CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 39.095 MAURICIO GARCÍA OCAMPO Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 39.095 MAURICIO GARCÍA OCAMPO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 239. Bogotá, D.C, veintisiete de junio de dos mil doce.

V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MAURICIO GARCÍA OCAMPO, contra la sentencia de segundo grado de fecha 17 de febrero de 2011, por cuyo medio el Juzgado 16 Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Bogotá confirmó la condena impuesta por el Juzgado 16 Penal Municipal de la misma ciudad el 8 de noviembre de 2010, contra el procesado en cita, al hallarlo penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

LOS HECHOS Fueron reseñados así en el fallo impugnado: “El 7 de junio de 2004 Olga Lucía Mesa Moreno, instaura querella, contra MAURICIO GARCÍA OCAMPO, al no cumplir con la obligación alimentaria para con su hijo menor de edad O.M.G.M., desde el 7 a abril de 2004.” Por tales hechos, en proveído del 6 de noviembre de 2009, la Fiscalía 258 Local de Bogotá, profirió resolución de acusación por el delito de inasistencia alimentaria contra MAURICIO GARCÍA OCAMPO, a quien previamente se vinculó mediante declaración de persona ausente.

El conocimiento del juicio le correspondió inicialmente al Juzgado 45 Penal Municipal de Bogotá, despacho que evacuó parte de la audiencia pública de juzgamiento, en el curso de la cual se escuchó en injurada al acusado GARCÍA OCAMPO. Posteriormente, el proceso pasó al Juzgado 16 Penal Municipal de la misma ciudad, Despacho que una vez culminó la audiencia de juzgamiento, dictó sentencia de primera instancia el 8 de noviembre de 2011, condenado al procesado MAURICIO GARCÍA OCAMPO a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de 15 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

El Juez se abstuvo de condenar al pago de perjuicios, tras encontrar que los mismos se estaban cobrando ante el Juzgado 17 de Familia del Circuito de Bogotá, con base en el acta de una conciliación que suscribió el procesado con la madre del menor afectado, proceso en el cual se había embargado el 25% del salario devengado por el deudor alimentario.

Impugnada la decisión por el procesado, fue objeto de confirmación en el fallo del 25 de enero de 2012, que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Sin especificar el cargo por el cual procede, el defensor de MAURICIO GARCÍA OCAMPO sostiene que la denunciante en este proceso, señora Olga Lucia Mesa Moreno, tramitó de manera independiente, ante el Juzgado 17 de Familia del Circuito de Bogotá, demanda civil por alimentos contra el mismo procesado, la cual fue admitida el 7 de septiembre de 2009, librándose mandamiento de pago, al tiempo que se decretó el embargo y retención del 25% del salario que devenga GARCÍA OCAMPO como empleado de la empresa Quala S.A., medida que fue limitada a la suma de $9.000.000.oo.

Afirma que los hechos que sustentan la demanda civil, son exactamente los mismos que motivaron la denuncia penal objeto de este proceso, a saber el incumplimiento de la cuota alimentaria para el sostenimiento del menor hijo común. De allí deriva el quebrantado del principio del non bis in ídem, consagrado precisamente para evitar que las actuaciones judiciales se conviertan en una sucesión continúa e indeterminada de procesos sobre el mismo asunto.

Con la doble actuación, agrega, también se menoscaba la seguridad jurídica, que dice fundamentadora del principio de legalidad, pues su representado no sabe a qué atenerse cuando se le siguen dos acciones por los mismos hechos. Advierte que dentro del trámite civil, se realizó una audiencia de conciliación el 30 de septiembre de 2004, en la cual el procesado GARCÍA OCAMPO asumió el compromiso de pagar una cuota alimentaria por la suma de $135.000 y que siendo esta el objeto de la demanda civil por alimentos, no puede al mismo tiempo ser objeto del proceso penal, pues los hechos de la querella penal fueron conciliados.

Destaca que tanto en el proceso penal, como en el civil, se demanda el mismo período de sustracción alimentaria, a saber desde el nacimiento del menor hasta la fecha de presentación de la querella penal. Después de citar algunos antecedentes jurisprudenciales que tratan sobre la ejecución del delito de inasistencia alimentaria, afirma que debe entenderse que “ el incumplimiento de la primera mesada debida llega hasta la audiencia de conciliación o hasta la sentencia ejecutoriada, y en el evento de incumplirse el acuerdo conciliatorio, o lo decidido mediante sentencia, se tiene que iniciar nuevamente acción penal o civil, según lo determine la parte perjudicada…”.

Agrega que en este caso debió rechazarse la demanda de parte civil, porque concomitantemente se inició una acción civil independiente. Culmina su escrito solicitando que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se decrete la absolución de su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal que rige este caso (Ley 600 de 2000), la Corte Suprema de Justicia, de manera excepcional, podrá admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia en condiciones distintas a las señaladas en el inciso 1° del mismo texto, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos por la ley.

En tal evento, el recurso extraordinario puede ser presentado contra sentencias de segundo grado dictadas por órganos judiciales diferentes a un tribunal y/o que el delito por el que se procede tenga dispuesta una pena privativa de la libertad cuyo máximo es igual o inferior a ocho (8) años, como salvedad a los presupuestos señalados en el citado inciso 1° del artículo 205.

Aunque en el presente caso la impugnación se dirige contra sentencia de segunda instancia proferida por un Juzgado Penal del Circuito, lo que en principio haría viable el recurso por la vía excepcional, es evidente que su demanda no reúne los presupuestos mínimos de fundamentación que conciten la necesidad de intervención de la Corte, habida cuenta que no se advierte la urgencia de un desarrollo jurisprudencial ni se acredita la vulneración de alguna garantía fundamental al procesado MAURICIO GARCÍA OCAMPO.

En efecto, si la queja del censor gira en torno de la tramitación conjunta de dos acciones, una penal y otra ejecutiva civil, fundamentadas en el mismo presupuesto fáctico, a saber, el incumplimiento de la obligación alimentaria de GARCÍA OCAMPO para con su menor hijo O.M.G.M., durante un mismo período, duplicidad de trámites que considera desconocedor del non bis in ídem y de la seguridad jurídica, surge evidente la falta de razón del censor, porque ninguna irregularidad que afecte el trámite penal puede deducirse de esa duplicidad de actuaciones judiciales, en la medida en que el cobro independiente de las cuotas alimentarias por cuya sustracción se acusó al procesado, no enerva la acción penal ni significa exoneración de la responsabilidad que en tal sentido le quepa al procesado.

Sobre el tema, se ha pronunciado la Sala en los siguientes términos: “ En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge. La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo.

Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo. Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario.

Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica. En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación. De manera que si en un juicio de alimentos, de divorcio o de nulidad de matrimonio se comprueba sin ambages que el obligado cumplió con su compromiso, la jurisdicción penal, en principio, no puede desconocer esa declaración hecha, en cuanto el asunto ya fue debatido y resuelto con rango de cosa juzgada.

En efecto, quien ya cumplió con su obligación y dicha declaración consta sin equívocos en una sentencia judicial proferida por la jurisdicción civil, es claro que no incurre en delito alguno, en cuanto falta uno de los supuestos exigidos por la norma. No obstante, es preciso que a esa conclusión se haya llegado luego de un suficiente debate jurídico y que tal declaración sea clara, expresa y no permita duda alguna.

Importa recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que para iniciar el proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria no se requiere que previamente se haya adelantado la acción civil de alimentos y menos que allí se hubiese señalado el monto de la obligación para el alimentante. Empero, cuando ello ocurre: “…el juez deberá atenerse a la determinación adoptada por la jurisdicción civil o de menores, según el caso, porque son las llamadas preferencialmente a decidir sobre estas cuestiones.

Si eso sucede, y el alimentante considera que el monto de las mesadas es excesivo en razón de su precaria disponibilidad económica, ante aquellas jurisdicciones ha de acudir para impetrar su rebaja y no ante el juez penal que conoce del respectivo delito. Este solamente se ocupará de fijar el monto de las mesadas cuando tal determinación no haya sido tomada por el juez civil ordinario o de menores y sea indispensable para reconocer y decretar las medidas de suspensión de la acción penal, libertad provisional o condena de ejecución condicional en cuanto ellas exigen que el procesado garantice el cumplimiento de aquellas obligaciones alimentarias cuya violación generó el delito (…).

Compete al juez penal, desde luego, examinar en su oportunidad si el incumplimiento de la obligación alimentaria tiene o no fundamento en justa causal, que bien podría ser insolvencia económica insuperable.” Es claro que la jurisdicción civil - familia y la penal tiene ámbitos disímiles, en cuanto una se centra en el deber de solidaridad y la otra en la conducta penalmente reprochable.

Sin embargo, en observancia del principio de cosa juzgada, que se aplica a todas las actuaciones ya sea penal, civil o de familia, y del principio de non bis in idem, como integrantes del debido proceso, debe destacarse que las decisiones de otras jurisdicciones no pueden ser desconocidas por el juez penal, siempre que de su contenido se extraiga en forma diáfana la inexistencia del delito.

De lo expuesto se colige que aunque para iniciar un proceso penal por el delito de que se trata no es imprescindible haber adelantado previamente la acción civil de alimentos, ni que dicha jurisdicción se haya pronunciado sobre la cuota alimentaria, toda vez que el punible surge desde el mismo momento en que nació para el agente la obligación de suministrar alimentos, es claro que si por virtud de una sentencia de naturaleza civil, luego de surtido el correspondiente debate probatorio, se declaró de manera inequívoca cumplida la totalidad de la obligación, el juez penal deberá, en principio, atenerse a lo allí definido, puesto que los jueces de familia son los que, de preferencia, deben decidir esas cuestiones.” En el presente evento, no existe cosa juzgada porque la jurisdicción civil nunca declaró cumplida la obligación del procesado de asistir alimentariamente a su menor descendiente, pues de acuerdo con lo que se deduce de la sentencia dictada por el Juzgado 17 de Familia de Bogotá el 14 de febrero de 2011, aunque el punto fue discutido por el demandante, sus alegaciones no fueron acreditadas, al punto que en la parte resolutiva se dispuso, entre otras decisiones: “PRIMERO: DECLARAR no PROSPERA LA EXCEPCIÓN de pago propuesta por el ejecutado, en este asunto, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

“SEGUNDO: ORDENAR en el presente proceso se SIGA adelante la ejecución, en la forma prevista en el mandamiento de pago….” Por consiguiente, como en la mencionada sentencia no se declara cumplida la obligación alimentaria que tiene el procesado para con su menor hijo y, por el contrario, confirma el incumplimiento de su obligación alimentaria, al punto que se dispone seguir adelante con la ejecución coactiva para lograr el recaudo de las cuotas debidas por dicho concepto, no puede aducirse que existe cosa juzgada material al respecto.

En consecuencia, como el demandante no acredita la violación de la garantía que esgrime, la demanda presentada a nombre de MAURICIO GARCÍA OCAMPO será rechazada, pues además no se advierte la necesidad de que la Corte intervenga. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Casación N° 39.145 –Inadmite demanda- Página contiene parte resolutiva y firma de 8 Magistrados Casación N° 39.095 –Inadmite demanda- R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado MAURICIO GARCÍA OCAMPO por las razones anotadas en la parte motiva.

Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 17 de abril de 1980, reiterado en la sentencia de revisión del 3 de abril de 1990. � No se olvide que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, razón por la cual aun de existir sentencia condenatoria ejecutoriada, el sujeto puede ser nuevamente juzgado si incumple nuevamente con su obligación alimentaria. � Sentencia de casación del 13 de febrero de 2008, radicado No. 25.649