CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Inadmisión:39089 Recurrente: Jorge Arturo Bonilla Díaz CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°239 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Arturo Bonilla Díaz, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la emitida por Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo declaró responsable como autor del delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS Fueron consignados en el fallo así: “Según denuncia instaurada el 17 de mayo de 2005, por Elizabeth Beltrán Camacho, su hija CBB de once años de edad, venía siendo objeto de manipulaciones en sus órganos genitales por parte de Jorge Arturo Bonilla Díaz compañero permanente de su hermana Soraya, hechos que habrían sucedido con ocasión de las vacaciones escolares de la menor entre los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005 y que se vinieron a conocer por la niña a la psicóloga de su colegio y por ésta, a la denunciante.

Agréguese que sometida a examen sexológico por el Instituto de Medicina Legal, la menor no reportó huellas de haber sido accedida y sobre el estado de sus genitales se dictaminó: Himen festoneado, íntegro dilatable que puede ser penetrado por un miembro viril erecto sin romperse, sin cambiar” ACTUACION PROCESAL 1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía General de la Nación, el 1º de agosto de 2007, profirió resolución de acusación contra el procesado como presunto responsable de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 del Código Penal. 2.

Contra el pliego de cargos la defensa del acusado interpuso el recurso de apelación, el cual fue declarado desierto mediante auto del 12 de septiembre de 2007 que quedó en firme el 21 de septiembre siguiente. 3. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado 17 Penal del Circuito que el 18 de diciembre de 2009, profirió sentencia condenatoria contra Jorge Bonilla Díaz como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, luego de cumplido el procedimiento de variación de la calificación jurídica, imponiéndole la pena de 92 meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. 4.

La sentencia condenatoria fue apelada por la defensa, siendo confirmada en su integridad el 16 de diciembre de 2011. 5. Contra la anterior sentencia, el defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA El censor plantea dos cargos contra la sentencia del Tribunal así: 1.

“Nulidad por falta de competencia y del trámite inadecuado que se dio al plenario” Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, sostiene que el procedimiento a aplicar en este caso era el previsto en la Ley 906 de 2004, en estricto cumplimiento del artículo 533 del mismo estatuto, cuando señala que ese código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005, siendo este el caso que ocupa la atención del recurrente, toda vez que según la versión de la menor víctima ella fue accedida en diciembre de 2004 y enero y junio de 2005, por lo que el proceso debió regirse por el rito de la Ley 906 de 2004.

Agrega que la vulneración que pone de presente, implicó a su turno la violación directa por falta de aplicación del artículo 533 de Código de Procedimiento Penal de 2004, motivo por el que solicita que se decrete la nulidad desde el inicio del trámite que data del 8 de junio de 2005. 2.” Haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por falta de defensa técnica” Afirma que se incurrió en una violación directa del artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 127 y 306 del Código de Procedimiento Penal.

Sustenta la falta de defensa técnica en la ausencia total de actividad alguna por parte de los profesionales que lo antecedieron en la labor de representar los intereses del acusado, como por ejemplo el hecho de que el recurso de apelación interpuesto contra el calificatorio se declaró desierto por falta de sustentación. Indica que la falta de solicitud de práctica de pruebas no se puede tener como estrategia de defensa, pues fue esa circunstancia la que justamente llevó a la condena de Jorge Bonilla Díaz.

Y al respecto afirma que aunque la petición probatoria que en su momento hizo el defensor durante el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, fue declarada extemporánea, no obstante el juez decretó pruebas de oficio pero sin que ninguna de ellas beneficiara al acusado. Precisa que de haberse practicado los medios de convicción por iniciativa de la defensa se habría podido evidenciar que la denuncia de los hechos por parte de la menor se hizo para poner una “cortina de humo” al verdadero problema que ella tenía en ese momento de su vida, que consistía en sostener relaciones homosexuales con una niña vecina de su residencia. Para el censor la situación narrada explica el carácter conflictivo de la niña y su letargo en el colegio, para lo cual era necesario escuchar el testimonio de la psicóloga del colegio, del abuelo de la menor, una revisión técnica al computador de éste, en orden a determinar si era cierto que había abierto páginas de pornografía que supuestamente exhibió a la niña, así como varios testimonios demostrativos de la imposibilidad física de que el procesado estuviera presente en los lugares y momentos en los que sucedieron los hechos descritos por la víctima.

De otra parte, frente a la variación de la calificación en donde se cambió el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años al de acceso carnal abusivo, expone el libelista que solicitó la práctica de pruebas que fueron negadas por el juez bajo el argumento de que no eran conducentes ni procedentes que de haberse acopiado al expediente, habrían demostrado la inocencia del sindicado.

Luego entra en los linderos de la valoración probatoria, haciendo énfasis en las contradicciones en las que incurrió la menor, al igual que la madre y la abuela que no fueron advertidas por el juzgador de instancia como por ejemplo que luego de que la progenitora de la víctima interpuso la denuncia, llevó a su hija a la casa del presunto victimario en junio de 2005.

También critica el hecho de que el fallador de primera instancia hubiese desestimado las explicaciones suministradas por el procesado acerca de su ausencia para los días en los que se narra, ocurrieron los hechos, tal como lo indicó la esposa de Bonilla Díaz cuyo relato fue intempestivamente interrumpido por la juez al considerar “inocua su defensa”.

Por último alude a una carta en la que se hace evidente la relación de pareja que la menor tenía con una vecina, elemento que se allegó al proceso durante la audiencia pública y sostiene: “De haberse practicado todo el material probatorio ya indicado, el texto de la carta en la que se deduce sin esfuerzo mental alguno una relación de pareja entre la víctima y su vecina amiga, no hubiese pasado de ser una prueba más de esos hechos y de la desviación de los móviles de la denuncia”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración en tanto que debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, consistentes en citar las normas que se consideran infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión. Se tiene entonces que son dos reparos de nulidad contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, uno por trasgresión al debido proceso por falta de competencia y el otro por falta de defensa técnica, razón por la cual entra la sala a determinar si la forma de postulación de los mismos satisface la exigencias para que el libelo sea admitido. 1.

Calificación de la demanda 1. Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 1.1.

Al corresponder la primera de las censuras a una violación al derecho al debido proceso por falta de competencia y por haberse adelantado el proceso bajo el trámite de la Ley 600 de 2000 y no por la Ley 906 de 2004, atañe a la Sala precisar en primer término cómo debe proponerse en casación la trasgresión a esta garantía fundamental bajo la modalidad indicada por el recurrente.

En términos generales la Corporación ha indicado cómo deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa: “Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular; (b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales;

(c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata”.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el censor considera trasgredida la garantía del debido proceso al estimar que los hechos al haberse cometido incluso hasta enero del año 2005, el procedimiento que debió regir el trámite tuvo que ser la Ley 906 de 2004, lo cual también conllevó a que fuera otro juez diferente al indicado en dicho estatuto el que adelantó el proceso.

Como se observa, la irregularidad planteada se quedó en el mero enunciado, pues incumple el casacionista con la obligada demostración acerca de la trascendencia de que el proceso no se hubiera seguido bajo el rito de la Ley 906 de 2004, esto es, no precisa qué prerrogativas o garantías adicionales a las previstas en la Ley 600 de 2000, ofrecía el primero de los procedimientos que de haber sido utilizado implicarían una situación más benéfica para Jorge Bonilla Díaz, máxime cuando no se evidencia en el curso del proceso la intención del acusado de aceptar su responsabilidad, todo lo contratario ha insistido en su inocencia como para que se admita la posibilidad de que habría podido celebrar un preacuerdo o allanarse a la imputación. Adicionalmente, recuérdese que el acontecer fáctico no se remonta a enero del año de 2005, sino que comenzó a ocurrir en diciembre de 2004 y se repitieron por más de una ocasión prolongándose al primer mes del año 2005, de donde tampoco surge desatinado que el proceso se haya adelantado por el curso de la Ley 600 de 2000, pues por los menos en lo que atañe a los varios acontecimientos de abuso reseñados en los hechos, sucedidos en diciembre de 2004, es claro que el procedimiento a seguir era este último.

También debe referir la Sala que en múltiples oportunidades se ha sostenido que entre la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, no existe un procedimiento más favorable como para que se alegue nulidad por violación del debido proceso cuando quiera que la acción penal se adelanta bajo uno u otro trámite, pues ambos están diseñados conforme a las pautas que ordena el artículo 29 constitucional y frente a lo cual, ninguna de sus dimensiones ha sido invocada como trasgredida por parte del censor, pues se reitera, el soporte del primer cargo es meramente la mención sobre que el proceso contra Jorge Bonilla Díaz debió seguirse por los cauces de la norma que rige el sistema acusatorio, censura que se torna por completo carente de desarrollo y de las exigencias mínimas para probar en casación un cargo como el de nulidad, según la cita hecha al inicio.

Y sobre la falta de competencia, tampoco asiste razón al censor, en la medida en que tanto para los trámites seguidos bajo la Ley 600 de 2000 como la Ley 906 de 2004, el funcionario competente es el Juez Penal del Circuito teniendo en cuenta el delito atribuido al aquí procesado quien fue juzgado en primera instancia por un funcionario de esta categoría. Así las cosas, el cargo propuesto en la primera censura será inadmitido. 1.2 En cuanto al segundo reproche, relacionado con la trasgresión al debido proceso por falta de defensa técnica, los antecedentes del trámite muestran una realidad distinta a la narrada en el libelo, en tanto no resulta cierto como lo afirma el demandante que el defensor no haya desplegado ningún tipo de actividad, pues se observa que iniciada la investigación presentó un escrito en el que solicitó que se estableciera con claridad bajo qué procedimiento debía seguirse la actuación, luego radicó un escrito en el que exigía que se le citara a las diligencias de testimonio recaudados por la fiscalía; también presentó alegatos precalificatorios.

Ya en la etapa del juicio hizo uso del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, planteando la declaratoria de nulidad y la práctica de algunas pruebas. La petición de nulidad planteada por la defensa fue resuelta en la audiencia preparatoria del 13 de noviembre de 2007, siendo despachada en forma desfavorable y sobre la solicitud de pruebas también se pronunció el juzgado decretando varias de las requeridas por el defensor.

Con posterioridad y una vez realizada la evaluación psicológica al procesado, su nuevo defensor promovió una objeción a la misma, la cual fue rechazada por el juzgado, al tiempo que solicitó una serie de elementos cuando ya se había convocado para audiencia de juzgamiento, siendo éste el motivo por el que fueron negadas por extemporáneas en auto del 23 de junio de 2008.

En desarrollo del juicio el acusado contó con la activa participación del defensor de confianza que nuevamente designó, quien presentó un escrito oponiéndose a la variación de la calificación jurídica promovida por la fiscalía, solicitando una serie de pruebas, cuya práctica fue negada en auto del 22 de octubre de 2008, decisión que fue objeto de reposición y en subsidio apelación por el profesional del derecho, siendo el recurso resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de septiembre de 2009, confirmando el proveído del primera instancia. Como se observa, el soporte fáctico de la presunta irregularidad que plantea el censor carece de todo sustento, pues es claro que la defensa sí ejerció una activa labor en defensa de los intereses de Jorge Bonilla Díaz, motivo por el que se evidencia la falta de la debida demostración del reparo.

Adicionalmente, emerge la trasgresión de los mínimos lógicos y de coherencia, pues dentro de un cargo de nulidad, critica la valoración probatoria hecha por el fallador en cuanto a la credibilidad de los medios de cargo, exponiendo el recurrente sus propias conclusiones tales como una falsa incriminación hacia el procesado, dada la relación homosexual que la niña tenía con otra menor, aspecto que no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia, por manera que una afirmación en tal sentido y su trascendencia en el sentido del fallo, debió ser postulada por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, cuando el censor señala que no se tuvo en cuenta una carta en la que se hacía palpable ese tipo de relación Para la Corte son claros los defectos de los que también adolece el segundo reparo, razón por la cual, deviene necesaria la inadmisión de la demanda. 2.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado Jorge Arturo Bonilla Díaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 28 de julio de 2008, radicado 29.695. � Rad. 24109, casación del 23 de febrero de 2006;: rad. 25499, casación del 29 de junio de 2006; rad. 19867, casación del 9 de mayo de 2007; rad. 25550, casación del 26 de marzo de 2008; rad. 25822, casación 29 de octubre de 2008; rad. 31375 casación del 5 de agosto de 2009, entre otras.

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