CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 39056 CARLOS ENRIQUE OSORIO MACÍAS VS EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.39056 Acta No. 1 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE OSORIO MACÍAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, en el proceso promovido por la recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado doctor, GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA por lo tanto, se le declara separado del conocimiento.

ANTECEDENTES CARLOS ENRIQUE OSORIO MACÍAS demandó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se reconozca un tiempo de servicios prestados a favor de la demandada en el período comprendido entre el 7 de enero de 1974 y el 23 de marzo de 1979 en calidad de trabajador temporal; la declaración de su calidad de beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la demandada y la Unión Sindical Obrera USO, especialmente aquella vigente entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002; la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y el tiempo total de servicios de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de trabajo suscrita entre Ecopetrol y la USO para la vigencia 2001-2002; la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta los mismos factores solicitados respecto de la pretensión anterior; el pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.T.; la indexación de cada una de las obligaciones mensuales vencidas y no canceladas; intereses moratorios a razón de 1,5 del interés corriente bancario, lo ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho (folio 7 a 10).

Expuso que laboró en Ecopetrol como trabajador temporal en el período comprendido entre el 7 de enero de 1974 y el 23 de marzo de 1979 para un total de 1 año, 7 meses y 26 días; que desde el del 7 de marzo de 1976 hasta el 26 de diciembre de 2001 le prestó servicios en cumplimiento de un contrato de trabajo a término indefinido; en consecuencia dice haber completado un tiempo total de 22 años, 5 meses y 20 días; que se encontraba afiliado a la Unión Sindical Obrera USO y, por lo mismo, es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre ésta y Ecopetrol, especialmente la suscrita para la vigencia de 2001-2002; su último salario fue de $1.915.601,oo, monto al que se llega una vez sumados y promediados diferentes factores pagados en cumplimiento de la convención colectiva.

Así mismo, expuso que recibía como parte de su salario primas y subvenciones que no fueron tenidas en cuenta por la empresa estatal para liquidar sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación; que los factores salariales que no fueron incluidos son: horas extras de la última quincena laborada por valor de $994.492; la prima de servicios; el pago diario que el demandante recibía para alimentación en hoteles y restaurantes que debía ser tenido como ganancia para la liquidación de vacaciones; el salario ordinario percibido y por último que agotó la vía gubernativa.

ECOPETROL S.A., al contestar la demanda (folios 121 a 136), se opuso a las pretensiones. Afirmó que las liquidaciones de prestaciones sociales y de pensión de jubilación fueron realizados incluyendo todos los conceptos que constituyen factor salarial; que la prima de servicios no puede ser tenida como factor salarial para calcular las prestaciones y la pensión de jubilación, de conformidad con lo señalado en el artículo 307 del C.S.T.; que no es válida la solicitud referida a incluir en el tiempo total de servicios, el laborado en cumplimiento de contratos de trabajo determinados por la duración de la obra, pues éstos fueron pagados oportunamente; que la liquidación de cesantías fue calculada sobre el tiempo efectivamente laborado, de manera que le fueron restadas de su antigüedad total, los días no laborados, porque dicha pérdida fue fruto de situaciones ajenas al empleador, no consentidas por él y de absoluta responsabilidad del trabajador; en consecuencia, afirmó que el demandante perdió 93 días de trabajo que le fueron descontados al momento de efectuar el cómputo total de antigüedad para el cálculo de las liquidaciones correspondientes.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y buena fe. Por sentencia del 30 de marzo de 2007 (folios 245 a 253), el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS-ECOPETROL S.A., de todas las pretensiones incoadas e impuso costas al demandante.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de octubre de 2008 (folios 377 a 390), modificó la decisión del a-quo en los siguientes términos: “PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarar probado que el señor Carlos Enrique Osorio Macías laboró al servicio de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL de forma interrumpida en el tiempo transcurrido entre el 7 de enero de 1974 y el 23 de marzo de 1979 para un total de un año, siete meses y veinticinco días como trabajador temporal.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas en la alzada a cargo de la parte demandante.” En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló: “DE LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE SERVICIOS COMO FACTOR SALARIAL El demandante pretende que la prima de servicios se incluya como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación, pues a su juicio la correcta interpretación del Art. 118 de la convención colectiva de trabajo Uso-Ecopetrol 2001-2002, indica que la prima de servicios constituye efectivamente factor salarial cuando reza: “…Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador constituyen factor salarial en la proporción que señala la ley", es decir que se remite a la disposición legal que la descalifica como factor salarial para efectos de cómputo de prestaciones sociales.

Como bien lo ha pregonado la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia respecto de la inclusión de la prima de servicios en el salario de los trabajadores al servicio de Ecopetrol, este pago no constituye factor salarial. Citó la jurisprudencia de esta Sala, radicación 19809 del 22 de julio de 2003 para reiterar que la prima de servicios no constituye factor salarial.

En cuanto al descuento de días, sostuvo: “Sí bien es cierto resulta válida la afirmación de la apoderada de la parte demandante respecto de la obligación del empleador de probar la participación del trabajador en paros y/o mítines colectivos y agotar el procedimiento disciplinario existente para efectos de descontar de su tiempo de servicios los llamados días perdidos, es decir aquellos que no fueron laborados por causas no imputables a la empresa, también es cierto que cuando el trabajador confiesa ante el juzgador su participación en los eventos mencionados, el empleador se releva de la carga probatoria relativa a demostrar esa misma participación. “Nótese que a folio 227 del cuaderno original obra el interrogatorio rendido por el señor Carlos Enrique Osario Macías, que se transcribe en lo pertinente así: “Séptima pregunta: Diga como es cierto si o no que usted como trabajador afiliado a la USO participó activamente de las actividades programadas por la mencionada organización como lo son por ejemplo, los paros o mítines que se promovían por parte de ella? Contestó: SI ES CIERTO, si participé pero aclaro así como tengo derechos así mismo tengo deberes, porque yo pertenezco al sindicato porque el que se vincula a Ecopetrol queda vinculado a la USO…" “Lo anterior nos conduce indefectiblemente a concluir que las documentales aportadas por Ecopetrol en las que se demuestra la realización de paros o mítines colectivos al interior de la empresa por parte de trabajadores afiliados a la USO, sumadas a la confesión del demandante, prueban de manera plena y suficiente la causa para justificar el descuento reclamado por la activa.

“No obstante lo anterior, pesa aún sobre la demandada la carga de probar la existencia de todos y cada uno de los días descontados que siendo confesados por el demandante, justifican la no inclusión de ese período de tiempo, en cuanto la confesión genérica del trabajador no libera a la demandada de cumplir con el principio esencial del derecho probatorio según el cual el que aduce una aserción en la contestación de la demanda, le corresponde probarla.

“Del estudio de la contestación de la demanda y la documental aportada por la demandada al proceso, encontramos que en los folios 158 a 177 se relacionan los días no laborados por el actor, ya fuera a título de permiso no remunerado, sanción disciplinaria o por la simple constatación de su participación en paros o mítines, que en total suman 27 días.

“En ausencia de plena prueba acerca de la veracidad de los días perdidos aducidos y descontados por la empresa, sería del caso proceder a reliquidar el factor de cesantía, en atención a que los días no trabajados por causa imputable al trabajador ascienden a 27 y no a 93 como lo afirmó la empresa de petróleos. “Así las cosas, al revisar la liquidación definitiva de cesantías pagadas al demandante, documento obrante a folio 154 del expediente, encontramos que fue liquidada de forma retroactiva, tomando como base salarial la de $2'420.052,oo y un tiempo de servicios de 22 años, 7 meses Y 19 días, calculando el rubro en la suma de $ 54'155.391,24.

Confrontada esta operación con la realizada por la empresa para el cálculo de la cesantía del demandante, encuentra la Sala que no existe desmedro patrimonial alguno, por lo que no habrá lugar a condena positiva a favor del demandante y en consecuencia se confirma la decisión del e-quo.” Respecto de la inclusión de períodos laborados en cumplimiento de contratos por duración de obra, consideró: “Si bien la demandada Ecopetrol negó el hecho aducido por el demandante en lo relativo a que éste prestó servicios a la empresa en calidad de trabajador temporal mediante múltiples contratos de trabajo celebrados entre el 7 de enero de 1974 y el 23 de marzo de 1979, a folio 51 del expediente encontramos certificación expedida por la empresa en la que consta que durante el período descrito el demandante laboró un total de 600 días a su servicio como trabajador temporal.

“Por no hallarse duda alguna respecto de lo anterior, se despachará favorablemente la primera de las pretensiones de carácter declarativo incoadas en la demanda. “Asimismo, el demandante reconoció en su interrogatorio de parte que al término de cada uno de estos contratos obtuvo el pago efectivo de las liquidaciones a las que tenía derecho por virtud de los mismos.

Sin embargo, la demanda y el recurso están orientados a afirmar que el tiempo laborado por el demandante debe ser tenido en cuenta para el cómputo total de su antigüedad en la empresa y por lo mismo, debe derivar en la reliquidación de su cesantía y de su pensión de jubilación. Para fundamentar esta decisión la apoderada del demandante aduce que el artículo 4° de la convención colectiva obliga a la empresa a tener en cuenta los períodos laborados por el demandante en virtud de contratos de aprendizaje o contratos temporales dentro del cómputo total de la antigüedad.

“Yerra la interpretación de la apoderada del demandante por cuanto excluye de su contexto la norma convencional en comento, de manera que le otorga un sentido contrario al que expresa. Veamos, el Artículo 4° de la convención colectiva de trabajo USO -Ecopetrol 2001 - 2002 se ocupa de las condiciones de los aprendices del SENA en su etapa productiva respecto de los cuales habrán de aplicarse las mismas normas que se aplican para los trabajadores temporales.

Como se observa en los documentos aportados por el demandante, jamás acreditó que los servicios prestados al servicio de la empresa entre 1974 y marzo de 1979 lo hubieran sido en calidad de etapas productivas como aprendiz del SENA.” Finalmente, al no encontrar yerro alguno en la liquidación de salarios y prestaciones, el Tribunal absolvió a la demandada del pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente “… la CASACIÓN PARCIAL de sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de Descongestión, el 31 de octubre de 2008, con ponencia del Doctor JAVIER A. OSORIO BARRERO. Luego, convertida la Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Segunda instancia, deberá REVOCAR en su integridad la sentencia de primera y proferir condena, conforme a todas las pretensiones contenidas en la demanda.” Por la causal primera de casación formula un solo cargo, que fue replicado.

ÚNICO CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 307 del Código Sustantivo del Trabajo, 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social - violación de medio - lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 57 - 4, 59 - 1- 9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en relación con de los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS "ECOPETROL" (hoy ECOPETROL S.A. ) y la UNIÓN SINDICAL OBRERA "USO", con vigencia entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002 - también por falta de aplicación - (La violación de la Convención Colectiva de Trabajo se produce en relación con el Código Sustantivo del Trabajo, artículos 467 a 480), lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 10 del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 Y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.” “NOTA: En atención a algunas jurisprudencias - que no comparto - aclaro que la Convención Colectiva de Trabajo se considera violada en relación directa con los artículos 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 38, 39, 53 y 55 de la Constitución Política de Colombia.” Señala como errores de hecho que cometió el Tribunal, los siguientes: “1.

No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador OSORIO MACÍAS durante el último año de servicios comprendido entre el 26 de diciembre de 2000 y el 25 de diciembre de 2001, ascendió a la suma de $53.755.486, de los cuales $27.110.793, constituyen la base salarial anual-para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.259.233 y no a $1.915.601, como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia en la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia. 2.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima convencional, prima de vacaciones, prima de antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo y bonificación por jubilación. (Folios 57 a 91 del expediente) 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor OSORIO durante el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2000 y el 25 de diciembre de 2001 ascendió solamente a $22.987.216 y no a $27.110.793; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar-la pensión de jubilación es $1.915.601 y no $2.259.233 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.

(Ver folios 57 a 91 del expediente) 4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2000 y el 25 de diciembre de 2001, día en que terminó el contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación del documento que demuestra otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.

Si hubiera apreciado esta prueba (folio 57), los derechos del demandante no se hubieran vulnerado 5.No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó en el último año de servicios, la suma de $5.999.376, por concepto de "HORAS EXTRAS - DOMINICALES ", en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre tiempo nocturno convencional, sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo, pomo lo demuestran los comprobantes de pago visibles a folios (57 al 91 del expediente y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. 6.Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante OSORIO MACÍAS, devengo en el último año la suma de $5.612.883, por concepto de "HORAS EXTRAS - DOMINICALES" en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre-tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre- tiempo diurno convencional, sobre-tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre-tiempo nocturno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo;,por falta de apreciación de los comprobantes de pago de salarios que corresponden al último año, visibles a folios 57 a 91 del expediente.

Si los hubiese apreciado, habría concluido que la suma devengada por este concepto ascendió a $5.999.376. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $1.265.686, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.

Así lo demuestran los comprobantes de pago que corresponden a agosto 15 de 2001 (folio 64) y a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, visible a folio 57 del expediente. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $720 por concepto de SUBSIDIO DE TRANSPORTE; al contrario, no dar por probado estándolo, que la suma devengada por este concepto, ascendió a la suma de $740, como lo demuestran los comprobantes de folios 57 a 91 del expediente. 9.

Dar por, demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $935.117 por concepto de PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN DINERO; al contrario, no dar por probado estándolo, que la suma devengada por este concepto, ascendió a la suma de $1.836.837, como lo demuestran los comprobantes correspondientes al 15 de agosto de 2001 (folio 64) y el de la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folio 57 del expediente). 10.

No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante por concepto de Bonificación por Jubilación, es factor de salario para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación y dar por demostrado lo contrario. En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: 11. Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías, ascendió a la suma de $2.420.052. 12.

No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que deber servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía 13. No dar por demostrado estándolo, que el tiempo de servicio que ECOPETROL S.A., debía tener en cuenta para efecto de la liquidación del auxilio de cesantías y las demás prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo, es el comprendido entre el 7 de mayo de 1979 y el 25 de diciembre de 2001. 14.

Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente lo prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo. Pruebas dejadas de apreciar: “Dice que en los pagos constitutivos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en este escrito (visibles a folios 25 a 41 del expediente), el Tribunal no tuvo en cuenta hechos y pruebas que detalló en forma precisa así: “-Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como “tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobre tiempo diurno”, “sobre-tiempo nocturno”, “permiso remunerado”, “descanso trabajado”, “dominicales y festivos”, “sobre-tiempo diurno convencional”, “sobre-tiempo diurno dominical y festivo”, “sobre-tiempo nocturno convencional” y “sobre-tiempo nocturno, dominical y o festivo”, son reunidos por la Empresa en el concepto de “HORAS EXTRAS DOMINICALES”, que aparecen relacionados en el documento denominado GANANCIAS ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO PARA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (Folio 45 y 152 del expediente).

Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma $5.612.883- tercera columna “EXTRAS DOMINICALES”, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios, la suma $5.999.376, que surge de una simple operación aritmética de los mismos factores, según los comprobantes de pago de salarios visibles en las páginas 57 a 91 del expediente. -La prima de vacaciones también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantiva del Trabajo.

ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año del demandante, para efectos de la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador. En los comprobantes de pago correspondientes a agosto 15 de 2001 y a la liquidación definitiva de prestaciones sociales ([olios 64 y 57), se evidencia el pago de la suma de $1.265.686 por este concepto y ECOPETROL sólo incluyó $968.514 en el promedio para liquidar la pensión del demandante.

(Folios 44, 45, 152 y 153 del expediente). -La Prima de Antigüedad, se debe pagar en dinero, y es factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del es. T y 102 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y así lo ha reconocido la demandada. Por este concepto el demandante percibió la suma de $1.836.837, como lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes a agosto 15 de 2001 y a la liquidación definitiva de prestaciones sociales ([olios 64 y 57); no obstante ECOPETROL S.A., sólo incluyó la suma de $935.117. -El subsidio de transporte fue incluido en el promedio que sirvió de base para la liquidación de la pensión, pero al igual que en los casos anteriores, se toma un valor inferior al devengado por el trabajador, así: valor tomado por la empresa: $720; valor real devengado: $740.

(Folios 57 a 91 del expediente)” Dijo que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 128 del CST, señala cuáles pagos no constituyen salario y que dicha norma, cuando se trata de un contrato de trabajo, deja a las partes la facultad de disponer expresamente cuándo un pago extralegal no es salario. De esta forma se refirió a la convención colectiva de Trabajo suscrita por la demandada con la Unión Sindical Obrera USO, en la que se indicó con claridad que todas las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa, constituyen salario.

Explicó que el pago de la última quincena del trabajador no se realizó al momento de la terminación del contrato, sino con posterioridad, como obra en el folio 57; sin embargo, indicó que el mismo fue excluido del promedio que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada pensional del demandante. Frente al promedio para liquidar el auxilio de cesantías y sus intereses, señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 128 del CST dispuso que los auxilios habituales u ocasionales contractuales o convencionales no son salario cuando las partes así lo hayan acordado, no obstante, adujo que en este caso, la Convención Colectiva de Trabajo entre Ecopetrol y la USO, consagró en su artículo 118, que los auxilios, primas o beneficios convencionales son factor de salario y para determinar su proporción se debe acudir a lo que sobre cada tema dispone el C.S.T. De otra parte discriminó los conceptos que percibió el trabajador como contraprestación directa y los efectos salariales de cada uno de ellos y consideró que los aquellos como: tiempo regular; tiempo nocturno y sobre-tiempo u horas extras o dominicales; los subsidios de arriendo y transporte: la prima convencional; la prima de vacaciones (según el artículo 97 y 118 de la convención colectiva); la prima de antigüedad (artículos 102 y 118 convencionales); y la bonificación por jubilación son factores de salario.

De esta forma concluyó que todos los constitutivos de salario, que el demandante percibió durante los últimos tres meses en que le prestó sus servicios a la empresa debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías previsto en la cláusula 104 de la convención colectiva de trabajo.

LA RÉPLICA Adujo que la proposición jurídica del cargo, esta incompleta debido a que omitió mencionar la ley sustancial violada en relación con las cesantías, intereses de cesantías, tiempo de servicio, vacaciones y pensión de jubilación. De la misma forma expresó que en la “nota” del cargo único se señaló que los artículos 467 y siguientes del CST se consideran violados en relación directa, lo que debió ser formulado por separado dado que resulta ser incompatible con la vía indirecta escogida.

Además dijo que la censura planteó la aplicación indebida y la falta de aplicación lo que resulta desacertado, ya que es conocido que no puede la norma aplicarse e inaplicarse al mismo hecho. Agregó que no es pertinente invocar como norma sustancial violada los artículos 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo, éstos por sí solos impiden invalidar el fallo acusado.

También dijo que los errores de hecho se presentan por la apreciación errónea o falta de apreciación de pruebas calificadas (documento auténtico, confesión e inspección ocular) requisitos que no se cumplen en el cargo, puesto que debió explicar la equivocación en que incurrió el fallador y su incidencia en el fallo acusado. SE CONSIDERA A través de extenso escrito, el recurrente pretende que por medio de este recurso se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación y las prestaciones sociales definitivas reconocidas al demandante, a la terminación de su contrato de trabajo, especialmente, el auxilio de cesantías y sus intereses, teniendo en cuenta todos los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de servicios o en los últimos tres meses de servicio- según el caso, con excepción de los factores excluidos por mandato convencional.

Con apoyo en el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo vigente, el Tribunal concluyó, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, que la prima de servicios no se debe incluir como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación, disposición convencional que reza: “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción señalada en la ley ”.

(Resaltado fuera del texto). Como puede observarse, para la Sala el texto convencional no le otorga directamente carácter salarial a tal pago, en la medida en que las partes, con claridad, acordaron remitirse a la ley. Este tema ya ha sido debatido por la Corte y por lo tanto, el razonamiento del sentenciador de segundo grado coincide con lo sostenido por esta Sala al resolver otras controversias contra la misma demandada, entre ellas la de 4 de agosto de 2004, rad. 23609 en que dijo textualmente:  “El Tribunal luego de citar el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y de armonizar su contenido con el de los artículos 306 y 307 del CST, estimó que la prima semestral legal de servicios no tenía carácter salarial, por así no haberlo consagrado expresamente el precepto convencional.

“Por su parte la censura señala que en el artículo convencional citado se le dio carácter salarial a las primas, en términos genéricos, sin hacer diferencias entre las legales y extralegales. “Para mayor comprensión a continuación se copia el artículo 118 convencional: ‘Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley’.

(Folio 98 C.1) “Conforme al texto reproducido, resulta razonable la posición del ad quem, con relación a que las primas legales de servicios no tienen connotación salarial, pues allí las partes acordaron remitirse a la ley, para efectos de considerarlas como factor de salario, es decir, a los artículos 306 y 307 del CST, que les niegan ese carácter salarial.

Admitida así esta consideración, no surge desacertada la intelección que a dicho precepto convencional le otorgó el juez de alzada, quien además sostuvo que las primas a que se refirió la convención eran las de orden extralegal, avalando así la disquisición que en ese mismo sentido realizó el a quo. “En las condiciones anteriores no puede estructurarse un error evidente de hecho, puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que cuando del contenido de una norma convencional se desprenden dos o más interpretaciones, todas ellas razonables, el que se acoja una u otra por parte del sentenciador no da lugar a la ocurrencia de un desatino fáctico con el carácter de manifiesto, que es el necesario para desquiciar el fallo.

“De todos modos, no sobra advertir que el criterio sostenido por el juez colegiado corresponde al mismo dado por esta Sala de la Corte respecto a la inteligencia que debe dársele al artículo 118 convencional, cuando en asuntos adelantados contra la misma entidad aquí demandada se ha ocupado del tema. Precisamente en sentencia del 22 de julio de 2003, radicación 19809 se dijo lo siguiente: “…Confrontado el fallo gravado con el texto del artículo 118 convencional invocado como sustento de derecho pretendido, visible a folio 186 del expediente, encuentra la Sala que no incurrió el juzgador en dislate fáctico manifiesto, que es el que impondría la prosperidad del cargo.

Esto porque del mismo es posible obtener la conclusión que dejó consignada el Tribunal en su fallo, en el sentido que “la expresión contenida en la norma 118 convencional (…), alude únicamente a las primas de carácter extralegal, pues es razonable comprender que el referido ‘en la proporción señalada en la ley’ remite justamente a la ley, la que deja por fuera a las primas de orden legal como factor de salario, siendo que la normatividad aplicable en el caso de autos las excluyó expresamente artículo 307 C.S. del trabajo.” Efectivamente, escudriñada la literalidad de la cláusula convencional en comento, permite inferir que el fallador ad quem se ciñó a lo que ella expresa, toda vez que en lo que concierne a las “primas” a las que se refiere, también opera el supuesto de hecho de la segunda parte del precepto, según el cual “constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ”, y es cierto que en tratándose de la prima legal de servicios, génesis del debate, el legislador fue puntual y perentorio al determinar su naturaleza jurídica y preconizar tajantemente que “La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso.” Para la Sala, como lo coligió el Tribunal, la expresión del precepto convencional: “(…) constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, posibilita, contrario a lo sostiene la censura, que la prima legal de servicios que la demandada reconoció al actor no sea considerada como factor de salario para la tasación de sus cesantías finales y su pensión de jubilación, pues en lo que atañe a dicha prestación en particular, la remisión al texto legal que hace el acuerdo colectivo tiene la consecuencia de integrar a su sentido y alcance, la precisa naturaleza jurídica que el legislador le otorgó en el artículo 307 del código sustantivo del trabajo.” En consecuencia, reitera la Corte que cuando de un texto contractual surjan una o más interpretaciones razonadas, y admisibles, la que escoja el fallador de instancia debe respetarse, en tanto así se aplica cabalmente el principio de la libre formación del convencimiento que inspira las decisiones laborales, al tenor de lo preceptuado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De otro lado, alega el recurrente que el actor devengó durante el último año de servicios la suma de $53.755.486, de los cuales $27.110.793 constituyen la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, para un promedio de $2.259.233 y no de $1.915.601, como lo consideró el Tribunal, y para demostrarlo se remite a los documentos que obran de folios 27 al 28, 58 al 79 y 91; sin embargo, de la relación que hace, aparece, como lo pone de presente la réplica, que los documentos adosados a folios 67, 69 y 70 corresponden a “recibos de pago de salarios y/o prestaciones legales y extralegales”, de los meses de mayo y junio de 2000 que, obviamente, no pueden considerarse como devengados durante el último año de servicios 26 de diciembre de 2000 a la misma fecha de 2001.

Afirma la censura que esos “pagos constitutivos de salario que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios de conformidad con la relación efectuada en este escrito (visibles a folios 25 a 41 del expediente), el Tribunal no tuvo en cuenta hechos y pruebas que detalló en forma precisa así: “…tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobretiempo diurno”, “sobretiempo nocturno”, “permiso remunerado”, “descanso trabajado”, “dominicales y festivos”, “sobretiempo diurno convencional”, “sobretiempo diurno dominical y/o festivo”, no obstante, de folios 25 a 29 obran una liquidación de pensión y auxilio de cesantías, y una “Relación de pagos quincenales soportados en los recibos de pago de Ecopetrol”, “Remuneración de recargos por tiempo nocturno, tiempo dominical o festivo”, “Salarios cancelados por Ecopetrol en los recibos de pago del último año de servicios” y “pagos adicionales de salarios efectuados en la liquidación final del 14-01-2002”, pero tales documentos no están suscritos por funcionario alguno de la demandada y, de todos modos no corresponden, como lo asegura la parte impugnante, a comprobantes de pago; menos, puede afirmarse, del de folios 30 a 32 que contiene el escrito de respuesta del Jefe de la Unidad de Asuntos Laborales a la apoderada del actor; y el de folios 34 al 41 que es el escrito de agotamiento de la vía gubernativa.

No demuestra la parte demandante que por prima de vacaciones en el último año de servicios, hubiera recibido $1.265.686,oo, pues los documentos que detalla de folios 64 y 57 y 44, 45, 152 y 153, lo que registran, es lo que la empresa pagó por dicho concepto, $968.514, y si bien, aquel monto aparece discriminado a folio 42, resultado de sumar $968.514, recibido en “15/08/01” y “297.172” el “30/12/01”, tal documento no aparece suscrito por algún representante de la demandada, además de que no hay correspondencia entre este guarismo con el recibo de pago por este último período, destacado a folio 91, es decir, allí no figura acreditado ese pago.

En consecuencia, no resulta probada la falta de cancelación de tal concepto. Los documentos de folios 64 a 57, no prueban que el trabajador hubiera percibido por prima de antigüedad $1.836.837, sino $935.117, que fue lo que canceló la empresa. Indiscriminadamente, la parte recurrente cita los documentos de folios 57 al 91, para pretender demostrar que el auxilio de transporte se liquidó deficitariamente, pero no indica, como era su deber, cuál es el documento en que funda su reclamación, esto es, la Corte no cuenta con un medio de prueba identificado para verificar la existencia de algún eventual error relacionado con este aspecto.

Lo dicho también se predica en relación con el auxilio de cesantía y sus intereses. En efecto, pretende la censura demostrar que no se le liquidó correctamente el auxilio de cesantía y sus intereses, pues su salario fue variable, por lo que se debía atender lo previsto en el artículo 104 de la convención, es decir el promedio de lo devengado en los últimos 3 meses y, para lo cual, sugiere su remisión a los comprobantes de pago de folios 57 a 91 del proceso; no obstante, en dicha documentación no aparecen los haberes recibidos por el demandante durante el mes de noviembre de 2001, indispensable para verificar el reclamo de la parte impugnante, si se tiene en cuenta que aquél laboró hasta el mes de diciembre inclusive del citado año. En consecuencia no resultan demostrados los errores evidentes de hecho atribuidos al Tribunal.

Por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas en casación a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, en el proceso promovido por CARLOS ENRIQUE OSORIO MACÍAS contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.500.000, oo.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2