República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad No..39060 CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN VS CARLOS ENRIQUE TOVAR DUSSÁN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39060 Acta No. 31 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del 29 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió CARLOS ENRIQUE TOVAR DUSSÁN contra la recurrente.

ANTECEDENTES El demandante pretende que se declare que existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de noviembre de 1961, el cual finalizó sin justa causa, el 28 de enero de 1976; como consecuencia de lo anterior, solicita el reconocimiento de la pensión sanción, conforme con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del 16 de julio de 2004, fecha en que cumplió los 60 años de edad; la indexación de cada una de las mesadas atrasadas; la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Adujo que estuvo vinculado como trabajador oficial para la demandada en el período ya señalado, que fue despedido sin justa causa y que percibía un salario mensual de $2.399, más una prima de antigüedad de $528, para un total de $2.927; el salario que percibía en enero de 1976, equivalía a 2,43917 salarios mínimos; al momento del despido el empleador no esgrimió motivo alguno, como tampoco adelantó los procedimientos previos para el despido masivo de trabajadores; se le canceló la indemnización por despido injusto en la cuantía indicada en la Convención Colectiva de Trabajo; solicitó el reconocimiento y pago de la pensión sanción, pero se le negó mediante oficio 11521 del 5 de agosto de 2003.

La demandada se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó la relación contractual laboral y sus extremos, así como el despido injusto y el pago de la indemnización correspondiente, pero adujo en su defensa que cumplió con la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales. Propuso las excepciones de falta de título y causa para reclamar, inexistencia de las obligaciones, pago, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (folios 49 a 53).

EL Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 26 de enero de 2007, absolvió a la Caja y le impuso costas a la parte actora (folios 108 a 111). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el sentenciador de alzada, mediante sentencia de 29 de agosto de 2008, revocó la de primera instancia y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar al actor la pensión sanción, en cuantía de $358.000 a partir del 16 de julio de 2004, pensión a la cual deben aplicar los incrementos legales pertinentes.

Impuso costas a la demandada (folios 125 a 140). Consideró que la norma aplicable es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la cual para la época del despido se encontraba vigente y no establecía diferencia alguna entre la afiliación o no del trabajador a un régimen de seguridad social, razón por la que concluyó que como el actor fue despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de 10 años y menos de 15, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, a partir de los 60 años de edad.

En respaldo de su decisión, trascribió la sentencia del 19 de septiembre de 2007, sin relacionar el número de radicación. De igual forma, dedujo el derecho a que sea indexada la prestación económica reconocida, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor vigente entre el 28 de enero de 1976, fecha en que se retiró el trabajador, y el 16 de julio de 2004, cuando cumplió los 60 años de edad, con fundamento en la sentencia de casación de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, y en algunas proferidas por la Corte Constitucional; no obstante, consideró que el monto que arrojaba la primera mesada era inferior al salario mínimo legal mensual vigente, y por ello lo ajustó al que regía en el año 2004.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende que se case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, de fecha 29 de agosto de 2008, en cuanto revocó la sentencia absolutoria del A quo, y en su lugar, condenó a la demandada a pagar a favor del actor la pensión sanción, en cuantía de $358.000,oo, a partir de 16 de julio de 2004, con los incrementos legales pertinentes, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: “ la sentencia acusada incurrió en violación directa, por INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 1 del decreto 2218 de 1966; 22 del decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 33, 36 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 3,5,8, 151, 289 de la ley 100 de 1993; 27 del decreto 3135 de 1968; 11 y 13 de la ley 71 de 1988; art. 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.” Adujo que para efectos de la acusación, acepta las conclusiones fácticas del Tribunal, especialmente las relacionadas con que el demandante solicitó la pensión de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y en el 74 del Decreto 1848 de 1969; que laboró para la entidad demandada por más de 10 años de servicios, es decir, desde el 23 de noviembre de 1961 hasta el 28 de enero de 1976; que la relación laboral se terminó sin justa causa por decisión unilateral de la Caja Agraria; que el actor fue trabajador oficial durante su vinculación, que cumplió 60 años de edad el 16 de julio de 2004 y que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensiones.

Manifestó que si bien el Tribunal estableció que la norma aplicable, dada la condición de trabajador oficial que ostentaba el demandante, era el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no advirtió que se encontraba derogada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993; que en materia de la pensión restringida de jubilación de los trabajadores oficiales, es aplicable la citada normativa, que señaló los requisitos mínimos para el reconocimiento y goce de dicha pensión así: “10 años de servicios, 60 años de edad para los hombres, terminación del contrato sin justa causa y la no afiliación al sistema general de pensiones”, situación en la que no se encuentra el demandante, por cuanto durante la vigencia de la relación laboral, fue afiliado al sistema de pensiones que administra el Instituto de Seguros Sociales.

Explicó que conforme con el artículo 22 del Decreto 1611 de 1962, modificado por el 1° del Decreto 2218 de 1966, para la causación de una pensión como la pedida en este caso, se requiere la concurrencia de los 2 requisitos: tiempo de servicios y edad, normas que no aplicó el ad quem, pues de lo contrario, hubiera concluido que el actor tenía una mera expectativa pues la segunda exigencia la cumplió en el año 2004; agregó que el demandante se encontraba protegido por el Sistema General de Pensiones, como que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé la sumatoria de tiempos para lograr la pensión plena, que es la que le corresponde, pero no la que otorgó el ad quem, pues fue derogada por el artículo 133 de la citada Ley 100.

Para reforzar su argumentación alude a la sentencia de casación, radicado 7592 del 19 de septiembre de 1995. CARGO SEGUNDO Textualmente lo planteó así: “ la sentencia acusada incurrió en violación directa de la ley sustantiva, por aplicación indebida del artículo 8 de la ley 171 de 1961 como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la ley 6 de 1945; 2, 3, 6, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por Decreto 3041 de 1966;

EN RELACIÓN con los artículos 18, 38 y 63 del acuerdo 224 de 1966, 27 del decreto 3135 de 1968; art. 1 ley 33 de 1985; art. 33 y 36 de la ley 100 de 1993; artículos 12, 28 y 29 del decreto 1650 de 1977, artículo 6 del acuerdo 189 de 1965 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del decreto 1824 de 1965; 7 de la ley 71 de 1988, artículo 1 del acto legislativo 1 de 2005, 1613, 1614, 1617 del C.C. y artículo 1 del decreto 1158 de 1994; 1 de la ley 62 de 1985, y 74 del Decreto 1848 de 1969”.

Adujo que el sentenciador no examinó que el artículo 46 de la Ley 90 de 1946 dispuso que los trabajadores que al momento en que el I.S.S. asuma el riesgo de vejez, tuviesen menos de 10 años de servicios en una empresa, eran sujetos obligatorios de los reglamentos expedidos por el Seguro Social Obligatorio y, en consecuencia, liberó a los empleadores de la carga prestacional de jubilación que con anterioridad estaba a su cargo.

Que la subrogación de todas las pensiones legales, incluida la del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es absolutamente legal, por cuanto la Ley 90 de 1946, preveía en sus artículos 72 y 76, que la obligación de las pensiones a cargo del patrono era meramente transitoria y sólo estableció una transición con miras a guardar la prevalencia de los derechos de los trabajadores que tuviesen 10 años o más de servicios para el mismo empleador, caso en el que se debía otorgar la prestación hasta la fecha en la que Instituto de Seguros Sociales reconociera las pensiones de vejez, según los artículos 60 y 61 del mencionado Acuerdo 224 de 1966.

En consecuencia, destaca que la demandada en ningún momento de la relación laboral, desamparó al actor de la contingencia de su pensión, por lo que la terminación de la relación laboral no debe conllevar la imposición de una pena, como es la llamada pensión sanción, pues esta contingencia está asegurada con la subrogación que hizo el ISS en las normas señaladas en el cargo; que tampoco se debió proferir condena por intereses moratorios, basada en una norma expedida con posterioridad a aquella sobre la cual se fundamentó la pensión sanción. En su apoyo reseñó la sentencia de radicado 971, de exequibilidad de los artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y otras como las de casación 30280 del 26 de abril de 2007 y 12336 del 27 de enero de 2000, que dice se reiteró en las del 21 de febrero de 2001 y 16 de agosto del mismo año, radicados 14925 y 16042, respectivamente.

CARGO TERCERO Textualmente lo planteó así: se acusa la sentencia del tribunal de violar por vía directa en la modalidad de por interpretación errónea los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 4, 19 del C.S.T., 21, 36 de la ley 100 de 1993; que condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 del C.P.T., 307 y 308 del C.P.C., 48 y 53 de la Constitución Nacional”., 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 143 de la ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1158 de 1994”.

Advierte que el Tribunal interpretó equivocadamente los preceptos legales enlistados, al deducir la procedencia de la indexación respecto de todas las pensiones, pues al no existir con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, y de la propia Constitución Política de Colombia, que son las primeras normas que hicieron referencia a la indexación o actualización monetaria de las pensiones, mal podría aplicar estos preceptos a una pensión causada con anterioridad a ellas; que ninguna de las normas que reconocen el derecho a la pensión proporcional de jubilación o la llamada pensión sanción (art. 8 de la ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969), prevé la actualización del ingreso de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Concluyó que no podía el ad quem condenar a la indexación de la primera mesada pensional, sino que por el contrario, ha debido acoger el actual criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema, según el cual, cuando se trata de pensiones como la que aquí se reclama, la consolidación del derecho surge con la acreditación de la totalidad de las exigencias legales impuestas en la norma, de manera que si se cumplieron antes de entrar en vigencia la Constitución Política y la Ley 100 de 1993, su improcedencia se torna evidente.

Copió extensamente la sentencia de esta Sala, radicado 32045 del 20 de noviembre de 2007 LA RÉPLICA Expuso que la pensión sanción consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 se hallaba vigente el día 28 de enero de 1976, fecha en la que el demandante fue despedido sin justa causa, y que aun cuando la citada normativa fue derogada por la Ley 100 de 1993, aquella se le aplica al demandante por dos razones: “a) por cuanto estaba vigente en el momento del despido y b) por cuanto al demandante se le aplica el anterior sistema de pensiones derogado por la ley 100 de 1993, debido al régimen de transición que protege al demandante, conforme al artículo 36 de la ley 100 de 1993 ”.

Indico que la citada Ley 171 de 1961 no establecía diferencia entre el trabajador afiliado a un régimen de seguridad social y el no afiliado, aspectos que sí fueron regulados por las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, que no se le aplican al demandante. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los tres cargos planteados conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Para despachar las acusaciones, todas dirigidas por la vía directa, es pertinente destacar que no existe ninguna discusión sobre los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, relacionados con que el actor laboró para la demandada entre el 23 de noviembre de 1961 y el 28 de enero de 1976, esto es, durante 14 años, 2 meses y 5 días, así como que la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de la demandada fue sin justa causa.

De acuerdo con lo anterior, no incurrió el Tribunal en ningún yerro al seleccionar la norma con la cual debía resolver la controversia, ya que en efecto, es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el que gobierna la pensión restringida de jubilación, pues tal disposición legal era la vigente para cuando se causó el derecho incoado, toda vez que el despido se produjo en pleno vigor de tal preceptiva, cuando aún no había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, aun cuando el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, tal modificación sólo operó respecto de los trabajadores del sector privado, manteniéndose inalterable dicha normativa frente a los servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, pues fue sólo el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el que abarcó a esos dos contingentes de servidores, que, como ya dijo no es aplicable al sub judice, por no estar vigente al momento en que se produjo el despido del demandante.

De otro lado, ninguna incidencia reporta el hecho de haber cumplido el empleador con la obligación de afiliar al actor a los riesgos de invalidez, vejez y muerte que administra el Instituto de los Seguros Sociales, pues tal situación no lo exonera de asumir la pensión sanción, como consecuencia del despido injusto del demandante, después de llevar más de 10 años de servicio, de conformidad con la normatividad que es aplicable al caso.

Lo afirmado, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el ISS subrogó a los empleadores única y exclusivamente respecto de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mas no en relación con otro tipo de prestaciones, derivadas del hecho de habérsele frustrado al trabajador la expectativa de obtener una pensión plena, a raíz de un despido injusto, como es el caso de la denominada pensión sanción. En este sentido se pronunció la Corte en sentencia del 22 de junio de 2007, radicación 29709.

Tampoco es de recibo el argumento referente a que el actor tenía sólo una expectativa del derecho reclamado por cuanto no había cumplido la edad para acceder a la pensión restringida de jubilación, pues como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte en asuntos de similares características, el derecho a la pensión sanción se causa a partir del momento de la desvinculación del trabajador, ya que la edad es simplemente un requisito de su exigibilidad.

Finalmente, en torno a la procedencia de la indexación que dispuso el Tribunal, debe destacarse, que ya la Sala tiene definido el criterio según el cual, acorde con las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, aquellas pensiones causadas desde la vigencia de la Constitución Política de 1991, deben ser objeto de actualización monetaria de su primera mesada, pero no las anteriores.

En el presente caso, como la pensión restringida de jubilación que consagraba el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causó con el tiempo de servicio y el despido injusto, ya que se reitera que la edad es un simple requisito para su exigibilidad, no hay duda de que la corrección monetaria se torna improcedente. De allí que se configure el yerro que se le endilga al sentenciador de alzada en ese sentido, y por ello el tercer cargo resulta fundado.

A pesar de lo anterior, no hay lugar a quebrantar la decisión acusada por cuanto la Corte, en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del ad quem, en el sentido de que el monto de la mesada pensional daría una suma inferior al salario mínimo mensual legal vigente y por ello tendría que equipararse a ese momento, lo cual también impone que se determine como mesada aquella que fijó el Tribunal.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dado que resultó fundado el tercer cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por CARLOS ENRIQUE TOVAR DUSSÁN contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 14