CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.39059 FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA vs ROSA HELENA PÍNEDA MÉNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 39059 Acta No. 12 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió ROSA HELENA PINEDA MÉNDEZ.

ANTECEDENTES ROSA HELENA PINEDA MENDEZ demandó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que, luego de surtirse el trámite propio de un proceso ordinario laboral, se declare que tiene derecho a sustituir en el disfrute de la pensión de jubilación a su compañero permanente, en los términos de las Leyes 33 de 1973, y 12 de 1975, y en consecuencia, se condene a la demandada a reconocerle y pagarle el derecho que en vida disfrutó ALFONSO COCA TORRES, junto con las mesadas causadas desde el 20 de mayo de 2002, actualizadas e incrementadas, con intereses moratorios, y sanción moratoria.

Pidió condena en costas. El soporte de lo pretendido, lo cimentó sobre la condición de compañera permanente del pensionado por los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, COCA TORRES, con quien hizo vida marital durante más de 20 años, hasta el día de su deceso, y procrearon 5 hijos, todos mayores de edad. Sostuvo que su compañero falleció el 6 de marzo de 1978, luego de haberse jubilado el 10 de agosto de 1972, y que la solicitud que elevó el 20 de mayo de 2005, para que se le sustituyera la pensión, fue respondida negativamente el 5 de julio de 2005, y confirmada el 10 de agosto del mismo año. La entidad accionada (fls. 34 a 39) se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, conflicto de intereses sobre las peticiones reclamadas, y compensación. Admitió la calidad de pensionado del extinto ALFONSO COCA TORRES, la liquidación de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, la solicitud formulada por la actora, y la respuesta negativa de la empresa.

Dijo que no le constaba la convivencia de la señora PINEDA MÉNDEZ con el fallecido, ni que existiera descendencia común entre el pensionado fallecido y la accionante. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 20 de abril de 2007, absolvió a la demandada de las pretensiones, e impuso costas a la demandante. SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ROSA HELENA PINEDA, mediante la sentencia gravada, se revocó la de primer grado, y en su lugar, se dispuso la sustitución pensional suplicada, a partir del 30 de octubre de 1983, “en el porcentaje establecido por la Ley junto con los reajustes legales”; declaró prescritas las mesadas causadas antes del 2 de febrero de 2003, con costas en segunda instancia, al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Tras dejar definido que no hay controversia sobre supuestos fácticos tales como el fallecimiento del pensionado COCA TORRES, el 6 de marzo de 1978, fecha a partir de la cual se comenzó a pagar la sustitución pensional ALFONSO COCA PINEDA, hijo común de la actora y el causante, hasta el cumplimiento de la mayoría de edad; la convivencia de COCA TORRES y PINEDA MÉNDEZ, y la procreación de 5 hijos; así como la petición de sustitución pensional, y su respuesta negativa; trascribió el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, y los dos primeros de la Ley 113 de 1985, escribió enseguida: “De lo transcrito anteriormente se deduce que la Ley 113 de 1985 es aclaratoria de la Ley 12 de 1975, por lo que la Sala se remite a lo establecido en el Art. 14 del Código Civil cuando establece que las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas, por lo que la Sala concluye que la vigencia de la ley 113 de 1985 es la contemplada para la Ley 12 de 1975”.

A renglón seguido reprodujo un pasaje de una sentencia de 16 de diciembre de 1960, Sala de Casación Civil, y comentó: “De lo anteriormente expuesto la Sala considera que se encuentra demostrado que la demandante tiene la calidad de compañera permanente del señor Coca Torres y que en virtud de las Leyes transcritas, especialmente la Ley 12 de 1975 tiene derecho a la sustitución pensional, por lo que el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconocerá y pagará la pensión vitalicia a favor de la demandante.

Respecto de dicho reconocimiento, ha de anotar la Sala que el mismo sólo puede hacerse efectivo a partir de 30 de octubre de 1983, pues el reconocimiento inicialmente operó a favor de su hijo hasta el 29 de octubre de 1983”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la censura que se case la sentencia acusada, y en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula tres cargos, que fueron replicados en oportunidad. CARGO PRIMERO Por aplicación indebida, por la vía indirecta, acusa la violación de “los artículos 1 y 2 de la ley 12 de 1975, 1º de la Ley 113 de 1985, 3º de la Ley 71 de 1988, 36 del Decreto 3135 de 1968, 1º de la Ley 33 de 1973, y 1º de la Ley 44 de 1977, como violación de medio los artículos 177 y 210 del CPC y 145 del CPL” Acusa la comisión de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por establecido, a pesar de no estarlo [que]. 2. Dar por establecido sin estarlo que la demandante ” Asevera que fueron mal apreciados los documentos de folios 3, 4, 5, 7, y 21, así como la confesión de la demandante (fl. 52); y dejadas de apreciar la demanda (fls. 26 a 30), y su respuesta (fls. 34 a 39). La equivocada valoración del documento de folio 7, radica en que es de la autoría de la propia accionante, y que las otras nada acreditan sobre la convivencia de los supuestos compañeros permanentes, pues en la contestación a la demanda se negó lo afirmado en el libelo introductorio (hecho # 3), de donde se sigue, afirma, que hubo controversia sobre dicho supuesto fáctico, que no puede estimarse probado con la sola afirmación de la señora PINEDA, “como orondamente se sostiene en el fallo acusado”.

Agrega que, en consecuencia, su contradictora no tiene vocación para ser la sustituta de la pensión de jubilación del extinto pensionado, puesto que si en su condición de demandada, discutió tal carácter, la prueba del mismo quedó a cargo de la actora. LA RÉPLICA Dice que “Desde ningún punto de vista se puede predicar que hubo aplicación indebida”.

Que ninguno de los documentos que menciona la impugnante da cuenta de la comisión de un yerro fáctico, y que la entidad nunca dudó de la condición de compañeros permanentes del jubilado y la demandante, amén de que una buena cantidad de documentos, permite tal inferencia. SE CONSIDERA Ciertamente, el fallador de la segunda instancia no dudó en comenzar el estudio de la alzada a partir de la acreditación del hecho de la convivencia del pensionado fallecido y la actora.

Y aunque no hizo mención expresa de los elementos de juicio de los cuales dedujo ese convencimiento, no es inexacto predicar que, si se estimara tal aseveración como una ligereza del juzgador, lo cierto es que en el escrito de respuesta a la demanda, la accionada no negó que COCA TORRES hubiera convivido por más de 20 años con la demandante, sino que respondió: “No es cierto, no lo puedo afirmar o negar porque no le consta a mi poderdante y lo debe probar la demandante”, lo que no puede asimilarse a una negativa rotunda ante la afirmación del demandante, sino que equivale a reconocer que no tiene conocimiento del hecho afirmado.

Tal cual lo aduce la oposición, ninguno de los documentos que el recurrente tilda de mal apreciados, tiene relación alguna con el tema de la convivencia, pues el de folio 3, es la Resolución por la cual se concedió pensión de jubilación al causante; al folio 4, obra la notificación por edicto de tal decisión; al folio 5, milita el acto administrativo por el cual se sustituyó, inicialmente, la pensión a ALFONSO COCA PINEDA; el del folio 7, es la petición formulada por la actora a la entidad.

Según el texto de la Resolución 1560 de 5 de julio de 2005 (fls. 21 a 23), a ROSA HELENA PINEDA se le negó la sustitución impetrada, porque la petición debía resolverse bajo la cobertura de la Ley 33 de 1973, “no siendo dable entrar a dar efectos a la ley 12 de 1975”. Desatiende la solicitud, además, porque “a la fecha de fallecimiento del señor (…), no existía norma alguna ni convencional, ni legal, que otorgara tal derecho a la compañera permanente del pensionado, pues solo era reconocido este derecho a la esposa supérstite e hijos del causante, para tal efecto se cuenta con la ley 33 de 1973 en au Art. 1, norma que se aplicó al caso en su momento y que señala ”.

En el subsiguiente párrafo, reza el acto administrativo que las normas legales promulgadas luego del deceso del jubilado, como la Ley 113 de 1985, no están llamadas a producir efectos jurídicos. Como se observa, fue la ausencia de soporte normativo, el fundamento de la decisión adversa que en sede administrativa adoptó la entidad convocada a juicio, que no la eventual falta de demostración del requisito de la convivencia, de suerte que este documento no pudo ser mal apreciado por el Tribunal, o por lo menos, no de una forma tan ostensiblemente equivocada que pueda servir al propósito de la censura, pues sabido es que para que un error de hecho en casación tenga la entidad suficiente para quebrar el fallo gravado, debe tener el carácter de manifiesto, evidente, u ostensible.

Mientras no sea así, la Corte no puede anular la sentencia, a no ser que decida invadir la órbita de la libertad probatoria de que están investidos los jueces en las instancias. Así las cosas, no resulta descabellado que el juez de la alzada partiera de la premisa de dar por sentada la convivencia entre la demandante y el pensionado fallecido, pues ni de la demanda y su contestación, ni del documento de folio 7 es posible colegir que, la pareja de compañeros permanentes varias veces mencionada no cumpliera con el requisito de la convivencia. Tampoco, puede decirse que al absolver interrogatorio de parte (fls. 52 y 53), la accionante haya admitido un hecho que le irrogue consecuencias jurídicas adversas, o que haya favorecido a su contraparte, como para asumir que hubo confesión, entre otras cosas, porque ninguno de los interrogantes que se le formularon, fue dirigido a ese propósito.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa, interpretación errónea, denuncia la violación de “los artículos 1º de la ley 12 de 1975, 1º de la Ley 113 de 1985, 3º de la Ley 71 de 1988, 36 del Decreto 3135 de 1968, 1º de la Ley 33 de 1973, y 1º de la Ley 44 de 1977”. Dice no discutir la calidad de pensionado de ALFONSO COCA TORRES, ni la fecha de su fallecimiento; que el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, estableció el derecho a la sustitución por dos años, y que: “La Ley 4ª de 1976 no incluyó al compañero o compañera permanente, pues ello sólo se reconoció con la expedición de la Ley 133 (sic) de 1985, por lo que en el caso presente en el que el pensionado falleció el 6 de marzo de 1978, para esa fecha el Legislador no había consagrado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor del compañero o compañera permanente y tampoco hizo referencia a efectos retroactivos, por lo que mal puede el Juzgador Colegiado atribuírselos, razones que lo llevaron a revocar la sentencia de primera instancia, en lo tocante a la sustitución pensional a favor de la demandante”.

Finalizó con la reproducción de un extenso pasaje de la sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 27617 de esta Sala de la Corte, “frente a la irretroactividad de la Ley 133 (sic) de 1985”. LA REPLICA Asegura que la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal, fue adecuada a lo que los supuestos fácticos demostrados exhiben.

TERCER CARGO Sostiene que con el fallo gravado se violó directamente, por aplicación indebida, el mismo elenco normativo relacionado en el cargo anterior, con base en el mismo alegato presentado. LA REPLICA Reitera lo que comentó sobre la segunda acusación. SE CONSIDERA La coincidencia en la argumentación, la unidad de vía seleccionada, la identidad de proposición jurídica, y el propósito común, permiten el estudio conjunto de estos dos cargos.

Aunque la Sala ha considerado, y sigue estimando, contrario a lo sostenido por el ad quem, que el artículo 1º de la Ley 113 de 1985, no es meramente interpretativo del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, la nueva hermenéutica sobre la preceptiva del artículo 1º de la Ley 33 de 1973, quedó plasmada en fallo de 7 de julio de 2009, radicación 25920, tal como sigue: “ Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T..

Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: " La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cro​nológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edadpara adquirirlo con los presupuestos de ley.

Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sus​ti​tu​ción procede --refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'. ” Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.

No puede ser un elemento descalificante (sic) el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho”. En ese orden, si bien, en tanto consideró que el artículo 1º de la Ley 113 de 1985 se limitó a interpretar el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, con lo cual forzó la producción retroactiva de los efectos a éste precepto legal, el Tribunal lo aplicó indebidamente, los cargos no están llamados a prosperar, en virtud de la nueva intelección que esta Sala de la Corte le ha dado a la Ley 33 de 1973.

Estos cargos, serían fundados, pero imprósperos, de suerte que no se imponen costas por el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 24 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ROSA HELENA PINEDA MENDEZ promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación 39059 No comparto la decisión adoptada y como ella se soporta en los criterios expuestos, entre otras, en la sentencia proferida el 7 de julio de 2009, radicado 25920, para sustentar las razones de mi disentimiento me remito a lo que expresé al salvar el voto respecto de esa providencia: “Aunque no desconozco el noble propósito que la anima, no estoy de acuerdo con la decisión adoptada, pues en mi criterio, que es el mismo que la Sala había expresado durante varios lustros, no existió un vacío legislativo en la Ley 12 de 1975, sino una regulación normativa que, a la luz de los principios constitucionales y legales que hoy rigen, puede ser considerada inequitativa o incongruente, pero que, en todo caso, no obedeció a una falta de previsión del legislador, como se dice en el fallo del que me separo, de modo que esa presunta deficiencia legal no es susceptible de ser corregida por la vía de la analogía. “Y estimo que ello es así porque la integración del derecho que puede cumplirse a través de la analogía concebida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, al que acudió la mayoría, precisa de ciertos presupuestos que, en mi opinión, no se presentan con claridad respecto del artículo 1º.de la Ley 12 de 1975.

Y el esencial de todos ellos, que echo de menos, es, sin duda, que se esté en presencia de una laguna legal, esto es, que la norma no sea completa, pese a que el legislador aspiró a una regulación total. Dicho en otras palabras, cuando no hay una regla para cierta cuestión, que según el interés del legislador ameritaba de determinada regulación. “Mas, cuando se trata de una ley que, con posterioridad y al amparo de nuevos criterios jurídicos, no existentes cuando se expidió, se juzgue ilógica o socialmente deficiente, en estricto sentido no puede hablarse de un vacío de la norma o de la regulación normativa, sino de otro tipo de imperfección. “A mi juicio, no cabe duda de que el legislador quiso restringir el derecho consagrado en la Ley 12 de 1975, a favor de la compañera permanente, que la Corte calificó como un derecho nuevo, para el caso del fallecimiento del trabajador que había cumplido los requisitos a la pensión de jubilación y por eso estimo que no era dable acudir al artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo para suplir una vacante legal, por lo menos no en la forma en que se hizo en la sentencia de la que me separo, que, en mi opinión, no se limitó a corregir una supuesta laguna regulatoria, sino a crear una nueva disposición, con lo que se efectuó un claro raciocinio de lege ferenda y no de simple integración normativa.

“Que en este asunto no cabía la analogía surge de lo que explicó la Sala en la sentencia del 18 de octubre de 2005, radicado 25156, en los siguientes términos: “En un número plural de providencias de la Corte Suprema se ha precisado que la compañera permanente no tiene derecho a la pensión del ex trabajador que lo había adquirido. Basta citar la sentencia de casación del 26 de febrero de 2003 (radicado 18904), en la que dijo Corporación: ‘Estima la censura que la citada Ley 33 de 1973 es aplicable al caso controvertido, por considerar que la demandante tenía la condición de viuda del trabajador debido a que era la compañera permanente del mismo, y que la Ley 12 de 1975 hace explícita esta situación, lo que no es cierto, puesto que al respecto el Diccionario de la Lengua Española, define el vocablo "viudo, da.", así: "(Del lat.

Viduus). adj. Se dice de la persona a quien se le ha muerto su cónyuge y no ha vuelto a casarse." (Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, 2001, página 2311), lo cual significa que frente a la primera ley no tenía la calidad jurídica exigida por ésta y en relación con la segunda, no se daban los supuestos requeridos por ella debido a que lo previsto es un derecho para los beneficiarios que en su texto identifica, cuando quien fallece no ha cumplido la edad pensional, aunque haya laborado el tiempo señalado legal o convencionalmente. ‘De lo dicho resulta que en el sub lite el Tribunal aplicó bien las disposiciones que regulan la situación e interpretó correctamente las normas indicadas en la censura, lo que conduce a la improsperidad de los cargos’.

“Con todo, como lo consideró la Sala en la sentencia del 29 de octubre de 1992, radicación 5371, la situación del derecho de la compañera permanente, que aquí por la Sala se pretende enmendar, ya fue corregida por la Ley 113 de 1985, al extender el derecho a la sustitución tanto para cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como para cuando había adquirido el derecho a la pensión. Pero esa ley no lo hizo en forma retroactiva, de suerte que tal decisión del legislador también debe ser tomada en consideración a la hora de definir los efectos de dicha disposición. “Estimo, por lo tanto, que no ha debido variarse el criterio jurisprudencial expuesto, entre muchas otras, en la sentencia del 30 de enero de 2007, radicada bajo el número 27617, en la que se afirmó: “Sin embargo, para la Corte, la crítica que le hace el impugnante a la decisión del Tribunal por no haber resuelto la solicitud de sustitución de la pensión elevada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, carece de fundamento, porque, tal como lo ha explicado de manera reiterada y pacífica, esa legislación tan solo resulta aplicable para aquellos casos en que el trabajador falleciere antes de cumplir la edad cronológica para acceder a la pensión de jubilación, pero que hubiere cumplido el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, situación que no corresponde a la del presente caso, pues la pareja del actor al momento de su fallecimiento ya se encontraba disfrutando de la prestación que él pretende que se le sustituya.

“Cabe por ello reiterar que es criterio de esta Sala de la Corte que en los términos en que fue originalmente concebido por el legislador, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 reguló un derecho nuevo, “sin modalidades de plazo o condición, para los causahabientes allí determinados de la persona que tenía la obligación pendiente de una condición, que es la del cumplimiento de la edad.

Se trata de una prestación que cubre los riesgos de viudez y orfandad, que surgen con la muerte del causante y que por ello deben satisfacerse de modo inmediato, cuando ese hecho tiene ocurrencia ” (Sentencia de la Sección Primera de la Sala Laboral del 2 de septiembre de 1994); derecho que, por lo tanto, se ha considerado que tiene una naturaleza jurídica diferente al de sustitución de la pensión de vejez.

“Aparte de lo anterior, no existe en el texto del artículo 1º de la ley 12 de 1975 alguna expresión de la que razonablemente pueda inferirse que extendió el derecho a la sustitución de una pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, pues a esa circunstancia ninguna referencia explícita allí se hace. “No desconoce la Corte que, como lo asentó el Tribunal, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 113 de 1985 estableció que “el derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuando había adquirido el derecho a pensión”, pero lo allí dispuesto no puede gobernar la situación de hecho debatida en el proceso, porque esta normatividad no se encontraba vigente para la época del deceso de la compañera permanente del demandante.

Y aceptar la aplicación de una ley que no se hallaba rigiendo en el momento de la ocurrencia del hecho de la muerte que genera el derecho a la sustitución de la pensión, resulta contrario al principio consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre trabajo no tienen efecto retroactivo. “Ahora bien, aun cuando no lo afirma de manera explícita, de lo que argumenta es dable entender que el censor pretende que se aplique de manera retroactiva la Ley 113 de 1985.

Empero, no es posible conferirle esos efectos a dicha disposición, pues, también lo ha explicado la Corte, “…en los términos del artículo 14 del Código Civil, esa aplicación retroactiva sólo sería posible de concluirse que la ley 113 de 1985 se incorporó a la ley 12 de 1975 en cuanto declaró el sentido de ésta, mas, para esta Sala de esa naturaleza interpretativa carece el parágrafo 1º de la citada Ley 113, si se toma en consideración que, como surge de su texto, antes trascrito, adiciona lo estatuido en la Ley 12 de 1975 pero sin declarar su sentido y se limita a consagrar un derecho nuevo, que, como tal, no puede tener aplicación retroactiva, conforme arriba se explicó” (Sentencia del 4 de febrero de 2004, radicado 21803).

“En la decisión arriba trascrita se trajo a colación el criterio expuesto por la Sala en la sentencia del 24 de febrero de 1993, radicación número 5410, en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “Cabe advertir que la ley que se echa de menos en la jurisprudencia transcrita vino a ser la 113 de 1985, que en el parágrafo primero de su artículo 1º consagró el derecho a la sustitución pensional para el cónyuge sobreviviente sin distinción de sexo, aplicando a la nueva situación el régimen previsto en la Ley 12 de 1975, que inicialmente contemplaba una situación distinta cual fue la de reconocer la pensión de sobrevivientes en el evento de que el trabajador falleciere antes de cumplir la edad requerida pero que hubiere completado el tiempo necesario de servicios exigido por la ley o en convenciones colectivas para tener derecho a la prestación jubilatoria, como atinadamente lo consignó el fallo de segundo grado con fundamento en la sentencia del 22 de mayo de 1987 de esta Corporación” "Pero esa nueva disposición no puede tener aplicación al caso sub judice, pues su vigencia comenzó a partir de su promulgación, habiendo sido publicada en el Diario Oficial número 37.283 del 20 de diciembre de 1985, por lo que no es posible darle efectos retroactivos para cobijar una situación que como la sometida a estudio quedó regulada por la normatividad imperante al momento de su ocurrencia, cual fue la Ley 33 de 1973 con los efectos que atrás quedaron manifestados." (Gaceta Judicial Tomo CCXXII.).

“Criterio que, también allí se dijo, reiteró la Sala en la sentencia del 14 de febrero de 2001, radicada con el número 15284, al expresar sobre la vigencia del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 113 de 1985 lo que sigue: “En efecto, la Sala ha considerado, en reiteración de anteriores pronunciamientos, que en vigencia de la Ley 33 de 1973 solo la viuda del trabajador jubilado o con derecho a jubilación tiene derecho a sustituirlo en su pensión, de forma que el precepto no contempló que la compañera permanente pudiera ser titular de dicha sustitución. Ha estimado también que la Ley 12 de 1975 regula un supuesto diferente, cual es el fallecimiento de un trabajador que hubiera cumplido el tiempo de servicios pero no la edad para adquirir la jubilación a cargo de su patrono y que en esta hipótesis sí se contempla un derecho jubilatorio a favor de la compañera permanente a falta de esposa.

(Ver sentencia de abril 13 de 2000 Rad. 13614) “Consecuentemente con esta posición, la Sala ha entendido que la Ley 113 de 1985, en el parágrafo 1, del artículo 1, consagró un derecho nuevo de sustitución pensional, a favor de la compañera permanente del pensionado o del trabajador con derecho a jubilación, el cual entró a regir con ésta última ley y hacia el futuro, conforme lo prevé el artículo 16 C.S.T. De ahí que no se estime de recibo la posición propuesta por el recurrente, en el sentido que pudiera considerarse vigente desde el mismo momento en que entró a regir la Ley 12 de 1975 ” Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 17