SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39081 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 39081 Acta N° 32 Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LUIS BELTRÁN QUIASUA RODRÍGUEZ contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la demandada a reliquidar el valor de la pensión de jubilación, actualizando el salario base de liquidación conforme al índice precios al consumidor; a la indexación de las condenas; y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que trabajó para la demandada desde el 1º de febrero de 1954 y hasta el 24 de enero de 1972 fecha en la cual presentó renuncia a su cargo; que al momento del retiro recibía una asignación mensual de $3.500; que el 8 de noviembre de 1993 solicitó la pensión de jubilación, la cual le fue negada por medio de oficio 71010-26.563; que el 25 de febrero de 1997 nuevamente solicitó la pensión, siéndole negada su reconocimiento; que instauró demanda ordinaria laboral a fin de obtener su reconocimiento; que a través de fallo del 13 de febrero de 2001, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a AVIANCA S.A., al pago de una pensión de jubilación a partir del 5 de febrero de 1996, fecha en la que cumplió 60 años de edad y en cuantía de un salario mínimo; que en segunda instancia fue confirmado el fallo apelado, interponiendo la demandada recurso de casación pero desistiendo posteriormente del mismo; que el 16 de agosto de 2006 solicitó la reliquidación de la pensión; que la solicitud fue negada, argumentando para ello que el monto de la pensión obedecía a lo ordenado por un despacho judicial, que hizo tránsito a cosa juzgada; y que el valor de la pensión actualizando el último salario asciende a la suma de $438.678.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, la fecha de inicio y finalización del contrato de trabajo, el salario devengado, las solicitudes presentadas, la negativa al pago de la pensión, lo decidido dentro del proceso laboral y el valor que se le cancela por la pensión; y de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepción previa la de cosa juzgada; y de fondo las que denominó: cosa juzgada, indebida aplicación, inexistencia de las obligaciones que se demandan y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 30 de mayo de 2008, declaró probada la excepción de cosa juzgada; y condenó al demandante al pago de las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, revocó la de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada; absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra; y se abstuvo de imponer costas en la alzada Para esa decisión, luego de analizar el alcance y los elementos de la excepción de cosa juzgada, manifestó: “En el presente caso se tiene que conforme a las sentencias en antes referidas, militantes a folios 48 y ss, se extrae de su contexto sin equívoco alguno que lo que allí se debatió fue el reconocimiento de una pensión de jubilación, concluyéndose con el reconocimiento a favor del demandantes de la prestación económica prevista en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, a partir del 5 de febrero de 1996; y lo que en el presente proceso se pretende es la indexación del ingreso base de liquidación de la misma por la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano entre la fecha de terminación del contrato y la fecha del reconocimiento y el consecuente pago de las diferencias causadas con los reajustes de ley, por lo que de modo alguno converge de las decisiones del Juzgado Trece Laboral del Circuito de ésta ciudad y el Tribunal de Armenia, la indexación que se depreca, de manera que sin ninguna dubitación la situación aquí planteada lo allí debatido y lo que se solicita en la presente acción no opera el fenómeno de la cosa juzgada a favor de quien la está alegando, por lo que se revocará la sentencia apelada.” Pasó a estudiar la procedencia de la indexación de la base salarial de la prestación reconocida al actor, frente a la cual, luego de transcribir apartes de la sentencias dictadas por esta Sala de la Corte el 20 de abril y 19 de septiembre de 2007, radicados 29470 y 28760, respectivamente, estimó que ésta no era procedente por ser el actor beneficiario de una pensión consagrada en la Ley 171 de 1961 que se causó al momento de su retiro, que lo fue el 24 de enero de 1972, es decir, con antelación a la expedición de la Constitución Política de 1991.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada a la reliquidación de la primera mesada pensional.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar dirigidos por igual vía, perseguir la misma finalidad, y presentar para su demostración una argumentación que se complementa. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En su demostración, apoyado en las sentencias C – 862 y C-891A de 2006, proferidas por la Corte Constitucional, las cuales transcribió en extenso, expresa que la legislación tiene prevista la actualización del ingreso base de liquidación para las pensiones que se causaron con posterioridad a la Constitución Política de 1991. Agrega que, jurídicamente no es posible excluir aquellas prestaciones que fueron reconocidas conforme al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y finaliza diciendo: “(…) De conformidad con lo antes expuesto, es claro que para la jurisprudencia es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión respecto de las pensiones reconocidas tanto de orden legal como convencional y de igual manera es claro que de conformidad con los apartes transcritos de la sentencia C-891 A/06 de la H. Corte Constitucional, resulta imperiosa la necesidad de actualización, ya que ella surge de la misma Constitución y tal como lo dice la citada sentencia “… para asegurar la corrección monetaria querida por el Constituyente, la Ley 100 de 1993 en su artículo 133 concretó un mecanismo, de cuya aplicación no se puede excluir la pensión causada de conformidad con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues no hay motivo constitucional que justifique esa exclusión”., por lo ha de entenderse que se equivoca el H. Tribunal cuando afirma que no hay lugar a la indexación en razón a que fue causada antes de la Constitución de 1991.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica estima que el cargo debe ser desechado por cuanto al no haberse aplicado en el fallo recurrido el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, mal podría hablarse de una equivocada interpretación. Aduce además, que su demostración es un alegato de instancia, y que el Tribunal aplicó correctamente la jurisprudencia de esta Sala de la Corte.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar en forma directa el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Para demostrarlo argumenta lo siguiente: No tuvo en cuenta el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral al proferir la sentencia, que cuando se presenta una contradicción y corno consecuencia de ello surge un dilema, la solución se encuentra en el principio constitucional de la favorabilidad en materia laboral, el cual se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, con fundamento en el cual se concluye que se debe dar aplicación al contenido del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 establece: “Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con io dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

(Subrayas fuera de texto) IX. LA RÉPLICA Por su parte la oposición expresa, que el cargo se debe desestimar por cuanto en su formulación no se establece la modalidad de vulneración, igualmente agrega que la aplicación favorable que solicita el recurrente sólo es posible para las personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no para los derechos que se adquirieron con antelación a ella.

X. SE CONSIDERA Respecto a los reparos de orden técnico que se le hacen al primer cargo de la demanda de casación, debe decirse que no tiene razón la opositora, dado que la exigencia legal consagrada en el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, queda cumplida al denunciar en la proposición jurídica los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que establecen la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, que es justamente el tema controvertido.

De igual manera en el desarrollo del cargo no se observa un alegato de instancia en relación con el tema que se pone a consideración de la Corte, puesto que la argumentación está orientada a demostar la violación de la ley y la comisión de errores jurídicos que en el cargo se entran a controvertir. En relación al segundo cargo, es de anotar que si bien en la proposición jurídica no se señala la modalidad de la infracción, observado el desarrollo del cargo se infiere con suficiente claridad que ésta corresponde a la infracción directa, lo cual permite adentrarse en su estudio.

Superado los anteriores escollos, debe decirse que dado el sendero escogido por la parte recurrente, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal: que el demandante trabajó para la accionada entre el 1º de febrero de 1954 y el 24 de enero de 1972, y que ésta le reconoció una pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del 5 de febrero de 1996, día en que cumplió 60 años de edad.

Tal como lo pone de presente la réplica, esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, mas no para aquellas que se causaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera.

Ello se infiere, para el caso concreto de las pensiones legales, de las consideraciones hechas en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, en que se basó el Tribunal, la que se ha venido reiterando hasta ahora, en la cual precisó: “…el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otra oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.” Por consiguiente, es evidente entonces, que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al estimar la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión que disfruta el actor, por cuanto ésta se causó el 24 de enero de 1972, toda vez que, como de manera reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el derecho a la pensión restringida de jubilación se adquiere cuando se produce el retiro por voluntad propia del trabajador o por despido injusto del empleador, después del tiempo mínimo de labores establecido en esa disposición; no siendo por lo tanto la edad un requisito de causación sino de exigibilidad.

Así lo señaló en la sentencia del 1º de agosto de 2006 radicado 28879, ratificada entre otras, en la del 27 de octubre de 2009 radicado 33842, en la cual se expresó: “Por razones metodológicas en necesario primero que todo dilucidar lo concerniente al momento en que se produjo el nacimiento del derecho pensional de Cortés Espinosa. “Sobre el tema dijo la Sala en la sentencia del 5 de mayo de 2004, radicado 22348, reiterando lo que ya había expuesto en las providencias del 5 de octubre de 1978 y del 10 de octubre de 2000, radicación 14290: “Sobre el particular, cumple precisar que, como lo tomó en consideración con acierto el Tribunal, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha explicado que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se causa con el cumplimiento del tiempo de servicio allí indicado, esto es más de 15 años, y el retiro voluntario del trabajador, pues el cumplimiento de la edad no es requisito para la configuración del derecho sino de su exigibilidad, cuestión, que, desde luego, es diferente.” Conforme a lo expuesto, no prosperan los cargos formulados.

Las costas son a cargo de la parte recurrente, dado que su demanda no tuvo éxito y hubo oposición. Las cuales se fijaran en la suma de $2.500.000,oo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LUIS BELTRÁN QUIASUA RODRÍGUEZ contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. Costas como se indicó en la parte motiva Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2