afriálas a‘ Cen4 ti:411st~ tdit40&41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 39098 Acta No.24 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). • Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA NELFY VALENCIA DE VALENCIA y CONSUELO SERRANO DE SERRANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2005, complementada el 14 de octubre de 2008, en el juicio que le promovieron al BANCO DE LA REPÚBLICA. biefrd7;~ 5.9'mma edejudeáir Rad.No.39098 ANTECEDENTES MARÍA NELFY VALENCIA DE VALENCIA y CONSUELO SERRANO DE SERRANO llamaron a juicio al BANCO DE LA REPÚBLICA, con el fin de que fuera condenado a reliquidarles el valor inicial de sus pensiones teniendo en cuenta los valores devengados por sus cónyuges por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios; el reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta el verdadero valor de sus pensiones iniciales y los reajustes ordenados conformes a las Leyes 4 de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993; los intereses moratorios a la tasa máxima sobre las sumas adeudadas.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que sus cónyuges fueron pensionados del Banco de la República desde antes del 31 de diciembre de 1983; con ocasión del fallecimiento de sus cónyuges el banco demandado les sustituyó sus pensiones; durante el último año de sus vinculaciones con el Banco sus esposos devengaron prima de vacaciones; para la liquidación de las pensiones de éstos el Banco no les tuvo en 2 Rad.No.39098 cuenta como factor salarial los valores devengados por concepto de prima de vacaciones; conforme a lo anterior el Banco debe reliquidar el valor inicial de sus pensiones incluyendo la prima de vacaciones y de los años subsiguientes; agotaron vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 29 - 45). la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos el haber concedido la pensión a los esposos de las demandantes y la sustitución operada a favor de éstas. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y carencia del derecho.

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de mayo de 2005 (fls. 424 - 431), aclarado el 6 de mayo de 2005 (fl. 435), absolvió al Banco demandado de todas las pretensiones de las demandantes y declaró probada la excepción de prescripción. 3 2MIS 4 Wodapar 9iX4 (9; ~na e Á l?e:rdávi7 Rad.No.39098 LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora. el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2005, adicionado el 14 de octubre de 2008. confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal transcribió las consideraciones de la sentencia de esta Sala del 15 de julio de 2003, radicación 19557, para luego señalar: "En el caso bajo examen se observa que el derecho a los reajustes pretendidos se hizo exigible cuando se les reconoció la pensión, concretamente en enero y octubre de 1983".

"Como los escritos por medio de los cuales se pretendió interrumpir la prescripción se presentaron el 17 de diciembre de 1997 (folios 3 a 8) y en esa fecha ya habían transcurrido más de tres años; por estar superado el término legalmente establecido. se debe declarar probada la excepción de prescripción, tal como lo hizo el juez a quo, cuya decisión se confirma." EL RECURSO EXTRAORDINARIO 4..90,41a0 1.11,178L Cdt4 t544/0,714.

Rad.No.39098 Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia. revoque la del a quo y, en su lugar, condene a la demandada a las pretensiones de las demandantes, aplicando la prescripción solo respecto a las mesadas causadas con más de tres años de anterioridad.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar, por infracción directa. el artículo 53 de la C. P.; y, por interpretación errónea, los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS, en relación con los artículos 19 del CST; 1527, 1625, 2512 y 2535 del CC y 136 del CCA. 5,971 ÇC„,ereeicriz Rad.No.39098 Infracción que, dice, produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 19, 20, 55, 127, 128, 260. 467. 468 y 469 del CST; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (3 de la Ley 48 de 1968), 1 de la Ley 33 de 1973; 1 y 3 de la Ley 71 de 1988; 19 del Decreto 2617 de 1973; 11 del Decreto 340 de 1980; 11 del Decreto 386 de 1982; 6 del Decreto 1160 de 1989; 38 de la Ley 31 de 1992; 46 del Decreto 2520 de 1993; 1 de la Ley 4 de 1976; 14, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 1617 y 2232 del CC; en relación con los artículos 13, 46 y 48 de la C. P.; 1, 2, 13, 14, 16, 18 y 21 del CST; 27 a 32 del CC; 1 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 3732 de 1986; y 1 del Decreto 2545 de 1987.

En la demostración, sostiene en síntesis la censura que el Tribunal infringió el artículo 53 de la Constitución Política al acoger una nueva exégesis de esta Corporación de las normas denunciadas, según la cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión si prescriben, en contra de la interpretación de esta misma Sala, sostenida por más de 60 años. que establecía que la pensión de jubilación era imprescriptible en vida de su titular y, por consiguiente, los factores para su nif KP\ cc cctoota,,,•Imtna Á "Letasis Rad.No.39098 liquidación tampoco podían prescribir; que cualquier juez está impedido por la Constitución para, a sabiendas de la existencia de dos interpretaciones escoger la desfavorable al trabajador; que la Corte Constitucional ha sostenido que para cuando un juez escoge para decidir un caso, de dos interpretaciones posibles, la desfavorable al trabajador, incurre en una vía de hecho (transcribe jurisprudencia al respecto).

Señala luego el censor varios casos en su criterio absurdos que, a su juicio. se derivarían de la aplicación de la exégesis acogida por el Tribunal, para luego señalar que esta Corporación soslayó el estudio de la misma controversia planteada, en la sentencia con radicación 28904, con una tesis carente de fundamento, pues mal podría decirse que no se trata de dos interpretaciones opuestas, ni que frente a esa situación el sentenciador de segundo grado no se enfrente a la encrucijada de escoger entre la consolidada interpretación anterior y la nueva que pretendió descubrir un supuesto error exegético pacíficamente mantenido por más de 60 años; que esta Corporación desconoció el principio constitucional del derecho del trabajo a la progresividad. 7 WItá Sfremodsto-~ Rad.No.39098 LA RÉPLICA Dice que la inclusión en la proposición jurídica del artículo 53 constitucional no está acorde con la jurisprudencia de esta Sala que señala que dichas normas no son susceptibles de ser acusadas en casación; que aunque algunas normas constitucionales pueden ser objeto de aplicación directa, ello obedece a que impropiamente dentro de la Carta se incluyeron normas de diferente rango, que no es el caso de la denunciada por el censor; que si el mismo artículo 53 ordena expedir un estatuto que la desarrolle, no es una norma de aplicación directa; que el punto de comparación que daría lugar a lo afirmado por la censura, supone dos fuentes de derecho aplicables a una situación determinada, pero no puede pensarse que se trate de escoger entre dos interpretaciones de una sola disposición. porque ello supondría eliminar la función judicial; que el punto de partida de la controversia se ubica en una disposición de rango convencional que crea la prima de vacaciones, pues lo que se discute es si ella tiene o no carácter salarial, por lo que ha debido 8 c5-44iterna el AA:vis Rad.No.39098 citarse el artículo 27 del CST; que el principio de favorabilidad se aplica al trabajador pero no al pensionado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En torno al principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, en que se apoya la censura para formular su acusación, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que, en el primer caso, éste solo encuentra aplicación frente a un conflicto de normas vigentes, tal como expresamente lo señala el artículo 21 del CST, y, en el segundo, es que su aplicación resulta procedente frente a la duda respecto del entendimiento de una norma jurídica, que resulte de las diferentes interpretaciones que el juzgador encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, sin que en ningún momento pueda entenderse que está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes (Sentencias del 19 de octubre de 2006, radicación 27425 y del 28 de febrero de 2008. radicación 28502). 9 92'",4,44 -4140- Ca.4 t9ffrolmsarat doefraleix:r Rad.No.39098 Bajo esta perspectiva no pudo incurrir el Tribunal en la trasgresión del artículo 53 de la Constitución Nacional por haber entendido. conforme a la actual jurisprudencia de esta Sala, que una cosa es el estatus de pensionado, que al ser permanente y vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento, y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el monto de la prestación, pues ni ello implica un conflicto de fuentes formales de derecho ni apareja duda respecto a la interpretación de éstas, sin que sea posible aducir, como parece proponerlo la censura, que todo cambio de jurisprudencia supone la existencia de duda sobre la interpretación de las fuentes formales de derecho, porque lo que en realidad ocurre es el cambio de una postura por otra que se considera más acertada y más acorde con los principios que gobiernan las leyes sociales, sin que en esa labor hermenéutica del juez esté limitada por el mandato de progresividad de los derechos sociales, porque, en primer lugar, está dirigido al legislador y, en segundo lugar, conforme al artículo 230 de la Constitución Nacional, "Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley." y "La equidad, 10.90441, iy„da 4yhema dientoecr Rad.No.39098 la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial." Conforme a lo anterior es del caso mantener la jurisprudencia de la Sala, que acogió el Tribunal para resolver el conflicto sometido a su decisión, recientemente reiterada, entre otras muchas, en la sentencia del 25 de febrero de 2011, radicación 40008, en donde se dijo: "De todas formas, como el conflicto jurídico que concita la atención de la Sala, ha sido objeto de reiterados pronunciamientos, incluso en procesos contra el mismo ente demandado, cumple acotar que a pesar del esfuerzo de la censura en procura de que se retome la hermenéutica que se mantuvo hasta el año 2003, en cuanto a la inoperancia del fenómeno jurídico de la prescripción que se debate, respecto de los factores que integran la base para liquidar una pensión, la Sala considera que no hay lugar para modificar su postura, condensada en la sentencia del 17 marzo de 2009, radicación 34251, que menciona otros precedentes en el mismo sentido, reiterada en la de 13 de julio de 2010. radicación 37654, cuyo texto es como sigue: "'El tema que genera el distanciamiento de la censura con la providencia acusada, se circunscribe a la conclusión del Tribunal de dar por extinguidos, por el fenómeno de la prescripción, los eventuales reajustes a la pensión de jubilación de los demandantes, debido a la no inclusión de la prima de vacaciones como factor salarial.

"'A pesar de la importante argumentación que hace el impugnante por variar el criterio mayoritario, sobre el tema de la prescripción de los factores salariales, para liquidar la primera mesada pensional, la Corte mantiene la posición jurisprudencia! adoptada. y que sirvió de soporte a la providencia del Tribunal, en sentencia del 15 de junio de 11 t4 Sre.sona Rad.No.39098 2003, la que se reiteró el 5 de febrero de 2008 Rad. 30763 en la cual se expuso: "'Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en si mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional.

En efecto. importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) - -que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, "la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en si mismo" por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. "Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, "situaciones jurídicas" como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son.

Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. "'Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí -debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencia! que 12 9Stá a9(PM.~ aÍASzvis Rad.No.39098 se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador. la convención o directamente las partes.

Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el articulo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el articulo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas las acciones que emanen de las leyes sociales' del trabajo.

"'Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, si prescriben en lo términos de las citadas normas laborales.

"'No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto juridico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

"'Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensiona! puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la 13 *Aya; ÇiUmda Weá Yrkenta freaáaéle Rad.No.39098 época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y. en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensiona! impetrado por esa causa.

"'Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta: de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos.

"'Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, especificamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones reciprocas que de ella se derivan y, en tal sentido. dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión>.

"'De otro lado, en cuanto a los planteamientos del recurrente, en procura de que la Sala acoja la interpretación más favorable al trabajador, que ordena el artículo 53 de la Constitución, entre otros, basta remitirnos a lo expuesto en la sentencia del 25 de abril de 2007, cuando al rememorar otras decisiones adoptadas en ese mismo sentido, se dijo." 14 ‘9,;4411,'..

WoSnst Rad.No.39098 "'Bajo ese marco, la variación de una posición jurisprudencia! en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime cuando el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencia! encaminada al logro de la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro social como bien lo señala el articulo 1° del Código Sustantivo del Trabajo.

"'( ) "Y ya en fecha más reciente, en la sentencia del 18 de febrero de 2004, radicación 21.231, en un proceso en el que fungió como demandado el Banco de la República, en asunto similar al presente, asentó: ""si para el caso se estimaba tener derecho a que se incluyera como factor salarial para establecer el salario base para tasar la pensión de jubilación lo pagado al demandante por prima de vacaciones en el último año de servicios, la exigibilidad de esa obligación empezaba desde la fecha en que se reconoció y, por consiguiente, se cuantificó por la demandada la mesada pensiona! de éstos, y respecto a los aumentos anuales a partir de la fecha en que los preceptos que lo regulan lo ordenan.

Esto porque en uno y otro caso, es a partir de esa data que el interesado tenia la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar el reajuste pertinente ante el desconocimiento por parte del obligado al pago integro de la prestación. ""Por lo tanto, teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación a los demandantes que resultaron favorecidos con !a sentencia que se quiebra, como también la data en que se debía hacer el incremento ordenado por la ley 10 de 1972, e igualmente aquella en que se presentó la reclamación directa a la demandada por esos conceptos, ninguna duda queda que cuando se presentó la demanda el derecho a obtenerlos, por lo dicho al estudiar el recurso de casación, estaba prescrito porque ya habían transcurrido más de los tres años previstos en las normas legales para que ese modo de extinguir las obligaciones opere en el campo laboral y de la seguridad social"> 15 9fria, at, d:,„ 4%;

War,* (9424~.2 eáljea-#�1 Raci.No.39098 "La Corte no ha confundido hechos con derechos, como equivocadamente cree el recurrente. Para la Corporación es indiscutible que son los derechos los que prescriben y no los hechos. Justamente, cuando a un trabajador se le liquida de manera errada una prestación, tal hecho es susceptible de ser discutido.

Entonces, surge a partir de allí un derecho de reclamar contra la conducta irregular, como cuando se liquida mal el ingreso base de liquidación para fijar la mesada pensional. Y, correlativamente, emerge para la entidad de seguridad social, o para el empleador, según el caso. la obligación de corregirla. Pero no tiene ese especifico derecho un rango de perpetuidad, que ninguna norma le otorga.

Muy distinto al carácter vitalicio otorgado a la prestación jubilatoria propiamente tal, imprescriptibilidad que no se opone, sin embargo, a la extinción del derecho a disfrutar las mesadas de tres años hacia atrás por la inercia del beneficiario. Adviértese en todo caso que, no empece la asimilación al salario de un trabajador, el ingreso mensual del pensionado se pierde por prescripción extintiva.

"Por último, es evidente —como señala la replicante- la impertinencia de los ejemplos traídos a colación por el censor. Incluso, el alusivo al auxilio de cesantía es discordante y sirve de ilustración para mostrar que una prestación tan sensible e importante en el derecho laboral también está sometida al rigor de la prescripción. "Pero más valiosa para estimar razonada la tesis actual de la Corte sobre la prescripción del derecho a reclamar la reliquidación de la base salarial de la pensión, es lo atinente a la revisión de las pensiones públicas tema planteado en el recurso.

Pues bien, no está de más rememorar que fue necesario modificar la ley para proceder a ello, porque, sin lugar a dudas, pesaba contra el derecho de reclamación del Estado la indefectible caducidad de la acción administrativa y la prescripción laboral. Y siendo cierto, como lo sostiene el censor, que se trata de un tema o de una institución especial. debió el Legislador consagrar una excepción para establecer el privilegio aludido a favor de las entidades públicas con cargas pensionales, con la exclusiva finalidad de proteger el patrimonio público afectado por actos de corrupción suficientemente conocidos.

Ese tratamiento desigual fue avalado por la Corte Constitucional por razones apenas obvias. "El Tribunal no se enfrentó ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la 16 CC44 e9;4M~ datalieúz Rad.No.39098 prescripción del derecho objeto del litigio que dio lugar al recurso sub examine, como tampoco se halla abocada la Corte a una situación semejante.

Por tanto, no viene al caso la aplicación del principio in dubio pro operario, ni el de la condición más beneficiosa. Todo lo anterior permite concluir que no incurrió el juzgador de instancia en los yerros jurídicos que le enrostra la censura. "Por otra parte, la censura arguye que esta Sala de casación con una argumentación carente de fundamento estimó que no procedía en esta clase de controversias la aplicación del principio in dubio pro operario, y proclama en cambio que dicho principio de favorabilidad sí tiene cabida en el sub lite, porque concurren dos interpretaciones opuestas, pero ese planteamiento no es de recibo porque tanto el Tribunal como la Corte no estaban enfrentados al dilema de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio.

"Valga destacar que el principio del in dubio pro operario o de favorabilidad opera respecto del conflicto de normas vigentes, más no frente a dos pronunciamientos jurisprudenciales: aparte de que sólo puede encontrarse vigente un criterio jurisprudencial que es el acogido por la mayoría o todos los integrantes de una Sala de decisión en tanto las demás posiciones sólo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales revaluadas que como tales no unifican la jurisprudencia nacional y eventualmente solo pueden servir de citas doctrinales.

"En todo caso; frente a dicha temática esta Corporación en sentencia del 19 de octubre de 2006 radicado 27425, sostuvo: ""( ) La anterior es la posición actual de la Sala, que se mantiene, pues no exhibe el cargo argumentos suficientes, ni aparecen circunstancias nuevas, que ameriten su cambio. El hecho de que en el pasado, en algunas oportunidades, se hubiere sostenido lo contrario; como son los fallos a que se refiere la censura, no conlleva a que deba acudirse al principio de favorabilidad, para aplicar la jurisprudencia más favorable, pues éste se da frente a un conflicto de normas vigentes, y como regla general de interpretación debe seguirse es la establecida en el articulo 18 del C. S. T., de tomar en cuenta que la finalidad primordial de dicho ordenamiento es la de que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio socia>, al 17 §.3),46,4,' celmeS W,t4 n—.94m-nrez erájvaás Rad.No.39098 cual se ajusta el derrotero jurisprudencial que, para dilucidar el cargo, ahora se reitera en su integridad".

"Importa también puntualizar que la jurisprudencia no se incorpora a la Ley, puesto que conforme a los parámetros del articulo 230 de la Constitución Politica, aquella es meramente un criterio auxiliar de la actividad judicial, que como se dijo es susceptible de ser modificada cuando las circunstancias así lo ameriten, esto es, que de acuerdo con los novedosos planteamientos que propongan los litigantes o expongan los jueces o Tribunales, se encuentre que jurídicamente los criterios que se venían adoptando sobre un determinado aspecto no resultan los más afortunados o acertados." En consecuencia el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS (52.800.000.00). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARÍA NELFY VALENCIA DE VALENCIA y CONSUELO SERRANO DE SERRANO contra el BANCO DE LA REPÚBLICA. 18 JORGE dAURICI URGOS RUIZ DEL PILAR CUELLO CA • RÓN CARLOS ERNESTO MOLINA-fITCra.ALVE C co 'lb GUSTAVO JOSÉ GNECCO M NDOZA 5 -> 4a 19 --k-- L G BRIEL IRAN A BUELVAS c>rsk.

Li o V o.n.) • co\ r.99,kicar, T. a ile:44;és Rad.No.39098 4 • '4%ntii.-1-e'l Las costas en eIrl'ét ürso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecherse fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ echa se tito edictoSe deia constancia dtu. SECRETARIA SALA DE casAcioN LABORAL prowdencia. Secretan° í tto1/21..";1,1 y C. - Se deja constancia que en ta fecha y hora seAaladaa quedo aletutonada la presente Bogotá, D.C. 2 9 SET 2811 Hora 5,-2—t- Secretario ssn-- AR LÁ SALA 1`I.CASAC I O N LABORAL ars,P", tata.

O C SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 39098 Me aparto de la decisión adoptada por la Sala. porque como lo he explicado en anteriores ocasiones en que se ha debatido el mismo asunto jurídico relacionado con la prescripción de los factores salariales de liquidación de una pensión de jubilación, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998. radicación 10784 y a ellos me remito.

En tal providencia, en la que fueron traidos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996. radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986. radicación 0052 se dijo: " Con ese fin debe precisarse que el "auxilio de alimentación", el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.

Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: "De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo. mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos. Radicación No. 39098 con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.

La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.

El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación. prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor corno obligación puramente natural." (sentencia de 6 de febrero de 1996. radicación 8188).

De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: "El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2°., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: "los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron'.

Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1°. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad (iliom hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensiona!. los Radicación No. 39098 cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.

De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte. no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones lácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes corno integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los articulos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Asi, en la práctica. el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1°. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera." (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que. al precisar que "los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en Radicación No. 39098 cualquier tiempo por la administración o por los interesados'', establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas. por la via de la integración analógica.

En los anteriores términos dejo a salvo mi voto. Fecha ut supra. 4 4pú6lica de Colombia Corte Suprema de justicia SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 39098 Acta N° 24 María Nelfy Valencia de Valencia y otro Vs. Banco de la República Bogotá, veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). Con el debido respeto, me aparto de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto decidió no casar la providencia del 14 de octubre de 2008 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, según la cual, el reajuste de la pensión de jubilación de las demandantes a partir de la inclusión de la prima de vacaciones como factor salarial, se extinguió por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema, porque, en mi concepto, si bien la prescripción está instituida con el propósito de dar seguridad jurídica a los sujetos de derecho en las obligaciones surgidas en sus relaciones, entre otras, las de carácter laboral, también lo es que ese propósito se logra siempre que su aplicación se circunscriba con exactitud a los términos previstos en la ley.

En el campo del derecho laboral y de la seguridad social, el tema se halla regulado de una parte, en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo según el cual, las acciones correspondientes a los derechos República de Coúnnbia Corte Suprema de justicia EXP. 39098 regulados en esa codificación prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y de otra. en el artículo 151 del estatuto procesal del trabajo, cuyo texto consagra que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en el mismo término contado a partir de su exigibilidad, a menos que se interrumpa por un lapso igual, por la acción del trabajador mediante la reclamación escrita y debidamente recibida por su empleador.

En este orden de ideas, la prescripción extintiva de acciones y derechos laborales y de la seguridad social, se configura por el paso de tres años de inactividad para reclamar el derecho exigible, con lo cual no solo desaparece la posibilidad de acceder al mismo. sino que también se extingue la obligación que de tal derecho pudiera emanar.

Ocurre sin embargo. en el sub judice, que la pensión que devengan las demandantes es un derecho reconocido por la accionada, vale decir, se trata de una obligación actualmente vigente, que implica el pago sucesivo de las mesadas pensionales que se causen, erigiéndose así en una obligación vitalicia de tracto sucesivo, que hace del pago de cada mesada pensiona' un derecho independiente y autónomo de las demás mesadas, anteriores o posteriores.

Por manera que cada asignación se constituye en un derecho exigible periódicamente, respecto de los que si puede concurrir el plazo de extinción trienal a que se refieren los artículos 488 y 151 atrás citados. En otras palabras, la acción de carácter laboral encauzada a la reliquidación de la base salarial de la prestación pensional ya reconocida y actualmente exigible a través de pagos sucesivos, vale insistir, de tracto 2 4pública de CoCombia Corte Suprema de Justicia EX P. 39098 sucesivo, periódicamente, mes a mes, hace perfectamente viable reclamar que se establezca su real monto a partir de la inclusión de todos los factores salariales que han debido tenerse en cuenta para su liquidación, por tratarse de obligaciones exigibles autónomas e independientes de los demás pagos ya efectuados, respecto de los cuales sí procedería la aplicación del fenómeno de prescripción trienal. al no haberse ejercido la correspondiente acción en el término legalmente establecido.

Lo anterior, encuentra también fundamento en el carácter imprescriptible del derecho a la pensión, una vez adquirida con sujeción a lo dispuesto en el cuerpo normativo aplicable, derecho del que intrínsecamente hace parte el ingreso base de liquidación a partir del cual se establece el monto de la pensión. Es decir, en mi opinión. tan imprescriptible es el derecho a la pensión como lo es el derecho a que se liquide conforme al mandato legal o convencional que la regule.

Y ello es así, por cuanto si la acción dirigida a establecer la existencia del derecho pensional tal y como tantas veces lo ha adoctrinado la jurisprudencia laboral, es imprescriptible, igual suerte debe correr la acción encaminada a establecer los factores de liquidación que en últimas determinarán el monto económico del derecho principal.

Por manera que como antes lo afirmé, en este caso, la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción al reajuste pensional o al pago de las diferencias del valor de las mesadas pensionales, por la no inclusión de la prima de vacaciones como factor prestacional, sólo podrá circunscribirse a las prestaciones causadas y no reclamadas con anterioridad al trienio legal previsto para su respectiva reclamación judicial. 3 4pública de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39098 Las razones expuestas, respetuosamente. me llevan a disentir del criterio mayoritario de la Sala. pues considero que la interpretación aquí plasmada es la que más se ajusta a la hermenéutica que el legislador pretendió instaurar a la prescripción de los derechos laborales de aplicación inmediata y única, diferentes a los que implican obligaciones de carácter vitalicio y de tracto sucesivo.

En los anteriores términos. respetuosamente, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA-4.4eNSALVE 4 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25 Page 26 Page 27 Page 28