mensual de jubilación) con reajuste de $ 78.182.05; $ 3.478.650.97 (por concepto de la diferencia a la pensión reajustada desde el 14 de julio de 1990 a la fecha de la sentencia) y $ 991. 415 (por concepto de agencias en derecho) sosteniendo que “(…) no se probó dentro de la actuación que el pago de dichas condenas se hubiese materializado efectivamente”, significando ello que “ (…) no existe dentro del sumario prueba demostrativa alguna que permita acreditar que las condenas ordenadas en la referida sentencia hayan sido efectivamente canceladas por FONCOLPUERTOS a favor de terceros o de cualquier otra persona”.

A dicha con conclusión arribó bajo un fragmentario y equívoco entendimiento del contenido del oficio “ GPSPC- ASNP 283 del 29 de julio de 2005” proveniente del Ministerio de la Protección Social que informó que respecto del proceso adelantado por MARÍA RUFINA IBARGÚEN MURILLO no se evidenció el pago de los valores ordenados en la sentencia laboral consistentes en $ 3. 478.650.97 por diferencia de mesada y $ 991.415.00 por concepto de costas, visible a folio 18 del cuaderno original número uno. Como también con soporte a la alusión inserta en el referido oficio en punto a que dicha entidad oficial no podía afirmar con certeza que tales valores hubiesen sido pagados, en razón a que el Ministerio del Transporte detectó un faltante de 452 resoluciones expedidas por FONCOLPUERTOS, hechos denunciados en su oportunidad ante la Fiscalía General de la Nación y que adicional a ello según consulta respecto de pagos no se halló reclamación por concepto de dicha sentencia. 4.

A su turno la argumentación central del apelante refuta dicha conclusión sosteniendo que hubo omisión de valoración probatoria del referido oficio que certificó que efectivamente se dio cumplimiento a la sentencia laboral dictada por el acusado el 27 de noviembre de 1995 disponiendo el reajuste de la mesada pensional de MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, que empezó a reflejarse en la nómina a partir del mes de septiembre de 1996, prolongándose hasta junio de 2002, fecha en la cual fue retirada por fallecimiento, arrojando un total pagado por concepto de dicho periodo de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos $ 13. 867.861, 68.; lo cual se corrobora con las copias de los documentos digitalizados correspondientes a la resolución No. 2026 del 30 de septiembre de 1996 y liquidación de la sentencia 686 del 27 de noviembre de 1995. 5.

Visto tal panorama, palmario aparece que le asiste razón al apelante toda vez que en el expediente reposa prueba documental emanada de funcionario público en ejercicio de sus funciones (Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo, Gestión, Pasivo Social Puertos de Colombia, Área de Sistema Nacional de Pagos), que muestra fehacientemente que fue pagada la suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ( $ 13.867.861, 68) a MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, por concepto de reajuste pensional, que se reflejó en el arco de tiempo comprendido entre septiembre de 1996 y junio de 2002 (esto es durante 69 meses) pagos que se hicieron con ocasión del fallo laboral proferido por el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ y por contera refulge desacertada la afirmación del Tribunal A-quo en torno a que “ (…) no se probó dentro de la actuación que el pago de dichas condenas se hubiese materializado efectivamente(…)”, cuando la prueba documental incorporada legalmente en la actuación refleja lo contrario.

Pues lo que no resultó acreditado y fuera el fundamento del fallo absolutorio, lo constituyó la información contenida en el párrafo segundo del aludido documento oficial en relación a que la sumas de $ 3.478.650,97 y $ 991.415,00, -pagos ordenados en la sentencia laboral de primera instancia por diferencia de mesada y costas, respectivamente- atinente a la no existencia de evidencia respecto de su pago, circunstancia ostensiblemente diversa a la referida suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($ 13.867.861, 68), respecto de la cual a juicio de la Sala, no existe duda alguna en torno a que fue pagada a la señora MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, en la forma descrita, pues así lo señala la prueba documental a la cual se hizo alusión en precedencia y correspondiente a desembolsos futuros.

La Sala en un caso similar adelantado contra el aquí acusado, precisó que: “Debe asegurarse que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago. De aceptarse esta última posición, se llegaría al absurdo de que en caso de no condenarse, en el proceso laboral, al pago de la reliquidación con retroactividad al momento de reconocerse la pensión, no podría determinarse la cuantía de lo apropiado o ésta, a lo sumo, ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensional en el primer mes, sin que pudieran tenerse en cuenta los desembolsos futuros.

“El menoscabo de los recursos públicos se logró establecer en el proceso con la relación de los pagos que mensualmente se les hicieron a los ex trabajadores beneficiados con los ilícitos fallos judiciales, conforme lo detalló el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, al disponer la revocatoria de los reajustes concedidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (…)” Por tal virtud se impone para esta Corporación la revocatoria parcial de la sentencia materia de apelación dictada el 24 de enero de 2012 por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en lo que concierne exclusivamente con el caso de MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO y como secuela de ello la emisión de fallo condenatorio en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el ilícito de peculado por apropiación a favor de terceros. 6.

Acorde con lo establecido en el inciso segundo del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Por tal virtud, corresponde a la Sala determinar si con fundamento en los medios probatorios allegados al proceso se colman en grado de certeza, las categorías de la conducta punible, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como la responsabilidad del acusado. 6.1.

La conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros. De conformidad con el precepto contenido en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 comete el delito de peculado por apropiación: “El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que este tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.

Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”. ”. Acorde con esa descripción típica, son supuestos de hecho para su estructuración: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) apropiación por el servidor público en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bines particulares. a).

Calidad de servidor público del acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. Tal aspecto no ofrece discusión alguna, pues a lo largo del proceso no fue materia de controversia, no obstante se ha de precisar, el mismo halla demostración con la sentencia que aquél emitió el 27 de noviembre de 1995 en ejercicio de la función como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en virtud del principio de libertad probatoria, como igualmente lo plasmó el fallador de instancia cuando abordó el examen de este requisito al estimarlo cumplido. b) Tener el servidor público la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de las funciones desempeñadas.

Surge evidente que el acusado no tenía de manera permanente bajo su administración, la tenencia o custodia de bienes, en este caso concreto dineros públicos, no obstante sí tuvo relación de disposición transitoria con éstos, con ocasión de su condición de funcionario judicial -Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura- lo cual le permitió al dictar la referida sentencia obtener a favor de terceros la distracción de suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($13.867.861, 68) que se hallaban bajo su disponibilidad jurídica por razón del ejercicio de sus funciones.

En relación con el tema de la disponibilidad jurídica que exhiben transitoriamente Jueces de la República respecto de bienes oficiales ha sostenido la Sala: “La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros.

En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto. “En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas: “La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice ‘en razón de sus funciones’, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado’.

(Sentencia de 3 de agosto de 1976). ‘Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado.

De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita’. (Sentencia de septiembre 8 de 1981. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero) ‘En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación.”.

De donde se colige que el incriminado en el concreto caso del proceso ordinario laboral promovido a instancia de MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO ostentando a no dudarlo la calidad especial de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, tenía precisamente en razón y con ocasión de dichas funciones jurisdiccionales la potestad de disponer de dineros pertenecientes al erario público, respecto de los cuales ordenó que fueran pagados, que según ya se dijo ascendieron a la suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($13.867.861, 68). c).

Apropiación por el servidor público en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares. Tal aspecto emerge sin dubitación alguna igualmente del contenido de la sentencia laboral emitida el 27 de noviembre de 1995 por el acusado revestido de la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura dentro del referido proceso ordinario y que motivó el pago a MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO de la suma de dinero atrás indicada dentro del interregno comprendido entre los meses de septiembre de 1996 y junio de 2002, dinero cuyo pago se acreditó haberse hecho mes a mes, como lo demuestran las pruebas a las cuales se hizo alusión en precedencia. Sentencia que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca al conocer por vía del grado jurisdiccional de consulta y en la cual se sostuvo: “(…) en estas circunstancias debe la Sala revocar la sentencia de primera instancia, no sin advertir que además de las falencias probatorias anotadas, el sentenciador de primer grado no tuvo en cuenta que el fundamento de la demanda es otro, como quiera que en dicho escrito se afirma que para liquidar la pensión de jubilación la empleadora no tuvo en cuenta lo que recibió el extinto trabajador por vacaciones y prima de vacaciones más no por prima proporcional por servicios.

“Consecuente con lo hasta aquí expuesto, la Sala debe revocar el proveído de primera instancia, pues la demandante no tiene derecho al reajuste que le fue concedido (…)”. (subraya la Sala). Además de que dispusiera dicha Colegiatura Laboral, la compulsación de copias ante la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión de conductas punibles en razón a que “(…) el juez de primera instancia no tuvo en cuenta las pruebas que obran en el proceso y, por el contrario, finca su decisión en hechos que no aparecen demostrados (…)”.

Esto no significa otra cosa que el acusado se apartó de la normatividad concreta aplicable al caso, como aquellas derivadas en que a las partes les incumbe demostrar los supuestos fácticos de las normas que invocan, acorde con el principio de la carga probatoria establecido en el Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 305 ejusdem en punto a que el fallo debe dictarse en concordancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.

Es de tener en cuenta que el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, gozaba de la disponibilidad jurídica de los dineros públicos administrados por el Fondo del Pasivo Social de Empresa Puertos De Colombia -FONCOLPUERTOS, para el momento de emitir pronunciamiento en el aludido proceso laboral, circunstancia concreta que devenía de su condición de Juez de la República, lo cual le concedía cierta calidad privilegiada de disposición respecto de los mismos, la cual aprovechó para ordenar a través de la emisión de la sentencia del 27 de noviembre de 1995, el pago de la citada cantidad de dinero a la señora MARÍA RUFINA IBARGÜEN MORENO. Este corresponde a la sumatoria de los valores pagados mes a mes, hasta que la referida señora falleció y fue retirada de nómina, aspecto puntual y trascendente en relación con el cual la Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse al sostener: “(…) la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los extrabajadores amparados por los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial.

Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión –acto de disposición jurídica atribuido al procesado- que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial”. E igualmente se precisó en el referido pronunciamiento, que en casos como el presente se está frente a un delito de ejecución instantánea, pero de efectos patrimoniales diferidos “(…) pues se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo (…)”. 6.2.

Antijuridicidad El bien jurídico protegido por el legislador - La Administración Pública- fue puesto en peligro y se concretó un daño, sin que aparezca demostrada causal alguna de ausencia de responsabilidad (artículo 32 del Código Penal) que la justifique. Con la estructuración de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros se produjo detrimento patrimonial, consistente en la entrega a un tercero de la suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($ 13.867.861, 68.). 6.3.

Responsabilidad del acusado En cuanto a la responsabilidad del procesado las pruebas obrantes en la actuación así lo demuestran con especial énfasis la sentencia dictada por aquél el 27 de noviembre de 1995 dentro del proceso ordinario laboral promovido a instancia de MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO que como se demostró fue revocada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cundinamarca, no con ocasión de divergencia de criterios o posturas hermenéuticas inherentes al derecho laboral o del trabajo, sino que devino al detectarse palmariamente que se descarriaban ostensiblemente de la legalidad, como también del marco litigioso postulado por el actor al incoar la demanda.

Dicho de otra manera, el acusado en el trámite laboral no actuó amparado por la ley y la convención colectiva del trabajo, en la medida que condenó a la empresa demandada sin ningún fundamento probatorio y de manera ajena a lo acreditado en las instancias laborales con el claro propósito consciente y voluntario de beneficiar las pretensiones de la demandante y por contera en menoscabo de la parte demandada, como se colige del contexto general de la sentencia laboral emitida por aquél en la cual se detecta adoptó una decisión manifiestamente contraria a la ley, obteniendo de esta forma el pago de dineros indebidos a terceros.

La Sala Laboral de Descongestión halló toda suerte de irregularidades en la providencia del A- quo, al determinar la ausencia de sustento fáctico, probatorio y jurídico. De donde se sigue que la sentencia laboral emitida por el acusado, -que como se consignó aparece como contraria a la normatividad legal- permite su valoración como prueba del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en claro detrimento del patrimonio estatal.

Considera igualmente la Sala que inexorablemente el aquí procesado realizó aporte fundamental ya que al tener la disponibilidad jurídica dineraria, fue quien dictaminó en el proceso ordinario laboral la prosperidad de las pretensiones y emitió la ulterior orden para que las sumas de dinero emergieran de las arcas del Estado e ingresaran en poder de terceros, con el consiguiente defraudamiento del tesoro público, no otra explicación aparece si en cuenta se tiene la respuesta emitida por el Ministerio de Protección Social en la cual se consignó: “(…) mediante Resolución No. 2026 del 30 de septiembre de 1996, se dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura de 27 de noviembre de 1995, la cual ordena reajustar la mesada pensional de la señora MARÍA RUFINA IBARGÜEN (…)” que ascendió a la suma de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($ 13.867.861,68) por reajuste aplicado en la nómina desde el mes de septiembre de 1996, hasta junio de 2002.

El acervo probatorio evidencia que el investigado actuó con pleno conocimiento y voluntad de su ilícito proceder y el comportamiento doloso se constata del mecanismo que implementó para el trámite y emisión del fallo, donde como se resaltó, pasó por alto la observancia de claros mandatos legales y procesales inherentes a la materia, de donde deviene la demostración del elemento subjetivo del injusto.

Con sustento en lo anterior, emerge diáfana su autoría en la ejecución de la conducta típica y antijurídica. Se concluye entonces en la certeza de la participación consciente y voluntaria del acusado en la comisión del delito a él atribuido en la acusación. 6.4. Culpabilidad El procesado cuando ejecutó la conducta tenía plena capacidad de culpabilidad, además no se demostró alguna de las hipótesis previstas en el artículo 33 del Código Penal, por ende al ser imputable se hace acrededor de la correspondiente sanción punitiva.

En consecuencia, actúo con pleno conocimiento de su antijuridicidad y con libre voluntad. Colmados los requisitos establecidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, la Sala declarará al acusado responsable penalmente como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros previsto en el artículo 133 inciso 2° del Decreto 100 de 1980, acorde con la calificación impartida a la conducta en la resolución de acusación, ello en razón a que no obstante habiendo sido dictada la sentencia laboral por el acusado el 27 de noviembre 1995, esto es, bajo la vigencia de la Ley 190 de 1995, que incrementó las penas para dicho delito ( 6 a 15 años de prisión) nada puede hacer la Sala para conjurar dicho yerro so pena de transgredir el principio de congruencia entre acusación y sentencia. 7.

Determinación de las consecuencias jurídicas de la conducta punible. Siendo la conducta ejecutada por el acusado típica, antijurídica y culpable, el Estado ha previsto una pena para su infractor. Con sujeción a la tipificación otorgada a la conducta punible en la resolución de acusación (artículo 133 inciso 2° del Código Penal de 1980) la dosificación punitiva se hará de la forma siguiente: Dado el monto de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($13.867.861, 68) constitutivo del desmedro económico padecido por el erario público, la ubicación para efectos punitivos se hará en el inciso 2° de la norma en cita.

Es así como el ámbito punitivo de movilidad oscilará entre 4 y 15 años de prisión, o lo que es lo mismo 48 y 180 meses de prisión, conformado por un primer cuarto comprendido entre 48 y 81 meses de prisión; dos cuartos medios que van de 114 a 147 meses de prisión y un cuarto máximo que va hasta 180 meses de prisión. Como en la resolución de acusación no se dedujeron circunstancia de mayor punibilidad la Sala de moverá dentro del primer cuarto que oscila entre 48 y 81 meses de prisión, cuyo mínimo se aumentará en dos (2) meses con base en los aspectos establecidos en el inciso 3° del artículo 61 ibídem, dada la gravedad de la conducta traducida en el daño ocasionado al erario público y la intensidad del dolo reflejado en la forma como prevalido de sus conocimientos jurídicos y basta experiencia judicial en el área laboral, no tuvo freno alguno para producir la sentencia de dicha especialidad con el inocultable propósito de colmar fines particulares ajenos por completo al rol inherente a su función judicial para una pena final a imponer de cincuenta (50) meses de prisión y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de veinticinco punto cuarenta y cinco meses de prisión (25. 45).

En relación con la pena de multa, prevista como pena principal en el artículo 133, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, se determinó que oscilaría entre “veinte mil a dos millones de pesos ”, por lo que se debe imponer, acudiendo al sistema de cuartos, una multa dentro del referido ámbito de movilidad; el cual, a su vez, determina un marco de punibilidad de un millón novecientos ochenta mil pesos ($1.980.000), que al ser dividido en cuatro nos arroja una cifra equivalente a cuatrocientos noventa y cinco mil pesos ($495.000) de pena de multa.

En consecuencia el primer cuarto de movilidad oscila entre veinte mil ($20.000.oo) y quinientos quince mil pesos ($515.000), los cuartos medios entre un millón diez mil ($1.010.000) y un millón quinientos cinco mil pesos ($1.505.000) y el cuarto superior entre un millón quinientos cinco mil pesos ($1.505.000) y dos millones de pesos ($2.000.000).

Como en el convocatorio a juicio no se determinaron circunstancias de mayor punibilidad, la multa a imponer deberá ser fijada dentro del primer cuarto, esto es, entre veinte mil pesos ($20.000) y quinientos quince mil pesos ($515.000). El extremo mínimo de dicho primer cuarto tendrá el incremento proporcional efectuado para la pena privativa de la libertad derivado de los criterios contenidos en el artículo 61 incisos 3 ° Código Penal, lo cual arroja una pena final de multa de veintiún mil doscientos doce pesos ( $ 21.212..°°). 8.

De la responsabilidad civil derivada de la conducta punible Se condenará al acusado al pago de perjuicios de índole material a favor de FONCOLPUERTOS en cuantía de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($ 13.867.861,68) que corresponde al valor del dinero cancelado por dicha entidad como consecuencia de la sentencia emitida por aquél, equivalente a veinticuatro punto cuarenta y siete (24. 47) salarios mínimos legales mensuales vigentes, indexados a la fecha de pago, valor al que deberá restársele los dineros que hubieren sido recuperados eventualmente con ocasión de la revocatoria emitida al surtirse el grado jurisdiccional de consulta. 9.

De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad 9.1. Suspensión condicional de la ejecución de la pena Dada la cantidad y la calidad de la pena privativa de la libertad impuesta al procesado no se cumple el requisito objetivo establecido en el numeral primero del artículo 63 del Código Penal, lo cual hace torna innecesario adentrarse en el estudio del aspecto subjetivo contenido en el numeral segundo de la disposición en cita, por lo tanto se declarará que no se hace acreedor a la concesión del dicho subrogado. 9.2.

De la prisión domiciliaria. Tampoco se concederá la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por cuanto no aparece satisfecho el requisito objetivo señalado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en razón a que el tipo penal por el que se procede prevé una pena mínima superior a cinco años de prisión lo cual releva a la Sala de adentrarse en el aspecto subjetivo de la disposición en cita.

Por ende, no habrá lugar al otorgamiento de este mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y en consecuencia el acusado deberá continuar privado de su libertad para purgar la pena de prisión impuesta en el establecimiento carcelario que designe el INPEC. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: REVOCAR parcialmente la sentencia dictada el 24 de enero de 2012 por la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga en cuanto concierne exclusivamente con la decisión absolutoria dictada a favor del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, derivada del proceso ordinario laboral instaurado a nombre de MARÍA RUFINA IBARGÜEN MORENO con base en las consideraciones expuestas en precedencia. Segundo: En consecuencia, DECLARAR A HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros (artículo 133 inciso 2° del Decreto 100 de 1980), y en virtud de ello CONDENARLO a las penas principales de cincuenta (50) meses de prisión, multa de de veintiún mil doscientos doce pesos ($21.212.) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de veinticinco punto cuarenta y cinco meses de prisión (25. 45) acorde con lo atrás expuesto.

Tercero: CONDENAR a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, al pago de perjuicios materiales en cuantía de trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($ 13.867.861,68) equivalente a veinticuatro punto cuarenta y siete (24.47) salarios mínimos legales mensuales vigentes, indexados a la fecha de pago, a favor de FONCOLPUERTOS valor al que se descontara los dineros que hubieren sido recuperados eventualmente con ocasión de la revocatoria emitida al surtirse el grado jurisdiccional de consulta.

Cuarto: NEGAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la reclusión domiciliaria, acorde con lo advertido en la fundamentación. Quinto: En firme esta providencia, REMITIR la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -Reparto- para lo de su cargo. Sexto: Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 161 a 164 del Anexo Original- Proceso Ordinario de María Rufina Ibargüen. � Cfr. Folio 165 del Anexo Original. – Proceso Ordinario Laboral de María Rufina Ibargüen. � Cfr. Folios 190- 195 Anexo Original- Proceso Ordinario Heladio Góngora Sinesterra. � Cfr. Folios 170 a 174 Anexo Original – Proceso Ordinario de Didur Zapata Herrera. � Fls. 2-4 C.1 � Fls. 11- 16 C 1.

Extrabajadores de la extinta Empresa Puertos de Colombia: MARÍA RUFINA IBARGÜEN MURILLO, Didur Zapata Herrera y Heladio Góngora Sinesterra, originados todos ellos en proceso ejecutivos laborales. � Fls. 47- 53 C 1 � Fls. 56- 73 C 1 � Fl. 87 C 1 � Fls. 134- 135 C 1 � Fls. 222- 249 C 1 � Fls. 360- 363 y 367- 368 C 2 � Fls. 507- 529 C 2 � “Que el servidor público se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de sus empresas o instituciones donde este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares”. � “Que dichos bienes se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia al servidor público por razón con o con ocasión de sus funciones”. � Cuaderno original No. 1.

Fls 18- 19 � Cfr. Fl. 110 C 1 � Radicación No. 38.384 del 21 de marzo de 2012 � Como lo sostiene el profesor Carlos Mario Molina Arrubla (“Delitos contra la Administración Pública, Grupo Editorial Leyer, tercera edición, año 1999, págs. 82 y 83). “(…) con lo que en todo caso ha de ser claro, es que en ningún momento la tantas veces mencionada Ley 190 de 1995 creó un nuevo tipo penal en cuanto hace con la figura del “Peculado por Apropiación”, sino que tan solo se limitó a modificar una ya existente (…)”.

Ello con sustento en lo jurisprudencia de esta Sala emitida en proveído de 24 de febrero de 1998 así: “(…) en efecto, de manera expresa el precepto normativo invocado excluye del beneficio los delitos previstos en la Ley 190 de 1995 con lo que no está introduciendo una diferencia entre el delito de peculado descrito en el Código Penal y aquél que se reprime en la cita Ley Anticorrupción, pues lo que ésta hizo no fue crear un nuevo tipo penal, sino introducir algunas modificaciones a la estructura y punibilidad de este tipo penal, sin variar su nombre ni su ubicación dentro del Código Penal, lo que se confirma con la redacción que utiliza el legislador “art. 19.

El art. 133 del Código Penal quedará así (…)”. � Advierte la Sala que ésta será la normatividad tenida en cuenta, en razón a que así erróneamente se indicó en la resolución de acusación dictada por la Fiscalía el 11 de octubre de 2007, no obstante que tanto la sentencia laboral emitida por el acusado (fechada el 25 de noviembre de 1995), al igual que el paulatino pago de los dineros se produjeron en vigencia de la Ley 190 de 1995 (que empezó a regir el 6 de junio de 1995) previendo tanto en el extremo mínimo como en el máximo penas más altas.

Ello con el objeto de preservar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. � El inciso 2° fue modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982, el texto original estipulaba: “Cuando el valor de lo apropiado pase quinientos mil pesos la pena será de 4 a 15 años de prisión, multa de veinte mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años”. � Este término lo utilizó el legislador en la Ley 190 de 1995, para adecuarlo con el texto constitucional.

Esta variación es de orden más accidental que sustancial. � Proceso ordinario laboral de MARIA RUFINA IBARGÚEN contra empresa PUERTOS DE COLOMBIA. Audiencia Pública 8.182 de Juzgamiento. Fls. 161 – 164. � En sentido similar: Sentencia, octubre 2/97, Rad. 11.657. Sentencia noviembre 12/97, Rad. 9887, sentencia, noviembre 3/98, Rad. 10.778. � Radicación No. 38781 del 2 de mayo de 2012 � Fls. 212- 214.

Sentencia del 15 de julio de 2004. cuaderno ordinario laboral � “Art. 177.- Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. � “Art. 305.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1.

Num. 135. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta (…)”. � Radicación Nro. 38.384 del 21 de marzo de 2012 � Providencia ibídem � Cfr. Fls. 18 – 32 C 1 � Entró a regir el 6 de junio de 1995. � Nótese como incluso en la referida resolución de acusación se precisó y aceptó que “(…) todos los pagos generados por esas determinaciones se concretaron cuando el mismo (aludiendo al “estatuto anticorrupción” Ley 190 de 1995) ya estaba rigiendo”. � En el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 se tipificaba el delito de peculado por apropiación, sancionando dicho comportamiento con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a los quinientos mil pesos ($500.000), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando lo excedía. (El inciso 2° de dicha norma fue modificado por el artículo 2° de la Ley 43 del 14 de diciembre de 1982 así: “Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”).

La referida cuantía ($ 500.000) equivale a 67.47 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1982, por cuanto el salario mínimo en aquel entonces fue fijado por el Gobierno Nacional en siete mil cuatrocientos diez pesos ($7.410). Como en el caso presente el valor de lo apropiado excede dicho monto, tanto que ascendió a trece millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y un pesos con sesenta y ocho centavos ($ 13.867.861,68) -1871.50 s. m. l. m v- consecuente resulta imponer una pena que oscile entre los 4 a 15 años de prisión. � Cfr. Radicación No. 39.06 del 7 de octubre de 2012 � Corte Constitucional, sentencia C-070 de 1996: “Lo anterior supone la aplicación analógica al caso que se presenta ante la Corte, del artículo 19 de la ley 190 de 1995 que acoge el índice de 'salarios mínimos legales mensuales' como factor de determinación de la cuantía para agravar la pena en el delito de peculado por apropiación. No debiendo quedar expósitos los derechos patrimoniales de la víctima mediante la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 372-1 del Código Penal, y siendo procedente la analogía in bonam partem en materia penal con el fin de actualizar la cifra de cien mil pesos acogida como criterio para imponer la agravación de la pena, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de la referida disposición siempre y cuando la expresión "cien mil pesos" se entienda en términos del poder adquisitivo del peso en el año 1981, fecha en que entró a regir el Código Penal.

Teniendo en cuenta que cien mil pesos equivalían en 1981 a 17.54 salarios mínimos legales mensuales para las principales ciudades y a 18.83 salarios mínimos legales mensuales para el sector primario� HYPERLINK "http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos/constitucionales/" \l "FOOTNOTE" �1�, esta cifra deberá actualizarse, en razón del principio de favorabilidad (CP art. 29), según esta última equivalencia para efectos de la dosificación de la pena.

En consecuencia, las penas para los delitos contra el patrimonio económico deben aumentarse de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho se cometa sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos en términos de valor adquisitivo del año 1981, equivalentes a 18.83 salarios mínimos legales mensuales.” � 6. O6 % equivalente mil doscientos doce pesos ($ 1.212., 00). � Resultado de la operación aritmética consistente en dividir $ 13.867.861,68 entre $ 566.700 s.m.lm.v para el año 2012. � Radicación 2008-00338-00 correspondiente a la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga.