Revisión 39.050 ADOLFO GUTIÉRREZ MALAVER República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 226 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 20 de abril de 2005, el Juez 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá declaró a los señores Luis Andrés Figueroa Marín y Adolfo Gutiérrez Malaver coautores penalmente responsables de dos delitos de homicidio agravado, 39 de tentativa de homicidio, uno de terrorismo y otro de daño en bien ajeno agravado.

A Aldemar Daza Cortés le dedujo complicidad en los mismos hechos y a Henry Liodoro Portilla Santa lo absolvió de esos cargos. La decisión fue apelada por el delegado de la Fiscalía (respecto de la absolución de Portilla Santa) y los defensores. El 21 de julio de 2008 el Tribunal Superior de Pasto la confirmó, con la única modificación de reducir la pena impuesta a Daza Cortés. Por designación especial del Jefe del Ministerio Público, en escrito del 18 de mayo de 2012 el Procurador 15 Judicial Penal II invocó acción de revisión contra las decisiones señaladas y respecto de Adolfo Gutiérrez Malaver.

Agotado el trámite de ley propio de la acción, la Corte resuelve el fondo del asunto.

HECHOS En la sentencia del Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, del 20 de abril de 2005, avalada por el Tribunal y cuya revisión se pide, fueron reseñados así: “ El 22 de abril de 2002,a eso de las 07:15 de la mañana, en el lavadero de carros “La Tercera”, ubicado en la esquina de la calle 6ª con carrera 15 de esta ciudad, frente a las instalaciones del Comando de Policía Metropolitana de Bogotá SIJIN-MEBOG, miembros de un grupo terrorista que se hace llamar “FARC”, activaron una carga explosiva colocada en el taxi de placas SFF-319, causando la muerte a dos personas, una de ellas policía, mientras que 28 policías más y 11 particulares resultaron heridos, causándose también graves destrozos a múltiples vehículos y edificios circundantes, incluidos algunos de la Policía, en cuantía que superó 100 salarios mínimos legales mensuales.

ANDRES FIGUEROA MARIN (a. Popeye) y ADOLFO GUTIERREZ MALAVER, adecuaron como carro-bomba el citado vehículo taxi; ALDEMAR DAZA CORTÉS (A. El Ganso), previo acuerdo, los apoyó como “campanero” ”. LOS FALLOS DE INSTANCIA 1. El juez de primer grado, respecto de la responsabilidad de los acusados (la tipicidad no ha sido cuestionada en ningún momento), afirmó: Desde un comienzo, Daza Cortés, al tiempo que reconoció haber militado en las denominadas FARC, dio cuenta del hecho juzgado, sus autores y protagonistas.

Daza Cortés dijo que el 18 de octubre de 2002 (4 días previos al hecho), lo llamó “ Popeye ” (Luis Andrés Figueroa Marín), quien le anunció que lo necesitaba para una vuelta y que le daría $ 200.000 y, encontrándose con él, le concretó requerirlo para que le “ campaneara una vuelta ”, lo condujo a un lugar, le dio un teléfono móvil para que le avisara si subía alguna patrulla, “ porque voy a hacer un trabajo por allí arriba en un potrero y se puso a hablar por celular y cuando hablaba decía, no me suban sino 50 kilos de eso de ANFOR hermano a la vez que decía véngase ligero hermano ” y como a la media hora llegaron otros con los que se fue “ Popeye ” y subió a un “ Renault de color rojo y un taxi amarillo… y en el taxi se subió ADOLFO que es miliciano del frente 42 ” y a eso de las seis de la tarde “ Popeye ” volvió y le regaló $ 5.000.

Daza agregó que el día del acto terrorista en horas de la tarde “ Popeye ” lo llamó, lo llevó a su casa y le regaló otros $ 200.000 porque estaba contento, pues todo había salido bien, “ yo le pregunté qué hizo si se puede saber, él me contestó, se acuerda de la campaneada del viernes, era que nosotros estábamos preparando un carro bomba y se lo metí esta mañana a la sexta a la policía distrital ”.

Ese relato no admitía dudas, además de que Daza Cortés se incriminó en el hecho del que aceptó haber cumplido como “ campanero ”. Si bien Figueroa Marín negó su participación en el delito (el día del atentado se encontraba en Viotá recogiendo mora), sí admitió haber militado en las FARC y el apodo de “ Popeye ”. En su indagatoria Figueroa dijo no conocer a Daza Cortés, pero en ampliación refirió lo contrario y aclaró que sí se encontraba en Bogotá (en sitio diferente al de los hechos, con su hija), pero que por miedo lo negó. Marisol Hoyos e Hilder Alfonso Morales declararon que sobre las 7 o 7:30 de la mañana del día del atentado se cruzaron con Figueroa Marín en un sitio diverso, pero lo cierto es que los parientes del último (María Plazas, María Teresa Cárdenas y José Wilson Hoyos Plazas) dijeron que el sindicado estuvo todo el día con ellos.

Ese cambio injustificado y repentino en la excusa, permite inferir que se trata de una coartada falaz, porque la verdad se declara desde un comienzo, máxime que, en oposición a aquellos declarantes, el acusado Figueroa Marín señaló el día 18 como el del encuentro, no el 22 como dijeron estos. Esas circunstancias impiden desdibujar la versión de Daza Cortés, máxime cuando en contra de Figueroa Marín existe condena previa por terrorismo, al haber lanzado explosivos contra una sede policiva en Bogotá, además de que formó parte de un grupo que dinamitó las instalaciones carcelarias para fugarse de ellas, lo cual pone en evidencia su idoneidad técnica y moral para delinquir de esta forma específica y su comprobada militancia en las FARC.

En verdad que el dicho de Daza Cortés es precario en detalles, a veces contradictorio, en el que se teje cierta dosis de falacia, como asegurar que fue un “ gancho ciego ” en su acción de “ campanero ”, o que fueron los abonados 3102563430 y 3152965240 los utilizados en el acto, cuando entre ellos no existe cruce de llamadas en las fechas y horas de los hechos, “ pero eso no quita que, en esa combinación de verdades y mentiras, por las razones de corroboración previamente explicadas, unidas a su auto-incriminación, el Juzgado cuenta con la seguridad, supremo convencimiento, de que LUIS ANDRES FIGUEROA MARIN desempeñó el papel de terrorista que se le atribuyó”.

La responsabilidad de Gutiérrez Malaver, igual se deduce del dicho de Daza Cortés, quien relató que, según las palabras de “ Popeye ”, “ escuchadas cuando recibió pago por cumplir su rol de “campanero” fue quien lo recogió una vez puso a explotar el carro-bomba ”. Gutiérrez Malaver aseveró que en la tarde del 18 de octubre de 2002 (cuando se realizó “ la vuelta ”) estuvo haciendo mercado en una tienda y en la mañana del 22 (cuando se detonó el carro-bomba) llevó a los hijos al colegio, como era su costumbre.

Su esposa, suegros, cuñado y una compañera de trabajo del último ratificaron el primer momento y la primera hizo lo propio con el segundo, pero dos educadoras del colegio de los menores no recordaron el último evento. Si bien “ todo pareciera encajar ” dentro de la excusa ofrecida por el acusado, “ hay algo que impide tener por cierta esa historia, bien elaborada por lo demás, y tiene que ver con el teléfono celular 3102936987, utilizado por GUTIERREZ MALAVER, del que dio cuenta ALDEMAR DAZA CORTES ”.

Conforme a la esposa del acusado, el 27 de febrero de 2002 (según reza la factura aportada) ella compró el aparato en un local de un centro comercial, a Mauricio Ceballos, pero la empresa de telefonía “ Comcel ” hizo saber que esa línea del sistema prepago, activada el 10 de septiembre de 2001, fue vendida a la empresa WB 20 IV (firma desconocida en los registros de la Cámara de Comercio), observándose como coincidencia, que supera lo razonable, que reporta múltiples llamadas como receptor y transmisor, a los celulares 3102260948 y 3107644078 que aparecen a nombre de WB IVR, siglas de singular e inusitada similitud, luego entre tales abonados existe estrecha relación. Además, Mauricio Ceballos dijo ser el vendedor, pero adujo que su proveedor fue Adolfo Valera, de quien nada sabe.

Daza Cortés era conocido y amigo de Gutiérrez Malaver y Figueroa Marín, “ tras el apego que los tres tienen con la localidad de Viotá (C/marca), conocida por la histórica presencia en su territorio del grupo terrorista FARC, al cual por demás pertenecieron según confesiones de El Ganso y Popeye, sin ser ajeno GUTIERREZ MALAVER, inmiscuido en ello según el primero ”.

Ni Gutiérrez Malaver ni Figueroa Marín “ muestran estabilidad o arraigo frente a alguna actividad productiva, presentándose como desocupados, dedicados a cualquier cosa, lo que en efecto deja tiempo para delinquir ”. “ Aunque es verdad que ALDEMAR DAZA CORTES en sus declaraciones no aporta la precisión que mejor fuera respecto de algunos tópicos, como decir que alias POPEYE le suministró un celular a través del cual se comunicó con él, siendo lo cierto que no hay registro de tal comunicación en la memoria electrónica de la compañía telefónica, o que con respecto a los cargos incurrió en imprecisión, eso no quita que su testimonio se ve fortalecido en su consistencia, a la hora de dar cuenta de los aspectos nucleares ”, como la hora en que “ campaneó la vuelta ” inicial y los $ 200.000 que recibió como pago.

Que víctimas los hechos no hubiesen identificado a los acusados, no es relevante, porque Daza Cortés solamente los ubica dejando el vehículo en el lavadero de carros y nada sabe de actividades previas, que fue a las que se refirieron aquellas. 2. El Tribunal recogió en forma resumida los anteriores planteamientos, pero rechazó la inferencia construida a partir de que, como los acusados provenían de Viotá, supuesta zona de influencia de las FARC, ello permitía inferir su responsabilidad.

LA DEMANDA El Procurador 15 Judicial Penal II invoca la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto nuevas pruebas, recaudadas al amparo del proceso de justicia y paz, demuestran que Adolfo Gutiérrez Malaver fue ajeno al delito juzgado. Como prueba nueva invoca la versión rendida el 14 de julio de 2011 por Adolfo Toledo Medina, alias “ Dólar ”, desmovilizado de la “ Columna Móvil Teófilo Forero Castro ”, de las denominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC, quien confesó su participación en el atentado terrorista y aclaró que Adolfo Gutiérrez Malaver no tuvo participación alguna en el hecho, indicando apelativos de quienes ejecutaron el acto y haberse enterado que Daza Cortés incriminó a aquel por un problema personal que habían tenido en el pasado.

Anexa copias de tal medio de prueba, aporta los fallos demandados y solicita se declaren sin valor. ACTUACIÓN SURTIDA EN LA CORTE Admitida la demanda, se solicitó y allegó el expediente que se pide revisar y se practicaron varias pruebas. ALEGATOS DE LAS PARTES Los Procuradores, 15 Judicial Penal II (demandante) y Tercera Delegada para la Casación Penal, se pronuncian por la prosperidad de las pretensiones, por cuanto las pruebas aportadas y las practicadas en sede de revisión las corroboraron, mostrándose eficaz la versión del postulado al proceso de justicia y paz, en cuanto describe los hechos con precisión y en forma circunstanciada, además de que aparece respaldada.

Por el contrario, el dicho de Daza Cortés, quien, además de presunciones y conjeturas equivocadas, constituye el fundamento de las sentencias, desde un comienzo se muestra contradictorio, máxime que, por haber desertado de la guerrilla y ser declarado objetivo militar por esta, era absurdo que le encomendaran participar en el atentado, pero se auto incriminó para hacerse a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, buscar protección porque, por su deserción, el grupo ilegal quería matarlo, y señaló de manera mentirosa al acusado para vengarse de este por un enredo amoroso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala declarará fundada la causal de revisión invocada. Las razones son las que siguen: 1. En el asunto en estudio el señor Adolfo Gutiérrez Malaver fue declarado penalmente responsable mediante sentencia condenatoria que, surtidas las fases de un proceso como es debido, hizo tránsito a cosa juzgada material.

Esa cosa juzgada, que a la vez genera seguridad jurídica, excepcionalmente admite la viabilidad de su desconocimiento, esto es, se torna posible la invalidación de los fallos ejecutoriados, en cuanto, a pesar de la verdad formal declarada, puede suceder que la verdad real sea diversa y, de estarse a aquella, se genere un problema de injusticia material, que, por tanto, no puede permitirse.

Para tales supuestos el legislador estableció la acción de revisión, admisible exclusivamente por las taxativas causales de que trata el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. La tercera, invocada en el presente evento, hace relación a “Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado”.

Por hecho nuevo debe entenderse aquel acontecimiento vinculado al delito investigado, que no pudo ser controvertido ni apreciado dentro de la actuación, precisamente por resultar desconocido dentro de ésta. Por su parte, la prueba novedosa es el elemento de juicio, el medio de convicción, de los reglados en el ordenamiento jurídico, a través del cual se pone en conocimiento ese hecho.

Queda entendido que debe tratarse de un medio probatorio el cual no pudo ser aportado al juicio y apunta a modificar sustancialmente la situación jurídica del condenado. Esos presupuestos se satisfacen cabalmente en este caso. 2. Los fallos de instancia dedujeron la responsabilidad de Adolfo Gutiérrez Malaver a partir de la eficacia que confirieron al relato de Aldemar Daza Cortés y, como acierto razonan los intervinientes en el trámite, de unas desafortunadas inferencias, cuando lo cierto es que dentro del mismo juicio y según admitieron los juzgadores en sus fallos, esa declaración se mostraba incoherente y las últimas solamente constituían conjeturas, sospechas sin peso probatorio alguno. Obsérvese: (I) Inicialmente, a los investigadores de la Policía, según informe del 26 de octubre de 2002 (ratificado por el oficial Juan Alberto Padilla Peña en declaración del 6 de diciembre de 2002), Daza Cortés refirió que por encontrarse sin trabajo buscó a “ Pelo ” para que le consiguiera algo y que, por eso, el 18 de octubre lo contactó “ Popeye ” (a los dos los conoció en la guerrilla) y el mismo día se encontraron, solicitándole el último que “ le campaneara una vuelta ” que consistía en avisarle si la policía se acercaba al sitio donde estaban (frente a un colegio), momento en el que “ Popeye ” se comunica telefónicamente con terceros, a quienes les dice que ya se encontraba en el sitio, y que le subieran “ solamente 50 kilos de eso, que traigan el carro y suban rápido ”, llegando posteriormente Adolfo Gutiérrez, a quien conocía dos meses atrás como miliciano de las FARC e iba conduciendo un taxi de color amarillo.

Agregan el informe y el declarante que Daza refirió que el 22 de octubre “ Popeye ” lo llamó y se reunieron en la casa de este, quien le dio $ 200.000 y ante la pregunta de Daza sobre la razón por la que se encontraba contento, “ Popeye ” le dijo que todo había salido bien, lo de la bomba que le colocaron a la policía distrital en el lavadero de carros, que Adolfo Gutiérrez lo había recogido en un carro rojo después de haber dejado el taxi en el lavadero y que “ Popeye ” podía ubicarse en el teléfono celular 3965240, al cual Daza lo llamaba en el momento en que “ campaneaba ”.

Este relato inicial ya mostraba inconsistencias. En efecto, la adecuación del automotor, su puesta en el sitio preciso y su explosión controlada, con los graves daños causados, pone en evidencia que el hecho fue debidamente planeado y ejecutado por “ profesionales ” que contaron con la estructura y tiempo adecuados para cumplir a cabalidad el cometido.

Si ello aparece ratificado desde la misma objetividad de lo acaecido, surge como contraria a la manera en que ese tipo de cosas suceden normalmente, la forma en que el señor Daza Cortés dice fue vinculado al operativo, en tanto riñe con el profesionalismo de los responsables del atentado que a última hora acudiesen prácticamente a un desconocido para asignarle una tarea trascendente, como también que para acondicionar el carro-bomba se ubicasen en el sitio menos estratégico posible: frente a las instalaciones de un colegio que tornaba altamente probable que fuesen descubiertos.

En el mismo contexto, no coincide con la alta especialidad que requirió montar, con éxito, el atentado, que si desde un comienzo “ Popeye ” mantuvo a Daza Cortés ajeno a lo que se hacía, pues nada le dijo sobre el tipo de “ vuelta ”, luego del atentado, sin más, decidiera contarle, cuando el desarrollo normal de las cosas apunta a que ese silencio se guarde en todo momento, para evitar dejar rastros.

Pero, además, en forma curiosa, el señor Daza Cortés fue insistente en que “ Popeye ” le indicó datos precisos, no de todos los partícipes, sino exclusivamente de Gutiérrez Malaver, como que, al decir del testigo de cargo a los investigadores de Policía Judicial, “ Popeye ” le refirió que luego de dejar el carro-bomba, “ ADOLFO GUTIERREZ lo había recogido en un carro rojo ”.

Tal concreción de hechos (un solo nombre, el color del carro) no coincide con la forma en que se desarrolla una conversación normal y es indicativa de un interés particular en involucrar un nombre específico. (II) En la indagatoria del 26 de octubre, Daza Cortés, alias “ El Ganso ”, relató que a “ Popeye ” lo conoció porque “ Pelo ” lo recomendó con él para que “ me dejara trabajar clandestinamente sin que los mandos de la guerrilla se enteraran ya que me encuentro condenado a muerte por ser desertor de las FARC desde 1998 ” y que por esa razón “ Popeye ” lo llamó y le encomendó la “ vuelta de ser campanero ”.

Desde la razón suficiente, principio lógico que, como componente de la sana crítica, es de obligatoria aplicación cuando de conceder o negar eficacia a un relato se trata, la explicación de Daza Cortés no muestra coherencia y, por ende, surge como mentirosa. En efecto, el hecho puesto de presente por el testigo, solamente puede admitirse como verdadero cuando pueda probarse con otros datos reconocidos como verídicos, y en esta confrontación sale mal librado.

Así, desde su relato se tiene que el señor Daza era un desertor de la guerrilla y por tal razón el grupo ilegal lo había declarado objetivo militar para causarle la muerte. Estos aspectos fueron debidamente acreditados dentro del trámite, según se pronunciaron en idéntico sentido varios desmovilizados. Por tanto, es un hecho cierto que para lo único que la organización delictiva pretendía encontrar a Daza Cortes era para matarlo, contexto desde donde no puede admitirse que, a última hora y no con la debida antelación, no solamente lo buscaran, sino que lo hicieran no para cumplir la venganza, sino para que fuera parte del atentado terrorista.

Ello surgía irrazonable, mentiroso, desde la propia indagatoria de Daza Cortés. En la misma línea cabe tachar de mentiroso el relato del señor Daza Cortés, conforme con el cual, recién “ Popeye ” se contactó con él y lo dejó en el sitio para que “ campaneara ”, en su presencia llamó a terceros por el aparato móvil y “ decía no me suban sino cincuenta kilos de eso, de ANFO, hermano, de ANFO ”.

El desarrollo normal de las cosas y la razón suficiente rechazan, por absurda, esa explicación. En efecto, se estaba ante un elaborado plan que requirió trabajo de inteligencia, suficiente preparación, la intervención de muchas personas, entre otros aspectos, lo cual se infiere a partir de la simple constatación objetiva de los lamentables resultados.

Por tanto, resulta incoherente, desde cualquier punto de vista, que un delincuente tan preparado hubiese adoptado una actitud tan negligente (para el resultado óptimo del atentado) como la de hablar en esos términos delante prácticamente de un desconocido y, peor, que hubiese dado indicaciones, vía telefónica, en esos términos: que le enviaran 50 kilos de ANFO, cuando la experiencia policiva y judicial ha enseñado que cuando de organizaciones delictivas y de cometer delitos especialmente graves se trata, los delincuentes acuden a un sofisticado sistema de lenguaje cifrado, en el entendido evidente de que los aparatos de telefonía celular son de fácil interceptación. De resaltar es que en la audiencia pública, a pesar de que Daza Cortés insistió en su relato con detalles, en todo momento obvió mencionar haber escuchado la orden de que se enviaran los 50 kilos de explosivo.

Esos aspectos mostraban, desde un comienzo, lo mentiroso del relato de Daza Cortés, máxime cuando resulta evidente que si para ese momento se estaba en la fase de acondicionar el vehículo, se muestra absurdo que solamente en ese instante “ Popeye ” estuviera solicitando el envío del explosivo y su cantidad exacta, pues surge incontrastable que para tal etapa del plan, necesariamente programado, tales aspectos ya debían haberse concretados.

(III) La circunstancia de que Daza Cortés se auto incriminara fue suficiente para que los jueces dejaran a un lado sus contradicciones y le confirieran eficacia, pero dos argumentos descartan la sinceridad de la supuesta “ confesión ”: la primera, que surgió desde la propia indagatoria de Daza Cortés, atinente a que siempre se manifestó inocente, pues esbozó una explicación de ausencia de responsabilidad, al punto de aseverar que fue utilizado como “ gancho ciego ” y dentro de su relato supo ubicarse de tal forma que cuando actuó no tenía conocimiento de nada y este lo habría logrado luego del suceso, lo cual, dentro del contexto analizado, pone de presente que quiso hacer imputaciones pero mostrándose ausente de responsabilidad, además de aspirar, como insistió, a beneficiarse con el programa de protección a testigos, pero la excusa no le prosperó. Y, la segunda, lograda dentro del trámite de la revisión por la versión de desmovilizados de las FARC, que, siendo nativos de la misma región (Viotá) Daza Cortés y el acusado se conocían de tiempo atrás y entre ellos surgió un problema amoroso por cuanto, al parecer, Gutiérrez Malaver tuvo pretensiones sobre una compañera del testigo, lo cual este dijo no perdonaría y utilizó el asunto del atentado a modo de venganza.

Sobre el tema de la región de donde provienen testigo y acusado, cabe resaltar el desafortunado tino con que el juez A quo “ construyó el indicio ” relativo a que se infería la responsabilidad de Gutiérrez Malaver porque las FARC ejercen influencia en Viotá y, por ende, sus habitantes tienen inclinación a pertenecer a ellas. En la misma línea debe abonarse el cuestionable “ indicio de cargo ” relativo a que las personas que no tienen trabajo tienden a delinquir, y en manera grave (perpetrar actos terroristas).

(IV) A lo anterior se agrega que los fallos de instancia destacaron serias incoherencias y contradicciones en el testigo Daza Cortes, las cuales, aunadas a las ya reseñadas, imponían restar eficacia a sus señalamientos. En efecto, el a quo, avalado plenamente por el Tribunal (que se dedicó a resumirlo), encontró que el dicho de Daza Cortés era precario en detalles, a veces contradictorio “ en el que se teje cierta dosis de falacia ”, como cuando asegura que fue un “ gancho ciego ” en su acción de “ campanero ”, cuando si en verdad su tarea consistía en avisar la presencia de la autoridad y escuchó que debían traerse 50 kilos de ANFO, es obvio que estuvo enterado y aceptó que se estaba ante un acto ilegal de colocar explosivos.

Igual dedujo el A quo que el relato de cargo era mentiroso por cuanto de los abonados celulares con los que dijo se comunicó con “ Popeye ” para, en cumplimiento de su misión de “ campanero ”, avisarle que “ todo estaba bien ”, esto es, que no había policía en el sector, no se detectó ningún cruce de llamadas el día y hora en que debieron producirse.

Este aspecto, trascendente pues se refería a momentos cruciales en la ejecución del delito, fue obviado como un asunto menor, cuando lo cierto era que, de necesidad, indicaba la mentira del testigo, en tanto faltaba a la verdad en un aspecto central, no accesorio, sobre el delito investigado. (V) A partir de esas argumentaciones, que no atendieron a cabalidad los postulados de la sana crítica, los jueces dieron en descartar, sin mayor argumento, simplemente desde la credibilidad que por su auto incriminación conferían a Daza Cortes, elementos de prueba legalmente aportados, que ratificaban los descargos de Adolfo Gutiérrez Malaver, comenzando por su no militancia en las FARC, pues otros vinculados, que sí admitieron su pertenencia al grupo ilegal, descartaron que aquel lo fuera.

Nótese cómo, respecto del primer momento (el 18 de octubre de 2002, cuando, a voces de Daza Cortés, se estaba haciendo la “ vuelta ” de acondicionar el carro), la esposa, suegros, cuñado y una compañera de trabajo del último, dieron fe de que a esa hora se encontraba en actividades diversas y lejanas, en concreto, en una tienda haciendo mercado.

El argumento judicial para descartar esos relatos partió de afirmar que si bien “ todo pareciera encajar ” dentro de la excusa ofrecida, “ hay algo que impide tener por cierta esa historia, bien elaborada por lo demás, y tiene que ver con el teléfono celular… utilizado por GUTIERREZ MALAVER, del que dio cuenta ADELMAR DAZA CORTES ”, respecto del cual no admitió la explicación de la esposa del sindicado sobre el modo de adquisición, detectándose múltiples llamadas cruzadas con los abonados utilizados por Daza Cortés y Figueroa Marín. El fundamento dejó de lado múltiples pruebas aportadas, como que se allegó la factura de venta; el vendedor Mauricio Ceballos declaró para ratificar el hecho; se realizó una inspección judicial al local comercial, constatándose que se trata de un almacén de venta de teléfonos usados, y la compañía de telefonía COMCEL certificó que Ceballos aparece registrado como comerciante de sus productos.

Todos esos elementos probatorios, no cuestionados, apuntaban, y apuntan, indefectiblemente a tener como cierta la explicación brindada que muestra la legitimidad de adquisición del aparato móvil. Y respecto de que hubo cruces de llamadas entre Daza Cortés, Figueroa Marín y el condenado, el asunto es parcialmente cierto, aunque no trascendente como para derivar responsabilidad, en lo que a Daza Cortés y al acusado se refiere, en tanto los señalados han admitido proceder del mismo lugar, ser conocidos, estar involucrados en un torneo de fútbol y pretender prestarse ayuda mutua en la búsqueda de trabajo.

Se tiene que este tema no fue refutado y simplemente se opuso a él la credibilidad conferida a Daza Cortés, luego, en principio, esas explicaciones ofrecen credibilidad. En lo relativo a llamadas cruzadas entre Figueroa Marín y Gutiérrez Malaver, debe decirse que el asunto se ha admitido exclusivamente desde la versión de Daza Cortés (cuestionable como se ha demostrado) de que el teléfono usado le fue suministrado por Figueroa Marín, de donde podría colegirse que quien hacía las marcaciones era Daza, no Figueroa.

Así, entonces, las pruebas mostraban eficacia sobre el punto y, en todo caso, en contra de la postura judicial que en veces afirmó que el procesado “ no logró demostrar su inocencia ” (en total inversión de la carga de la prueba, en tanto la inocencia no se demuestra, sino que el Estado debe probar la culpabilidad) surgían elementos para una investigación integral que, por vía de ejemplo, averiguara por las facturas, por la existencia real de las compras en el día y hora en que se dice fueron hechas, etc.

Sobre el segundo momento, esto es, las actividades del acusado el día del atentado, múltiples testimonios igual lo ubican dejando a sus menores hijos en el colegio, a la hora de la explosión, asunto sobre el que la Corte no hace mayores comentarios, como que los jueces se detuvieron en los hechos previos del día 18, únicos a los que se refirió Daza Cortés. (VI) A lo anterior, agréguese que dentro de la investigación fueron allegados elementos de juicio que no fueron considerados en los fallos de instancia. Así, en resolución del 25 de febrero de 2003 la Fiscal del caso admitió como pruebas trasladadas (que ella misma había solicitado) las declaraciones que en asunto diferente rindieron, el 10 del mismo mes, César Augusto Navarro Ospina, Farit Motta González y Fernando Barbudo Chávez, en donde especialmente el segundo señala a Juan Carlos Garzón, alias “ Rambo ”, integrante de la guerrilla de las FARC, como el autor de varios atentados terroristas, entre ellos, aquel que fue investigado en el presente asunto, lo cual conoció porque el propio “ Rambo ” se lo confesó, habiendo referido que fue él personalmente, por su experiencia en razón de los cursos de explosivos que había tomado, quien acondicionó el carro-bomba y lo puso en el sitio de los hechos, tema que, de entrada, descartaría la participación del acusado, mostraría las mentiras de Daza Cortés y que ha debido profundizarse, pues nada se averiguó al respecto.

También obra un escrito del 24 de noviembre de 2005, mediante el cual un abogado que se dice defensor de Gustavo Adolfo Roya solicita copias de las versiones de Daza Cortés para hacerlas valer en proceso diferente seguido en contra de aquel, en donde Daza Cortés lo involucró a sabiendas de que en el asunto seguido contra Gutiérrez Malaver dijo no conocerlo.

Si bien el escrito es posterior al fallo de primera instancia, lo cierto es que ofrece una nueva línea de investigación, además de ratificarse los argumentos sobre la tendencia mentirosa del señor Daza Cortés. 3. En el trámite de la acción de revisión se allegaron y practicaron por la Corte varias pruebas que parten de un conocimiento directo y ponen de presente que el delito fue llevado a cabo de diversa manera a la que fue declarada en las sentencias y que Adolfo Gutiérrez Malaver es ajeno al mismo.

Obsérvese: En virtud del proceso de justicia y paz, previsto en la Ley 975 del 2005, el 14 de julio de 2011, Adolfo Toledo Medina, alias “ Dólar ”, desmovilizado del Bloque Sur de la Columna Móvil Teófilo Forero Castro de las FARC, confesó su participación en el atentado terrorista del 22 de octubre de 2002. Cabe señalar que el mismo relato hizo en versión del 4 de julio de 2010, indagatoria del 19 de noviembre siguiente y declaración del 29 de enero de 2013.

Explicó que Gutiérrez Malaver no intervino en el hecho, el cual fue ejecutado por “ El paisa ” (comandante del operativo), “ Iván parola ” (jefe de seguridad del primero), Oscar “ Mocho ”, Faiber “ Ñeque ” (el explosivista), Deiri “ La muelona ” (compañera de ��� Iván parola ”). Describió que en un campamento guerrillero “ El paisa ” le encargó el trabajo, debiéndose contactar con “ Mocho ”, a donde lo envió con “ Iván parola ”, jefe del operativo.

Cuatro días previos al atentado viajaron a Bogotá por separado; en “ La Sevillana ” les entregaron un taxi; “ Ñeque ” condujo un Vitara e “ Iván ” el taxi; se ubicaron en el barrio La Candelaria donde estuvieron dos días y en un Renault Rojo se dirigieron a verificar el lugar del atentado, “ ya que mi función era entrar al parqueadero y activar el detonador del carro que estaba equipado con dos sistemas de detonación, uno llamado el reloj y el otro se accionaba por un control remoto que tenía Iván ”.

Sobre las 3 de la mañana, hora previa al momento del atentado, dejaron todo listo, se dirigieron a Cazuca en el taxi cargado con 54 kilos de súper A; el Renault rojo lo llevaba “ Iván ” y “ yo lo seguía en el taxi, cuando llegamos al parqueadero aproximadamente a las 7:15 a. m. entré, parqueé el carro y activé el reloj del detonador para que explotara en dos minutos, salí y me recogió Iván, arrancó y cuando íbamos en la esquina reventó la bomba, no tengo conocimiento si explotó por el reloj que yo activé o lo detonó Iván con el control que él llevaba, a las cinco cuadras me bajé del Renault y volvernos a encontrar todos en el campamento, cada uno tenía que llegar por su cuenta ”.

Afirma que fue detenido y en la cárcel se cruzó con Gutiérrez Malaver y se enteró de su injusta detención por causa del falso señalamiento de Daza Cortés, a quien el testigo ni siquiera conoce; en otra cárcel se cruzó con otro guerrillero, José Santos Viracacha, con quien coincidieron en el tema de Gutiérrez Malaver y Santos le refirió que a este lo buscaba la guerrilla para matarlo, por tenerlo como paramilitar pues no colaboraba con el grupo y que la incriminación que le hizo Daza Cortés, quien Santos sabe es desertado de las FARC, era “ para desquitarse de él por un problema personal que habían tendido en el pasado ”.

El relato se muestra coherente, refiere circunstancias de tiempo, modo y lugar y demás aspectos indicativos de que posiblemente narra la verdad, pues por oposición a Daza Cortés, que no suministra detalles, aquel sí lo hace, especificando su concreta actividad y la de los restantes partícipes, sin que, al menos por el momento, se hubiese ofrecido cualquier elemento indicativo de que engaña a la justicia, lo que no sucede con el señor Daza, según se ha detallado a espacio.

Elementos del relato del testigo fueron ratificados. Así, se acreditó que “ El paisa ” es el jefe de la columna guerrillera y responde al nombre de Hernán Darío Velásquez Saldarriaga, que “ Deiri ” se llama Liliana Marcela Perdomo o Ingrid Vanesa Carvajal Salgado y es desmovilizada, que el experto en explosivos Faiber “ Ñeque ” es Nelson Javier Manrique Collazos, lo cual permite inferir sinceridad, en el entendido de que no se dedicó a lanzar apodos difíciles de concretar sino que ellos pertenecen a personas reales, integrantes de las FARC.

Por lo demás, los elementos probatorios antes aludidos, obrantes en el juicio que se pide revisar, ratifican la versión de Toledo Medina en cuanto enfatiza que Gutiérrez Malaver nada tuvo que ver con la guerrilla ni con el atentado. Y en el trámite de revisión, el testimonio de Arturo Montaño Torres avala el relato de Toledo Medina respecto de su militancia guerrillera y que recibió el encargo de poner el carro-bomba.

Igual sucede con José Santos Montañés Viracacha, quien conoció a Daza Cortés como desertor de las FARC, grupo que lo buscaba para hacerle un consejo de guerra y de quien sabe tenía un problema personal con Gutiérrez Malaver, por los amores de una mujer, que igual conoce al sindicado, quien nunca perteneció al grupo ilegal y, por el contrario, este lo tenía como objetivo militar al ser señalado como informante del Ejército.

La coherencia de los relatos permite conferirles eficacias en los puntuales aspectos que refieren, sin que pueda siquiera insinuarse que se han confabulado con el único propósito de favorecer a un humilde campesino, lo cual no les reportaba beneficio alguno. Así, entonces, lo allegado dentro de la revisión permite inferir dos cosas, la primera, que en verdad el testigo de cargo Daza Cortés falta a la verdad, y, la segunda, que si Gutiérrez Malaver, antes que guerrillero era señalado de informante del Ejército y paramilitar y en tal condición fue declarado objetivo militar, al extremo de que se vio obligado a dejar su tierra, absurdo resultaría que precisamente lo buscaran para colaborar en el atentado de que se trata.

En este caso, quienes han declarado y específicamente Toledo Medina, acudieron no solamente para rechazar la participación de quien fue condenado por el atentado terrorista, sino que aquel ha reiterado que de una u otra manera es él -el testigo- el responsable de la conducta punible, la cual ha admitido en el juicio al que ha sido sometido, así como dentro del trámite de sometimiento al proceso de justicia y paz de que trata la Ley 975 del 2005. 4.

En esas circunstancias, si bien pueden existir excepciones, que en este caso no se han siquiera insinuado ni, menos, probado, la forma como normalmente suceden las cosas tiende a enseñar que quien se hace responsable de un delito de graves connotaciones que, por lo tanto, le significan una sanción considerable, narra la verdad. Y la inferencia de que quien se auto-incrimina en esos términos refiere lo realmente acaecido, se refuerza cuando se observa que esa confesión no solamente comporta una grave pena, sino que, en el supuesto de que se demuestre que el testigo-sindicado ha faltado a la verdad sufriría perjuicios en cuanto sería desvinculado del proceso de justicia y paz, perdiendo los beneficios que ello le representa, pero, además, muy probablemente se vería incurso en juicio y condena por falso testimonio y/o fraude procesal, todo lo cual le representaría un daño enorme, sin que se insinúe un motivo de provecho para que procediera en esos términos. En esas condiciones, si las reglas de la sana crítica indican la probable confianza que muestran este tipo de autoincriminaciones, con similar rasero puede inferirse que igual grado de eficacia puede conferirse al declarante cuando dice que el condenado no participó en el delito.

Por lo demás, ya se dijo, y se reitera, que los fallos demandados se soportaron en un testimonio que los mismos juzgadores señalaron de bastante cuestionable y que de lo actuado en el juicio revisado surgían sus mentiras, por oposición a las múltiples pruebas indicativas de que Gutiérrez Malaver era ajeno al delito, las cuales se desestimaron exclusivamente porque se creyó a Daza Cortés. No se muestra coherente con el normal desenvolvimiento de las cosas, que tal número de personas se hubiese confabulado, unos para elaborar coartadas mentirosas, otros para admitir la comisión de un delito grave y exonerar del mismo al verdadero culpable.

Pero aún más ilógico resultaría que, si esa era la motivación, los últimos hubiesen esperado el transcurso de más de una década para armar la conspiración, en detrimento precisamente del supuesto beneficiado, pues por ese prolongado lapso ha estado privado de su libertad. 5. En fin, la valoración individual, conjunta y conforme a la sana crítica de los medios de convicción obrantes en el proceso y de las pruebas nuevas allegadas a esta acción, ofrece una clara conclusión: son otros los responsables de las conductas punibles por las que fue condenado Adolfo Gutiérrez Malaver.

En consecuencia, la Sala encuentra sustentada y demostrada la invocada causal tercera prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual, de conformidad con el artículo 227 ibídem, se procederá a dejar sin efectos los fallos de primera y segunda instancia, solo respecto de la condena que fuera impuesta al señor Gutiérrez Malaver, sin que tal decisión pueda hacerse extensiva a los otros procesados, como que la acción se instauró y tramitó respecto de aquel y sobre los restantes acusados, además del dicho de Daza Cortés, los jueces dedujeron otras pruebas de cargo no desvirtuadas.

ACOTACIÓN FINAL Acorde con lo expuesto, de conformidad con el numeral 2° de artículo 227 de la Ley 600 de 2000, se dispondrá la restauración parcial del proceso (únicamente en lo que respecta al señor aludido, para lo cual se romperá la unidad procesal) a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria. Debe precisarse que las pruebas practicadas o aducidas en forma legal a la actuación conservarán plena validez y que las allegadas en el trámite de revisión deben incorporarse a la misma.

Para el efecto, se dispondrá que las diligencias regresen al Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para que, previas las constancias pertinentes, las remita a otro Juzgado de la misma categoría con sede en el mismo circuito, distinto del que intervino en la etapa del juzgamiento, con el fin de que se adopten las decisiones pertinentes en cuanto a la situación del ciudadano aludido.

Finalmente, se ordenará la libertad provisional inmediata del condenado, previa suscripción de diligencia de compromiso para presentarse cuando sea requerido, siempre y cuando no sea solicitado por otra autoridad judicial. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Declarar fundada la causal de revisión invocada por el Procurador 15 Judicial Penal II respecto del señor Adolfo Gutiérrez Malaver. 2. Declarar sin valor, parcialmente, las sentencias del 20 de abril de 2005 y 21 de julio de 2008, proferidas, en su orden, por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá y el Tribunal Superior de Pasto, exclusivamente en relación con Adolfo Gutiérrez Malaver, así como la actuación surtida a partir, inclusive, de la diligencia de audiencia preparatoria. 3.

Devolver el proceso al juzgado de origen para que, a su turno, lo remita a otro del mismo circuito, diverso del que intervino en la etapa de juzgamiento, para que adopte las determinaciones correspondientes en cuanto a la situación del sindicado aludido en el anterior aparte. 4. Ordenar la libertad inmediata de Adolfo Gutiérrez Malaver, la cual se hará efectiva luego de que suscriba la diligencia de compromiso relacionada en la parte motiva, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad.

En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Respetuosamente me permito manifestar que comparto la determinación adoptada por la Sala, en cuanto declara fundada la causal tercera de revisión invocada por el demandante, y anula parcialmente el juicio en relación con el sentenciado ADOLFO GUTIÉRREZ MALAVER, pero no sus fundamentos.

La Corte ha sido uniforme en sostener que la causal de revisión referida al advenimiento de hecho o prueba nueva no conocida al tiempo de los debates, no se prueba atacando la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba en los fallos de instancia, sino acreditando la existencia de un error de hecho de carácter histórico. En otras palabras, que la falta de correspondencia con la verdad histórica, que determina la rescisión del juicio, debe surgir de las pruebas nuevas que el accionante aporta para probar los presupuestos fácticos de la causal invocada, y no del reexamen de la valoración que los fallos contienen.

Esto, porque lo que habilita la acción de revisión no es la falta de correspondencia entre la verdad declarada en los fallos y la verdad probada en el proceso, lo cual es propio de la casación, por tratarse de errores de juicio o in iudicando, sino la disconformidad entre la verdad declarada en los fallos y la verdad histórica, lo cual es distinto.

Es también criterio uniforme de la doctrina y la jurisprudencia, que cuando la causal propuesta es la tercera, al juez de revisión solo le compete dictar fallo rescindente o de anulación, y que el fallo rescisorio, entendido por tal el que resuelve de fondo el asunto y pone fin a la controversia, compete dictarlo a los juzgadores de instancia. La ponencia pareciera no tener claros estos linderos conceptuales, pues de una parte, se dedica a descalificar la apreciación probatoria realizada por los juzgadores de instancia por considerar que adolece de errores de existencia, raciocinio y vicios de gestión investigativa, y de otra, se ocupa a fondo del estudio de la responsabilidad del sentenciado para declarar que es ajeno a los hechos y que los testigos de cargo mienten.

Esta argumentación, en mi modesto criterio, desborda la competencia de la Corte como juez de revisión, porque se adentra en una ácida crítica probatoria que no viene al caso, y porque anticipa el sentido del fallo que deben dictar los juzgadores de instancia, al declarar, desde ahora, que el accionante es inocente, y que el testigo de cargos mintió, sin conocer las pruebas que puedan aportarse en el juicio rescindendo o de reconstrucción del proceso.

El suscrito entiende que cuando se plantea la causal tercera de revisión, por el advenimiento de hechos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, es inevitable tener que realizar una revaloración general de la prueba, para determinar si los elementos ex novo desvirtúan o ponen en entredicho las conclusiones probatorias del fallo.

Pero este estudio debe hacerse dentro de los límites propios de la competencia funcional que le asiste a la Corte como juez de revisión, es decir, como juez al que solo le corresponde dictar fallo rescindente, lo cual la inhibe para realizar juicios perentorios y definitivos sobre la responsabilidad, propios del fallo rescisorio, porque ello se traduce en una incursión arbitraria en el marco funcional establecido para los juzgadores de instancia, y en una anticipación indebida del sentido de una decisión que no le compete adoptar.

Atentamente, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra. PAGE 32