República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 39055 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 39055 Acta Nº 43 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, en el proceso que a la recurrente le promovió JOAQUÍN AUGUSTO POSADA GUTIÉRREZ.

ANTECEDENTES El actor demandó a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, para que le ordene pagar la pensión de vejez desde el 1º de marzo de 2001, en cuantía no inferior a un salario mínimo legal vigente, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, todo ello debidamente indexado, más las costas; subsidiariamente pidió el pago del cálculo actuarial por los aportes que no realizó, “el pago retroactivo de la pensión causado desde el 1º de marzo de 2001 y hasta la fecha en que el ISS le empiece a pagar la pensión” y las restantes pretensiones que incoó como principales.

Refirió que el 1º de noviembre de 1959 ingresó a laborar a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, como profesor de tiempo completo en la Facultad de Odontología, relación que se extendió hasta el 1º de abril de 1971, y luego se renovó desde el 13 de abril de 1971 hasta el 1 de junio de 1972; que el ISS le informó que en dichos periodos la demandada no realizó cotización alguna, el primer reporte a la seguridad social data de 1974 a través de la Caja Familiar de Subsidio Consults; que “no obstante esta certificación en la historia laboral del demandante expedida el 29 de agosto de 2002 por el ISS (folio 16) aparece afiliado por la Universidad desde el 21 de julio de 1971 hasta el 1º de julio de 1972”; que el ISS inició la cobertura en Bogotá desde el 1º de enero de 1967 y era imperativa su afiliación en los términos del artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y demás normas concordantes; que en comunicación ABPS-885 de 11 de noviembre de 1998 la Directora de Personal de la Universidad aceptó haber sufragado tan solo 45 semanas y con posterioridad admitió la omisión en el importe de sus obligaciones pensionales; elevó petición para el reconocimiento de la prestación de vejez al ISS pero le fue negada por contar únicamente 643 semanas en todo el tiempo, de las cuales solo 248 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; con fundamento en esa inconsistencia pidió a la demandada responder por su prestación, pero aquella, con base en un concepto rendido por un asesor, estimó que solo le correspondía pagarle una indemnización sustitutiva que tasó en la suma de $5.865.932; que de haberse computado las cotizaciones que dejó de realizar el ente demandado completaría los requisitos para acceder a la pensión (fls. 2 a 9).

La demandada, al contestar, se opuso a la totalidad de las pretensiones; de los hechos refirió ser simples manifestaciones de un tercero y formuló como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (fl. 48 a 57). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión de 16 de agosto de 2005, condenó a la Universidad al pago de la pensión de vejez, a partir de marzo de 2001, en cuantía de $707.742, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales de ley, con la obligación “correlativa de seguir efectuando cotizaciones al ISS hasta que esta entidad otorgue la pensión de vejez y subrogue a la empleadora en dicha prestación”.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de alzada, que interpuso la parte pasiva, el ad quem confirmó la de primer grado y le impuso costas (folios 126 a 133). En torno a la discusión que propició la demandada, esgrimió que para el a quo la obligación pensional se causó debido a la afiliación tardía en la que incurrió la Universidad en tanto de haberse sufragado la totalidad de semanas, POSADA GUTIÉRREZ hubiere accedido a la pensión, luego de ello reseñó el reporte de las cotizaciones desde el 21 de julio de 1971 hasta el 29 de febrero de 2001 y refirió que la sumatoria de ellas arrojaban el equivalente a 822,5714 semanas, de allí que consideró que “el periodo dejado de cotizar plenamente aceptado por la demandada está comprendido entre el 1º de enero de 1967 y el 20 de julio de 1971, esto es 1640 días o su equivalente a 234,2857 semanas de cotización de las cuales si efectuamos la sumatoria con las cotizadas durante toda la vida laboral ascienden a 1056,86”.

Precisó que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la ausencia en el importe de las cotizaciones le impedía al actor acceder a la prestación en los términos exigidos por el Decreto 758 de 1990, de forma que dio razón al a quo “respecto del ostensible retardo en la afiliación del trabajador, pues los 1640 días que el plantel tardó en acatar su deber patronal de afiliación ante el ISS corresponde aproximadamente a 4 años y 5 meses de labor, circunstancia que perjudicó al trabajador a tal grado que le impidió en la actual circunstancia optar por la prestación legal por el Instituto, luego esta eventualidad hace valedera la aplicación jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia del 8 de junio de 2000, que se presenta como sustento por el a quo en su providencia”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurso que se “CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia confirmatoria de la del a quo en cuanto condenó a la demandada a pagar la pensión desde el 1º de marzo de 2001, con las demás condenas ya citadas.

“Una vez convertida en sede de instancia esa H. Sala se sirva REVOCAR en todas y cada una de las partes de la sentencia del a quo y absolverá a la demandada de de todas las peticiones de la demanda, sobre costas resolverá de conformidad”. Con fundamento en la causal primera, formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Acusó la sentencia “por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 259, 260 del C.S.T., 13 del C.S.T., artículo 19 del C.S.T. y 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 11 y 13 del Acuerdo del ISS Nº 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 36 y 72 de la Ley 90 de 1946, artículos 14, 21, 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 6º y 8º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965 y 151 del C.P. Laboral y Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo del ISS 049 de 1990 (art. 12)”.

Imputó la comisión de los siguientes yerros evidentes de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que la falta de inscripción del actor al ISS entre el 1º de enero de 1967 y el 20 de julio de 1971 obligaba al ISS a reconocer la pensión según el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que el pago de cotizaciones atrasadas, prescribieron, según el artículo 36 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 151 del C.P.L. “3.

No dar por demostrado, estándolo, que las normas aplicables al caso controvertido son las vigentes al momento en que no se inscribió al actor en el ISS por la U. Javeriana”. Reseñó como pruebas equivocadamente apreciadas: la certificación sobre semanas cotizadas (fl. 29 y 30), partida de nacimiento del actor, la demanda y su contestación. En la demostración del cargo solo afirmó que “constituye un error evidente que si la demandada no inscribió al actor al seguro de vejez en el ISS desde 1967 hasta el 20 de julio de 1971, ese hecho no es exigible hoy porque prescribió la obligación según la legislación existente cuando se cometió la infracción”.

Concluyó con que “la aplicación indebida del artículo 8º del Acuerdo 1824 de 1965 es ostensible pues el se refiere a la mora en el pago de las cotizaciones y no a la falta de afiliación que es el punto controvertido en la demanda del actor”. SEGUNDO CARGO Denunció el mismo compendio normativo que en el anterior, bajo idéntica modalidad, pero esta vez por la vía directa, al estimar que se trataba de un punto de derecho.

Textualmente lo desarrolló así: “la omisión de la demandada, de no afiliar al actor entre 1967 y el 20 de julio de 1971, no le da derecho a demandar el pago de la totalidad de la pensión, pues según el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, vigente en el momento en que se produjo tal omisión, el ISS debía reconocer la pensión, pudiendo pedir al patrono el capital constitutivo de las rentas que otorguen, norma vigente cuando no se afilió el actor, pues no es jurídico aplicar disposiciones posteriores a la ocurrencia del hecho.

“Además esos aportes al ISS en aquel entonces estarían prescritos según la Ley 90 de 1946 (art. 36) o según el artículo 151 del C.P.L., excepción invocada al contestar la demanda. “Todas las normas posteriores a la desvinculación del actor a la demandada, son inaplicables en una situación regulada por normas vigente en aquel tiempo de 1967 a 1971”.

LA RÉPLICA Advirtió, que ninguno de los yerros pudo haberse cometido, dado que no le correspondía al ISS asumir el pago de la pensión cuando, como en este evento se realizó una afiliación tardía, ni podían reputarse prescritas las cotizaciones dado que ese fenómeno no cobija a la pensión, sino a las mesadas causadas; que tampoco era admisible aplicar las normas vigentes para cuando la Universidad inscribió al actor al instituto y luego concluye, que las normas que desarrollaron la seguridad social regulan la obligatoriedad de los empleadores particulares de afiliar a todos los trabajadores.

No pasó inadvertido que la Universidad, desde siempre, reconoció la relación que la ató con el demandante, y su omisión en la afiliación y tras repetir lo señalado en ese aspecto por el Tribunal concluyó que la determinación acusada se ajustó a derecho. SE CONSIDERA Tal como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se asume el estudio conjunto de los dos cargos.

Ha sido insistente y reiterada la Corte en precisar, que al recurrente le corresponde desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara las decisiones judiciales, y para ello es su deber destruir todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de apoyo a la sentencia impugnada, so pena de que la misma permanezca inalterable con sustento en lo no atacado, tal como lo asentó en reciente sentencia de 2 de mayo de 2012, radicado 38331: “(…) el censor desconoció que la naturaleza que inspira este excepcional medio de impugnación, cuya finalidad está circunscrita a la custodia del ordenamiento jurídico a través de la unificación jurisprudencial, a la defensa de la ley sustantiva y al control de la actividad judicial.

“Así, no es posible su uso para la composición de un litigio, amén de que al partir de la presunción de que la sentencia fue dictada legalmente, sólo es viable su estudio cuando en verdad se demuestre que el sentenciador de segundo grado ha lesionado el derecho material o formal, bajo específicos parámetros que regula la ley, por lo que, se repite, no es posible su utilización para prolongar un debate que culminó en las instancias.

“Para su estudio, es necesario determinar el alcance de la impugnación que indica el quehacer de la Corte cuando se case la sentencia impugnada, la cual desaparece y por ello se sustituye; así mismo conforme lo dispone el artículo 87 del C.P.T. y S.S. se debe seleccionar una de las vías posibles, es decir, la directa relativa a aspectos eminentemente jurídicos, o por la indirecta que tiene que ver con lo fáctico, y la modalidad de violación que se circunscribe a la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea.

“Esas modalidades no son susceptibles de acumularse, porque tienen naturaleza excluyente, pues no es posible acusar que el Juzgador infringió directamente una norma, modo que supone rebelarse a aplicarla al caso sometido al escrutinio, al tiempo que se aluda a que sí aplicó el precepto, pero que no regulaba el asunto (aplicación indebida), y que a esa misma disposición se le dio una hermenéutica equivocada.

“Por demás, como lo que se discute son derechos que tienen respaldo legal o constitucional, respecto de los cuales se cuestiona la labor del Tribunal, no es posible enderezar una demanda sin una proposición jurídica, exigencia que está respaldada por el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998.

“Ahora bien, en lo que a la vía indirecta atañe, se debe aclarar que, por virtud de las raíces históricas del recurso, sumadas a su devenir legal y constitucional, se hizo necesario autorizar el enjuiciamiento de la sentencia cuando se incurriera en error de hecho o de derecho, de connotaciones protuberantes y manifiestas, de modo que se otorgó al recurrente la carga de demostrar esos desaciertos en los que se pudo incurrir como consecuencia de una valoración errada o de una falta de apreciación de los medios probatorios que exclusivamente contempla el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 y que corresponden a documentos auténticos, la confesión judicial o la inspección judicial y otros, respecto de los cuales la jurisprudencia ha contemplado su estudio únicamente cuando, previamente, se demuestra la comisión de los yerros ostensibles.

“El recurso extraordinario de casación, exige que el censor, realice un ejercicio lógico, que destruya el soporte que la origina y es por ello que cualquier alegato es inane para quebrar una determinación amparada en la pluricitada legalidad. Se dice lo anterior por cuanto, ninguno de los 2 cargos cumple el cometido exigido por la ley para fundar una acusación capaz de conducir al quebrantamiento de la decisión acusada.

En efecto, en el primero, se enlistan 3 yerros, todos ellos de estirpe jurídica, en tanto lo que pretenden es controvertir la obligatoriedad que le asistía a la demandada de asumir el pago de la pensión cuando no existía cobertura del Instituto de Seguridad Social y la eventual prescripción de las cotizaciones, aspectos que implican un discernimiento estrictamente normativo, impropio de la vía allí elegida.

Pero aunque tales enunciados se llevaran al plano de la senda directa, y se integraran con la segunda acusación, tampoco podrían salir avante, pues la modalidad de aplicación indebida, que escogió refiere a que el juzgador, a pesar de que comprende y realiza una hermenéutica adecuada de determinados preceptos, los utiliza para resolver un asunto no previsto por aquellos, extralimita el ámbito de su vigencia, o les hace producir unos efectos diversos a los que aquellos contienen, pero lo cierto es que el Tribunal no tuvo como norte para fundar su determinación ninguno de los cánones acusados, salvo el Decreto 758 de 1990 que le sirvió, únicamente, como referente para establecer los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de transición, que no para sustentar lo relativo a las cotizaciones que la Universidad no realizó y que lo condujeron a estimar que por ello le correspondía asumir el pago íntegro de aquella.

Esa entonces debió ser la labor que el recurrente debió emprender, en aras de derruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia pero como en verdad no lo hizo, aquella se mantiene incólume. Por lo anterior los cargos se desestiman. Las costas del recurso serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JOAQUÍN AUGUSTO POSADA GUTIÉRREZ le promovió a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $6.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13