SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 39089 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 39089 Acta N° 29 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por ARTURO RUGE GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pretendiendo la declaración de la existencia de un contrato de trabajo que se ejecutó, entre el 9 de abril de 1999 y el 30 noviembre de 2000 y, posteriormente, desde el 21 de noviembre de 2001 hasta el 11 de marzo de 2002, fundado en la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la condena al pago de la cesantía, intereses a la misma y su sanción por no pago oportuno, primas de servicio legales y extralegales, prima técnica, vacaciones y la prima de éstas, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, aportes a la seguridad social, reintegro del valor de las pólizas de cumplimiento; indexación de las sumas debidas, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas.

En sustento de sus pretensiones, dijo en síntesis, que laboró para el Instituto demandado bajo subordinación y continua dependencia, inicialmente, entre el 9 de abril de 1999 y el 30 de noviembre de 2000, en el cargo de Coordinador de la Vicepresidencia de Pensiones y, luego, en las mismas condiciones, desde el 21 de noviembre de 2001 hasta el 11 de marzo de 2002, como Administrador de Empresas Especializado de la Vicepresidencia de la EPS y la Gerencia Nacional Comercial.

Señaló que la relación laboral “se inició bajo el ropaje de varios contratos de adhesión elaborados única y exclusivamente por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para su conveniencia, bajo el disfraz de ”, y relacionó los salarios que percibió a título de “honorarios” para los años 1999, 2001 y 2002. Argumentó que las órdenes e instrucciones que recibía, tanto de los vicepresidentes de Pensiones y de la EPS, como de la Gerencia Nacional Comercial, que eran sus jefes, las ejecutó en las sedes del Instituto demandado; que cumplía un horario o jornada laboral de 8 de la mañana a 5 de la tarde, bajo el apremió de que si no lo hacía se le llamaba la atención y si faltaba algún día se le podía descontar el mismo del salario; que obtuvo permisos como cualquier empleado, fue objeto de traslados, se le concedió descanso en las festividades de fin de año, recibía correspondencia, y le fue asignado un número de subalternos para ejercer sus labores cuya remuneración la cancelaba el ISS.

Expresó que “recibió el trato de Coordinador y como tal el de empleado vinculado con contrato laboral”, habiéndose comportado como tal; que las funciones que desarrolló de manera permanente y que pasó a detallar corresponden a las de un trabajador subordinado o dependiente, las cuales pueden ser ejercidas por personal de planta dado que no requieren de especiales conocimientos técnicos, ni se podían desarrollar con autonomía y discrecionalidad; a más que, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1403 de 1994, el cargo de Coordinador en el ISS debe “ ser desempeñado por un empleado con vínculo laboral ”, lo cual está acorde con la normatividad interna de la entidad que desde el año 1992 tiene la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Agregó que la ley y la jurisprudencia han reconocido el principio de la primacía de la realidad, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, al tener en cuenta lo sucedido en el terreno de los hechos; que el vínculo contractual finalizó por decisión unilateral e injustificada del ISS, comunicada verbalmente; que el demandado no cumplió con la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social integral, ni le pagó ninguna prestación social; y que el 30 de mayo de 2002 elevó reclamación administrativa que fue contestada negándole lo solicitado, quedando así agotada la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las peticiones. En cuanto a los hechos, admitió la suscripción de varios contratos de prestación de servicios con su duración, al igual que el agotamiento de la vía gubernativa. Respecto de los demás adujo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones, la previa de prescripción y las de mérito que denominó buena fe del Instituto demandado y mala fe del demandante, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, y ausencia de dependencia en los contratos de prestación de servicios administrativos. En su defensa expuso que el actor no fue trabajador oficial del ISS, dado que éste estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios que las partes suscribieron libremente, conforme a lo estipulado en la Ley 80 de 1993 y los Decretos 1737 de 1993 y 2209 de 1998, los cuales se ajustaron a la oferta de servicios presentada en su momento por el contratista; que los honorarios pactados por la prestación personal del servicio se cancelaron oportunamente y en la forma convenida; que no se produjo la terminación unilateral del vínculo por parte de dicho Instituto, sino la liquidación individual de cada uno de los contratos administrativos celebrados, como dan cuenta las respectivas actas de liquidación o finiquitos; y que el ente demandado siempre actuó de buena fe.

El Juez de conocimiento, que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite dispuso que la excepción previa de prescripción, se debía resolver como de fondo en la sentencia que ponga fin a la instancia, por razón de encontrarse en discusión la existencia de la relación laboral (folio 114). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia calendada 28 de abril de 2006, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción o competencia y no demostrados los demás medios exceptivos.

Impuso las costas del proceso a la parte vencida. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó en síntesis, que el demandante ejerció funciones propias de un, como eran las relativas al cargo de Vicepresidente de Pensiones y Asesor Administrativo de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, y por consiguiente no se desempeñó de manera continúa como Coordinador, sin que aparezca demostrado en el plenario los extremos en que exactamente aquél ejecutó labores de coordinación. Ello trae como consecuencia que “aún en la perspectiva de configurarse un contrato realidad, este Juzgador carece de competencia para acceder a las peticiones del actor, por encontrarse supeditada su relación laboral al régimen propio de los empleados públicos”.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia que data del 15 de agosto de 2008, revocó el numeral segundo del fallo de primer grado referente a la declaración de oficio de la excepción de falta de jurisdicción o competencia, y lo confirmó en lo demás, absteniéndose de imponer costas en la alzada.

El ad-quem luego de establecer la naturaleza jurídica de la entidad demandada como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, sostuvo que sus servidores por regla general son trabajadores oficiales, y por excepción en sus estatutos se puede determinar cuáles cargos son de dirección o confianza, desempeñados por empleados públicos. Señaló que el principió constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades escritas, tiene cabida tanto en relaciones regidas por un contrato de trabajo como por aquellas legales y reglamentarias.

Es por esto que la jurisprudencia ha dado diferente tratamiento a tales situaciones, siendo factible que un servidor con contrato administrativo de prestación de servicios en la realidad sea un trabajador oficial o un empleado público, o como lo ha sostenido la Corte Constitucional un servidor con “todos los derechos salariales y prestacionales que tendría un empleado público, pero no se le puede dar la denominación de empleado público ya que carece de los requisitos formales para ello”.

Manifestó que como la jurisdicción ordinaria del trabajo no tiene competencia para declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria, en esta litis, deberá la alzada ocuparse de definir si el actor logró demostrar la presencia de un contrato de trabajo real en los términos demandados, y en estas condiciones sobre este puntual aspecto, dijo textualmente: “(…) Analizando el caso en estudio, tenemos que por regla general las personas que prestan sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales se vinculan por contrato de trabajo con la administración. Por excepción, tienen una relación legal y reglamentaria los que ocupen los cargos de dirección o confianza que fueron clasificados en los estatutos para ser desempeñados por empleados públicos.

No se discutió que el actor suscribió con la entidad demandada contratos administrativos de prestación de servicios desde abril 9 de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2000 para ejercer la función de Coordinador Profesional Administrador de Empresas, y desde el 21 de noviembre de 2001 hasta el 11 de marzo de 2002, para prestar sus servicios como Administrador de Empresas Especializado (Contratos de Folios 66 a 102).

En el primer período se obligó a prestar sus servicios en la Vicepresidencia de Pensiones y en el segundo en la Vicepresidencia EPS y a la Gerencia Comercial. Pretende el actor, y ese es el objeto del proceso, que se considere que esas vinculaciones constituyen una relación laboral y no una vinculación independiente regida por los contratos administrativos que suscribieron las partes.

Para dirimir esta controversia, es necesario determinar si, a pesar de las formalidades escritas, en realidad el actor tuvo una relación laboral con la administración y si, por las funciones que desempeñó, en caso de que se demuestre que en realidad se trataba de una relación laboral, corresponderla a un contrato de trabajo como lo alega el actor.

Se parte de la base de que, se reitera, por regla general, las personas que le prestan servicios al ISS son trabajadores oficiales. Sin embargo, en los estatutos de dicha entidad se pueden relacionar que cargos de dirección y confianza se desempeñan por empleados públicos. Es así como el decreto 416 de 1997, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 145 del mismo año emanado por el Consejo Directivo de los Seguros Sociales, dispone en su artículo 1A: A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1.

Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V (Numeral NULO). 11. Jefe de Sección (Numeral NULO). 12. Funcionarios profesionales de Auditoria Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud (Numeral NULO). 13.

Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos>. De conformidad con el numeral 10 de la norma pretranscrita, el cargo de Coordinador estaba incluido dentro de la clasificación como empleado público.

Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado declaró nulo ese y otros numerales del artículo pretranscrito aduciendo que los mismos no implican actividades de dirección y confianza. En efecto, en sentencia del 28 de octubre de 1999 emitido por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Rad. 15954, dijo la Alta Corporación: Con respecto a los Asesores, cuyas tareas deben consistir en asistir y aconsejar directamente a los Directivos, se advierte que necesariamente deben gozar de la confianza de quien tiene a su cargo la responsabilidad.

(…..) No así los Coordinadores y el Jefe de Sección. No existe argumento valedero para incluir como actividades de dirección y de confianza las realizadas por estos servidores, toda vez que el desempeño de estos cargos no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Institución, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae, pues sus labores aparecen delimitadas, por lo que no es dable excluirlos del criterio de clasificación general que debe gobernar a las empresas industriales y comerciales del Estado.

(…..) Con base en lo expuesto, se concluye que las referencias que en el acto acusado se hacen de los empleos de Coordinador, clase 1, II, III, IV y V; Jefe de Sección; Funcionarios profesionales de Auditoria Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud deben ser anuladas, por cuanto las actividades que desempeñan tales cargos no se consideran como de dirección o confianza>.

Ahora bien, tanto en los contratos de prestación de servicios como de lo dicho por los testigos Raimundo Emiliani Valiente (Folios 159 y siguientes) y Eduardo Méndez Gaitán (Folios 155 y siguientes), se desprende que el demandante desempeñó la función de Coordinador. Sin embargo, la prueba documental aportada por el propio actor demuestra que en realidad desempeñó otras funciones.

En efecto, en el folio 15 aparece una comunicación dirigida al actor el 19 de julio de 1999 en su carácter de Vicepresidente de Pensiones en la cual se le requiere para asistir a una reunión para analizar el presupuesto de 1999 y su ejecución a junio 30 de 1999 y se le solicita llevar el presupuesto de su dependencia lo más detallado posible y tener los planes para el futuro tanto de ingresos como egresos.

Asimismo en el folio 27 aparece otra comunicación dirigida al actor el 16 de noviembre de 2000 en su carácter de Vicepresidente de Pensiones por la Jefe del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios. En el folio 29 aparece una comunicación de fecha 17 de octubre de 2000 dirigida al actor en su calidad de Asesor Administrativo de la Vicepresidencia de Pensiones.

También en esa calidad recibió el actor la comunicación de folio 30 el 10 de octubre de 2000. En el folio 35, el actor firma una comunicación como Asesor Administrativo de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social el 26 de septiembre de 2000. De lo anterior se desprende que no se demostró plenamente que el actor hubiera desempeñado funciones correspondientes a un trabajador oficial.

De conformidad con la norma pretranscrita tanto el cargo de Vicepresidente como el de Asesor corresponden a empleados públicos de la entidad. En cuanto al segundo período de vinculación, entre el 21 de noviembre de 2001 y el 11 de marzo de 2002, no existen elementos de juicio que indiquen en que forma prestó el actor sus servicios, salvo los contratos de prestación de servicios de de folio 100 en el cual en el cual se compromete a prestar sus servicios como Administrador de Empresas Especializados en la Vicepresidencia EPS a partir del 21 de noviembre de 2001, de folio 66 en el mismo sentido que el anterior a partir del 21 de diciembre de 2001, la terminación de dicho contrato a partir del 11 de febrero de 2002 (Folio 71); el contrato 016050 a partir del 11 de febrero de 2002 para prestar sus servicios como administrador de empresas especializado, esta vez dependiendo de la Gerencia Nacional Comercial y la comunicación de folio 14 de fecha 28 de febrero de 2002 en la cual el Vicepresidente de EPS solicita su traslado de la Gerencia Nacional Comercial a esa Vicepresidencia. Ninguno de los testigos se refiere a esta vinculación, luego la Sala no puede determinar si en realidad se trató de una relación laboral regida por un contrato de trabajo.

En consecuencia, la Sala debe concluir que el actor no demostró sus afirmaciones de que estuvo vinculado con la demandada por un contrato de trabajo, lo que conduce necesariamente al fracaso de las pretensiones. En esas condiciones, debe confirmarse el punto 1° del fallo apelado. En cuanto al punto segundo, se anota que, el solo hecho de que el actor alegara haber estado vinculado por un contrato de trabajo, le da competencia a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social para conocer el presente asunto, lo que implica que debe revocarse ese punto” (Resalta la Sala).

V. RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante persigue con el recurso extraordinario, que se CASE parcialmente la sentencia impugnada, y la Corte en sede de instancia revoque el punto primero de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, para en su lugar despachar favorablemente tales súplicas.

Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método se iniciara con el estudio del segundo orientado por la vía indirecta.

VI. SEGUNDO CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, el artículo “5 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 25, 38, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 1°, 5°, 12, 25, 51 y 74 de la Ley 6ª de 1945; los decretos reglamentarios 2127 y 797 de 1945; art. 32 de la Ley 83 de 1993; art. 235 de la Ley 100 de 1993; en relación con los art. 1°, 7°, 9°, 15, 25, 34, 43 y 74 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, como quedaron conforme a la Ley 712 de 2001”.

Expresó que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal: “1°) Dar por probado, sin estarlo, que la relación que tenía mi mandante con la entidad al momento de la terminación del vínculo, era legal y reglamentaria. 2°) No dar por probado, estándolo, que el demandante era trabajador oficial desde el momento en que se vinculó a la demandada, hasta cuando fue despedido sin justa causa. 3°) Dar por probado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales acreditó la calidad de empleado público del demandante. 4°) No dar por probado, estándolo, que según la ley, el demandante era un trabajador oficial al servicio del Instituto de Seguros Sociales. 5°) Dar por probado, sin estarlo, que el actor desempeñaba un empleo público de confianza y manejo. 6°) Dar por no probado, estándolo, que las funciones desempeñadas por el actor eran de trámite, ejecución y gestión, propias de un trabajador oficial. 7°) Dar por probado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales podía dar por terminada la relación laboral del actor unilateralmente y sin justa causa, por ocupar un empleo público. 8°) No dar por probado, estándolo, que el demandante era un trabajador oficial al que el Instituto de Seguros Sociales no podía despedir unilateralmente y sin justa causa”.

Señaló que dichos yerros fácticos fueron consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: “a) Las ofertas de servicios y los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con el ISS, (folios 59 a 102.); b) Comunicación sobre turnos de descanso para navidad y año nuevo, en la que se incluye al doctor Ruge (folio 13); c) Carta dirigida al demandante el 19 de julio de 1999 en la cual se le dan algunas órdenes sobre lo que debe presentar en una reunión de trabajo (folio 15); d) Memorando del 21 de enero de 2000, del Vicepresidente de Pensiones, en el que se le recuerda al personal, entre ellos al doctor Ruge, el horario de trabajo (folio 17); e) Memorando del 17 de octubre de 2000 en el que se le dan órdenes al doctor Ruge sobre un traslado de materiales (folio 29); f) Memorando del 10 de octubre de 2000 en el que se le dan instrucciones sobre su trabajo a varias personas, entre ellas, el actor (folio 30); g) Comunicación del 17 de agosto de 2000, en el que se observa una anotación manuscrita con órdenes al doctor Ruge (folio 31); h) Comunicación del Vicepresidente de Pensiones al Líder Comisión ISS, del 29 de agosto de 2000, en cuyo párrafo final le dice que para “cualquier necesidad”, se comunique con el doctor Ruge (folio 33); i) Comisión de Servicios ordenada por el Director del ISS, doctor Jaime Arias, al doctor Ruge, para labores propias y cotidianas del organismo (folio 34); j) Carta dirigida al actor el 16 de noviembre de 2000, dándole instrucciones sobre su trabajo (folio 27); k) Carta dirigida al demandante el 17 de octubre de 2000, en la que se reiteran sus funciones como asesor o coordinador, subalterno de la Vicepresidencia de Pensiones (folio 29); l) Carta del 10 de octubre de 2000, en la que también se le dan instrucciones al actor sobre cómo debe cumplir una tarea (folio 30); m) Comprobante del 26 de septiembre de 2000 en la que el doctor Ruge Gómez rinde un informe, como subordinado de la Vicepresidencia de Pensiones (folio 35); n) Los contratos visibles a folios 66, 71 y 100, enumerados atrás, en los que constan que sus funciones eran subordinadas, bajo dependencia, horario y la obligación de rendir informes tanto a la Vicepresidencia de Pensiones, primero, y a la Gerencia Nacional Comercial después; o) Comunicación del 28 de febrero de 2002 en la que el Vicepresidente de EPS pidió su traslado de la Gerencia Nacional Comercial a esa Vicepresidencia (folio 14); p) Documento de solicitud de autorización de viaje en el que el actor suscribe como “jefe inmediato” la autorización para un viaje o comisión del señor Aquilino Torres Fonseca (folio 28); q) Acta de la audiencia celebrada el 17 de junio de 2003 (folios 113 a 115), en la que el juzgado del conocimiento declaró confeso al representante legal del ISS en lo que hace con los hechos de la demanda (folios 2 a 7 de la demanda) susceptibles de esa prueba”.

Para la demostración del cargo, el censor argumentó que de haberse apreciado correctamente las documentales que se enlistaron, el Tribunal habría concluido, que el demandante fue un trabajador subordinado del ISS con dedicación de tiempo completo, al que se le daban permanentemente órdenes e instrucciones de trabajo; así mismo que no tenía ninguna autonomía ni poder de dirección o de mando, siendo su remuneración mensual igual al de los trabajadores de planta.

También adujo que de dichas pruebas “se desprende claramente que las funciones desempeñadas por el doctor Ruge eran de las que usualmente le competen a los trabajadores habituales del organismo, que son continuas, por lo cual no admiten interrupción, y que tienen que ver con el desarrollo normal de las actividades de la entidad”. Aseguró que igualmente fueron mal apreciadas los testimonios de Raimundo Emiliani Valiente (folios 157 y 158) y Eduardo Méndez Gaitán (folios 155 a 157), que conducen razonablemente a la conclusión de que el accionante “ejerció funciones típicas de un trabajador oficial, vinculado mediante contrato de trabajo”, versiones que ratifican lo que muestran las pruebas documentales acusadas.

Expresó que además se cuenta en el proceso con la confesión que recayó sobre el representante legal del ISS, sobre los hechos que soportan la demanda inicial, con lo cual es dable tener al actor como para todos los efectos legales, lo cual ignoró el sentenciador de segundo grado al atribuirle a éste la calidad de empleado público. Luego esgrimió, que la parte demandada no probó con los estatutos del ISS, la “excepción” a la regla general de que los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales, prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, esto es, la condición de empleado público del demandante, no siendo en consecuencia posible que el Tribunal concluyera que éste finalizó el vínculo “como empleado público”, dejando de lado lo expuesto en el antecedente jurisprudencial que se invocó del Consejo de Estado radicado 15954 de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, “pues es de una claridad meridiana que cuando la entidad estatal alega que quien presta sus servicios pertenece a estos cargos de excepción, por lo cual sería empleado público, es ella quien debe arrimar al proceso los documentos y demás probanzas necesarias para comprobarlo y en el presente asunto se hizo caso omiso de esta responsabilidad”.

Remató diciendo que incuestionablemente el ad quem aplicó indebidamente las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, habiéndose demostrado los errores de hecho endilgados. VII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto en su desarrollo el recurrente no logra acreditar los yerros fácticos atribuidos, en la medida que en la sustentación del ataque hizo fue una breve y genérica referencia a las pruebas denunciadas, sin precisar de cada una de ellas, valga decir, los 17 documentos y la testimonial enunciada, los errores que se enrostran y cómo debieron ser apreciados dichos elementos probatorios, a más que hay algunas probanzas que se acusan como erróneamente valoradas y el Tribunal no las tuvo en cuenta, debiéndose haber invocado su inapreciación. En lo concerniente al fondo del asunto, manifestó que la acusación resulta infundada, si se tiene en cuenta que el actor no demostró que estuviera vinculado con el ISS mediante un contrato de trabajo, siendo acertados los razonamientos de la alzada que soportan la decisión impugnada.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

En la sentencia acusada, el Juez de apelaciones coligió en esencia lo siguiente: (I) Que por regla general las personas que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza jurídica es la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, son trabajadores oficiales, con excepción de los que ocupen cargos de dirección o confianza que fueron clasificados en los estatutos de la entidad para ser desempeñados por empleados públicos;

(II) Que quienes hayan suscrito contratos administrativos de prestación de servicios, pueden tener con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad, una relación laboral y no una independiente, y de acuerdo con sus funciones podrán ser trabajadores oficiales o empleados públicos; (III) Que no obstante que en los contratos de prestación de servicios, al demandante se le contrató para ejercer la función de “ Coordinador Profesional Administrador de Empresas” en la Vicepresidencia de Pensiones, y de “Administrador de Empresas Especializado” en la Vicepresidencia EPS y la Gerencia Comercial, lo cierto es que, como lo muestra la prueba testimonial obrante a folios 155 y s.s. - 159 y s.s. y las documentales de folios 15, 27, 29, 30 y 35, en la realidad desempeñó otras funciones bajo la calidad de “ Vicepresidente de Pensiones” y “ Asesor Administrativo de la Vicepresidencia de Pensiones”;

(IV) Que para el primer período de vinculación del 9 de abril de 1999 al 30 de noviembre de 2000, no se demostró plenamente que el actor ejerció el cargo de, que según la sentencia del Consejo de Estado del 28 de octubre de 1999 radicado 15954, ese cargo corresponde a una actividad que no es de dirección o confianza y por tanto los que se desempeñan como tales son.

Por el contrario, en ese lapso quedó acreditado que dicho servidor tenía la calidad de “ Vicepresidente ” y/o “ Asesor ”, que conforme la clasificación contenida en el artículo 1° del Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 de igual año, son cargos ejercidos por “ empleados públicos ”. En estas condiciones no se probó que el promotor del proceso hubiera desempeñado funciones propias de un trabajador oficial; y (V) Que frente al último período de vinculación, esto es, desde el 21 de noviembre de 2001 hasta el 11 de marzo de 2002, no existen elementos de juicio que indiquen en qué forma el actor prestó sus servicios, lo cual no permite establecer que durante ese tiempo “si en realidad se trató de una relación laboral regida por un contrato de trabajo”.

La censura para derruir las anteriores inferencias del Tribunal, formuló ocho (8) errores de hecho orientados a demostrar que durante todo el tiempo de vinculación, el demandante ostentó la calidad de por razón de las funciones ejercidas, más no la de un empleado público de confianza y manejo, no pudiéndosele despedir unilateralmente y sin justa causa.

Para ello acusó la errada valoración de varias pruebas documentales y la confesión ficta que recayó sobre el representante legal del Instituto demandado. Además en la sustentación del cargo aludió a la mala apreciación de la prueba testimonial. Pues bien planteadas así las cosas, desde ahora cabe anotar, que el recurrente no logró demostrar ninguno de los yerros fácticos endilgados, por lo siguiente: 1.- En lo concerniente a los documentos denunciados, literales a) hasta el p), se apreciaron correctamente, si se tiene en cuenta que el Tribunal no distorsionó su contenido, ni les hizo decir algo que su texto no consagrara.

Es así que no desconoció que los mismos contemplan situaciones o actuaciones indicativos de una dependencia o subordinación jurídica propia de una relación de trabajo, que riñe con la autonomía e independencia de un contratista, siendo la verdad que aflora de ellos que las condiciones en que el demandante prestó sus servicios, eran de carácter laboral para con el Instituto de Seguros Sociales, hasta el punto que la Colegiatura consideró que esa clase de vínculo de naturaleza laboral tiene cabida tanto en relaciones regidas por un contrato de trabajo como por aquellas legales y reglamentarias.

Como antes fue reseñado, las razones que verdaderamente tuvo la segunda instancia para concluir que “el actor no demostró sus afirmaciones de que estuvo vinculado con la demandada por un contrato de trabajo”, no están referidas a los actos de sometimiento que se traduzcan en una labor subordinada o dependiente ajena a una relación de naturaleza distinta a la de trabajo, sino que tienen su fundamento en la clasificación de servidores del Instituto de Seguros Sociales prevista en el Decreto 416 del 20 de Febrero de 1997, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 145 del día 4 de ese mes y año expedido por el Consejo Directivo del ISS, en el que se determinó cuales cargos serían ejercidos por, entre ellos el de “Vicepresidente” y “Asesor”, así como el de “Coordinador” que posteriormente se excluyó por haber sido declarado nulo por el Consejo de Estado el numeral 10 del citado artículo 1° de la normativa precedente, según pronunciamiento del 28 de octubre de 1999 radicado 15954 que transcribió el Tribunal en extenso, trayendo como consecuencia que los demás cargos incluyendo el de “Coordinador” serán desempeñados por.

En este orden de ideas, la controversia queda contraída a establecer si el actor ocupó el cargo de Vicepresidente y/o Asesor como lo decidió el Tribunal, o, si por el contrario, como lo sostiene el recurrente, desempeñó el cargo de Coordinador, que es lo que para el caso en particular, permite definir si dicho servidor tenía o no la condición de trabajador oficial.

Bajo esta perspectiva, se tiene que desde el punto de vista meramente fáctico y para lo que interesa al aspecto que se está tratando, lo que extrajo el Tribunal de las pruebas documentales apreciadas es exactamente lo que muestra su tenor literal. En efecto, como lo puso de presente la alzada, para el primer período reclamado que corresponde del 9 de abril de 1999 al 30 de noviembre de 2000, aun cuando en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes y obrantes a folios 72 a 74, 77 a 79, 83 a 85, 88 a 90, 93 a 95 del cuaderno del Juzgado, figura como función a desempeñar por dicho servidor la de Coordinador Profesional Administrador de Empresas, se tiene que las documentales de folios 15, 27, 29, 30 y 35 ibídem efectivamente aluden a que éste tenía la calidad de “ Vicepresidente de Pensiones” y “ Asesor Administrativo de la Vicepresidencia de Pensiones”.

Ciertamente, esa documental emanada de la entidad demandada para los años 1999 y 2000, que corre a folios 15 y 27 se enuncia al demandante como de Pensiones del ISS, y en la de folios 29, 30 y 35 como Administrativo de la Vicepresidencia de Pensiones, e incluso esta última corresponde a una certificación expedida y suscrita por el mismo actor en calidad de Asesor.

De ahí que, el fallador de alzada en este asunto le dio mayor credibilidad a unos medios de convicción que a otros, proceder que no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo de que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal contemplada en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente la prueba, para así formar su convencimiento conforme al principio de la sana crítica, acerca de los hechos controvertidos con base en aquellos elementos probatorios que más lo induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, debiendo ser las inferencias del juzgador lógicas y aceptables como en este caso ocurre, las cuales quedan abrigadas por la presunción de legalidad.

De suerte que, los jueces de instancia bajo el amparo de esa potestad o facultad legal, pueden válidamente fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que les merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas.

Finalmente, con la prueba documental en comento, la censura en la sustentación del cargo, no intenta controvertir la conclusión del Juez de apelaciones en torno al segundo período de vinculación reclamado que comprende del 21 de noviembre de 2001 al 11 de marzo de 2002, esto es, que para ese específico lapso el material probatorio recaudado no permite determinar “si en realidad se trató de una relación laboral regida por un contrato de trabajo”, y por ende esa inferencia se mantiene incólume. 2.- De otro lado, en lo que atañe a la confesión ficta referida en el literal q) de la prueba acusada, que recayó sobre el representante legal del ISS por no haber comparecido a la audiencia de conciliación obligatoria (folios 113 a 115 del cuaderno del juzgado), cabe decir, que esa confesión en relación con el hecho de la demanda inicial sobre el cargo desempeñado por el promotor del proceso de Coordinador, es posible desvirtuarla y, eso fue lo que sucedió con las documentales a las que el Tribunal dio mayor credibilidad.

En tales circunstancias, no se presenta la omisión probatoria que se enrostra en el cargo, capaz de configurar un error ostensible de hecho. 3.- Y en lo que tiene que ver con la prueba testimonial que refiere la censura en el desarrollo del ataque, por no estar previamente acreditado alguno de los yerros fácticos propuestos con cualquiera de las pruebas calificadas en casación laboral, valga decir, el documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, no es dable abordar su estudio de conformidad con la restricción legal prevista en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Por otra parte, importa señalar, que el ad quem no incurrió en ningún error de valoración en lo concerniente a los estatutos de la entidad demandada, que para el caso atañe a lo establecido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el artículo 1° del Decreto 416 de igual año, habida cuenta que allí está consagrado que los cargos que ocupen los Vicepresidentes y Asesores corresponde desempeñarlos a Empleados Públicos, habiendo quedado catalogado el cargo de Coordinador para ser desempeñado por un, en virtud de que el Consejo de Estado declaró “nulo” el numeral que había incluido ese puesto de trabajo o función como una excepción a la regla general.

Y, dado que el Tribunal encontró demostrado con el haz probatorio que en la realidad el demandante fungió en calidad de “Vicepresidente” o “Asesor” y no como Coordinador, quedó sin sustento lo aseverado en la pieza procesal de la demanda introductoria en el sentido de que al Doctor Arturo Ruge Gómez el ISS le dio el trato de “Coordinador”, siendo en consecuencia razonado concluir que “el actor no demostró sus afirmaciones de que estuvo vinculado con la demandada por un contrato de trabajo, lo que conduce necesariamente al fracaso de las pretensiones”, lo cual como atrás se dejó sentando, no se logra desvirtuar con las pruebas aptas en casación que aparecen denunciadas.

Por todo lo expresado, el Tribunal no cometió los errores de hecho atribuidos, y por consiguiente el cargo no prospera. IX. PRIMER CARGO La censura atacó la sentencia recurrida de violar por la vía directa el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con los artículos “1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 25, 38, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; art. 1°, 5°, 12, 25, 51 y 74 de la Ley 6 de 1945; los decretos reglamentarios 2127 y 797 de 1945; art. 32 de la Ley 83 de 1993; art. 235 de la Ley 100 de 1993; en relación con los art. 1°, 7°, 9°, 15, 25, 34, 43 y 74 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, como quedaron conforme a la Ley 712 de 2001”.

Como sustentación del cargo el censor propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(…) El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 es claro al manifestar que en las empresas industriales y comerciales del estado, las personas que les presten sus servicios serán trabajadores oficiales, y por excepción serán empleados públicos, lo cual se debe probar con sus estatutos.

Al momento de dictar sentencia, el Tribunal Superior consideró que se probó la relación laboral, pero que mi mandante terminó como empleado público su relación con la demandada, incurriendo así en la citada violación directa de la ley, en razón a que releyó a la demandada de un requisito esencial pues cuando la entidad estatal alega que quien le prestó sus servicios lo hizo en un cargo que le daba la condición de empleado público, es ésta quien debe arrimar al proceso las probanzas que respalden su aserto.

Como no lo hizo, es claro que el juzgador de segundo grado estaba condicionado a tener al demandante como trabajador oficial, para todos los efectos; y si no procedió en tal sentido, es ostensible que violó directamente dicho artículo 5° del decreto ley 3135 de 1968. De suyo, si el ad-quem hubiese actuado en esa dirección, habría interpretado la ley en el sentido de que el demandante fue un trabajador oficial y habría despachado favorablemente las pretensiones de la demanda”.

X. RÉPLICA Por su parte, la réplica sostuvo que el cargo está mal formulado, porque no se precisó bajo que modalidad de violación se acusan las normas que integran la proposición jurídica, sin que sea posible que la Corte entre a sustituir al recurrente en la intención frente al ataque. XI. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir, en cuanto a lo manifestado por la réplica, que si bien es cierto al momento de enunciar las normas acusadas, el censor no especificó el submotivo de violación de la ley sustancial, también lo es, que como se puede observar en la sustentación de este cargo orientado por la vía directa, se mencionó la errada “interpretación” de la ley, y en esta forma queda cumplida tal exigencia para la formulación del ataque.

Así las cosas, el cargo está encauzado a que se determine jurídicamente, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que establece que “en las empresas industriales y comerciales del estado, las personas que les presten sus servicios serán trabajadores oficiales, y por excepción serán empleados públicos, lo cual se debe probar con sus estatutos”, y por consiguiente será la entidad estatal que alegue que la persona que le prestó servicios lo hizo en un cargo que le otorgaba la condición de empleado público, quien “debe arrimar al proceso las probanzas que respalden su aserto”, y mientras ello no ocurra el Juzgador está condicionado a tener al demandante como trabajador oficial.

Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que la transgresión de la normativa acusada no se presenta en esta oportunidad, en la medida que el entendimiento que expone el censor es el mismo que le imprimió el Juez Colegiado al señalar que “En el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo es la entidad demandada, por regla general las personas que le prestan servicios son trabajadores oficiales.

Por excepción, en los estatutos de dichas entidades se puede determinar cuáles cargos de dirección o confianza son desempeñados por empleados públicos”. Además, la circunstancia de que el Tribunal hubiera colegido, que la función de Coordinador del demandante, no la desempeñó en los términos en que aparece demandado, y que por el contrario “la prueba documental aportada por el propio actor demuestra que en realidad desempeñó otras funciones” como son las de Vicepresidente de Pensiones y Asesor Administrativo de la Vicepresidencia de Pensiones; de ninguna manera conduce a la interpretación errónea de la ley sustancial, que consiste en darle al citado precepto, que es el aplicable, una intelección o alcance que no corresponde a su cabal y genuino sentido.

De otro lado, la alegación del recurrente de que a la parte demandada le correspondía demostrar que el cargo que desempeñó el demandante era uno de los que por estatutos del ISS se encontraba dentro de la excepción de la norma para ser desempeñado por un empleado público, se refiere al tema de la, lo cual debió plantearse a través de la violación de medio que conlleva la trasgresión de una disposición procedimental como un vehículo para arribar a la violación de la norma sustancial, lo que se omitió. Por tanto no es posible abordar el estudio de la acusación bajo esta órbita.

Al margen de lo anterior, es menester agregar que, como antes se expresó, el Tribunal infirió que el actor “ no demostró sus afirmaciones de que estuvo vinculado con la demandada por un contrato de trabajo”, conclusión que al haber quedado incólume por no haberse logrado desvirtuar por la censura, conforme quedó analizado al despacharse el segundo cargo, y a contrario sensu estar probado que dicho servidor se desempeñó como Vicepresidente o Asesor, no es dable afirmar como lo hace la censura que el Juzgador “estaba condicionado a tener al demandante como trabajador oficial, para todos los efectos”.

Por último, conviene anotar, que resulta intrascendente que el ad quem se hubiere fundado para establecer el desempeño del accionante en uno de los cargos de excepción a la regla general, en las pruebas que la propia parte actora allegó, dado que de conformidad con el, aquella pertenece al proceso independiente de quien la aporte, y por tanto una vez incorporada y decretada tiene que ser tenida en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la trajo al plenario o a la parte contraria.

En estas condiciones, este primer cargo tampoco prospera. En lo atinente a las costas, serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000.oo) M/cte., que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de agosto de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en el proceso adelantado por ARTURO RUGE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario en la forma que se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. PAGE 26