Proceso nº 39047 CASACIÓN 39.047 Jhon Wilber Villegas Arredondo CASACIÓN 39.047 Jhon Wilber Villegas Arredondo Proceso nº 39047 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 206- Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas expuestas por el defensor de Jhon Wilber Villegas Arredondo, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, que modificó parcialmente la pena impuesta por el Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad y lo condenó por el delito de homicidio agravado en concurso con los de hurto calificado agravado, en la modalidad de tentativa, y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones agravado.

HECHOS El acontecer delictivo, conforme al relato hecho por el a quo, fue así narrado en el fallo impugnado: “El día 19 de junio de 2009 siendo aproximadamente las 18:00 horas falleció por heridas causadas por arma de fuego el comerciante CARLOS ALEXI CAMACHO ZAFRA, quien momentos antes había retirado de la entidad bancaria Davivienda sucursal de la Avenida Roosvelt la suma de dos millones de pesos, pero cuando se transportaba en compañía de su esposa SONIA SÁNCHEZ MOSQUERA en su camioneta de placa CET 808 a la altura de la carrera 27 con calle 7 de barrio Alameda de esta ciudad [Cali] fue alcanzado por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta, uno de los cuales se le acercó por la ventanilla y encañonándolo con un arma de fuego lo intimida para que le entregue el dinero, en tanto que el otro individuo atraviesa la moto a la camioneta para impedir que prosiguiera su marcha pero ante la resistencia de la víctima a los requerimientos del asaltante, éste dispara el arma contra la humanidad de CAMACHO ZAFRA, huyendo de inmediato en la motocicleta que lo aguardaba, hechos que son observados por la señora SONIA SÁNCHEZ MOSQUERA.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

En audiencia del 18 de noviembre de 2009 el Juez 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali impartió legalidad al registro y allanamiento llevado a cabo el día anterior, a la consecuente captura de Jhon Wilber Villegas Arredondo y a la imputación que en su contra le formuló la Fiscalía 85 Seccional por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, en la modalidad de tentativa, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Así mismo, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 18 de diciembre siguiente la Fiscal radicó escrito de acusación, en el que adicionó el porte de armas agravado por utilizar medios motorizados, y la audiencia respectiva tuvo lugar el 29 de enero de 2010 ante el Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali. 3.

El juicio oral inició el 3 de agosto de 2010 y finalizó el 23 de noviembre siguiente, luego de lo cual, el 25 de julio de 2011, se profirió sentencia en la que el Juez declaró a Villegas Arredondo coautor responsable de los delitos por los que fue acusado y, en consecuencia, lo condenó a la pena principal de 650 meses de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y prohibición para tenencia y porte de armas por 240 meses.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4. El defensor contractual apeló el fallo y el 21 de febrero de 2012 el Tribunal Superior de Cali modificó su numeral segundo para condenarlo a 500 meses de prisión. LA DEMANDA El nuevo defensor contractual de Villegas Arredondo identifica los sujetos procesales, resume la situación fáctica y la sentencia objeto de impugnación, para luego formular en su contra cuatro cargos que fundamenta así: Primero (principal) Con apoyo en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, asegura que el fallo se profirió dentro de un proceso viciado de nulidad, por violación del derecho a la defensa técnica, toda vez que el togado que representó a Villegas Arredondo incurrió en omisiones que denotaron desconocimiento del sistema acusatorio, en especial en las audiencias preparatoria y de juicio oral.

Después de recordar lo que en torno al papel de la defensa ha afirmado la Corte Suprema de Justicia, recuerda que el doctor Diego Palacios Franco asumió la representación judicial de Villegas Arredondo para la audiencia preparatoria, pero la misma no se pudo hacer en tres oportunidades por inasistencia del profesional. Luego, el 30 de junio se surtió con una abogada suplente designada directamente por Palacios Franco sin que existiera autorización del procesado.

La audiencia preparatoria es importante dentro del sistema penal y aunque su prohijado le suministró en forma oportuna los datos del dueño de un parqueadero y de su hija, lugar donde para el momento de los hechos se encontraba con su compañera, lo cierto es que quien lo apoderó no incluyó tales testimonios como peticiones probatorias, a pesar de tener gran relevancia para demostrar ausencia de responsabilidad.

Las fallas del togado se contraen a que durante el juicio oral aseveró no tener alegato de apertura; no contrainterrogó a la testigo Bertha Echavarría Pérez, quien relató lo que Sonia Sánchez Mosquera le contó el día de los hechos, esto es, que no recordaba nada sobre los agresores porque no se habían retirado los cascos; permitió que a esta última se le hicieran preguntas sugestivas en las que tuvo que intervenir el juez; dejó que el fiscal la inquiriera sobre si había visto a Villegas Arredondo, quien manejaba una moto; admitió que, sin introducir álbum fotográfico ni acta de reconocimiento en fila de personas, el acusador utilizara tales medios en el interrogatorio, con evidente violación de las reglas de aducción de la prueba; guardó silencio frente a lo que aseveró la deponente en torno a las características del casco y a la posición del motociclista, que le impedían verle su rostro; no contrainterrogó a Jeferson Martínez Palacios y a Oscar Arturo Caicedo López, cuyas declaraciones arrojaban elementos favorables para el acusado, y renunció a los testigos solicitados, que habrían dado una visión distinta de lo acontecido.

La actitud negligente del profesional se hace más evidente en los alegatos finales porque pretendió justificar su pasividad como estrategia defensiva para acreditar que la teoría del caso de la fiscalía no era sólida, logrando todo lo contrario. Lo anterior demuestra la absoluta carencia de defensa técnica del procesado, garantía que pretende se restablezca con el recurso interpuesto, por lo que solicita se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad a partir de la audiencia preparatoria.

Segundo (subsidiario) Acudiendo a la misma causal de casación, controvierte la sentencia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho a la defensa, dado que durante la audiencia preparatoria participó la abogada suplente Patricia Solanilla Morales, quien fue designada por el defensor principal sin que existiera autorización del procesado para tal fin, ni se hubiese informado de ello al Juez.

De acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política el procesado tiene derecho a la asistencia de un abogado nombrado por él, lo que encuentra desarrollo en los artículos 118 y 125 del Código de Procedimiento Penal. Como la abogada suplente fue nombrada sin la autorización de Villegas Arredondo, su actuación es ilegal y violatoria del derecho de defensa.

Recuerda que en el memorial poder Villegas Arredondo determinó que su abogado de confianza era Diego Palacios Franco y la suplente sería la doctora Jenny Marcela Brand Chalarca. No aparece allí la abogada Patricia Solanilla Morales, quien participó por designación directa de Palacios Franco. Su intervención en la audiencia preparatoria comporta un vicio de garantía, toda vez que constituye una etapa procesal de singular importancia, dado que es cuando la defensa cumple con el descubrimiento probatorio, cuando expone su teoría del caso y se opone a las solicitudes de la fiscalía. La participación de la profesional suplente fue pasiva toda vez que las pruebas referidas por el implicado como determinantes para su defensa no se solicitaron.

Con su censura pretende el respeto de la garantía del derecho de defensa del procesado y, en consecuencia, reclama se case la sentencia de segundo grado y se declare la nulidad a partir de la audiencia preparatoria. Tercero (subsidiario) Con apoyo en la causal tercera de casación, acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 103, 104, 239, 240, 241, 27, 31 y 365 del Código Penal, dado que se incurrió en un falso juicio de existencia al dejar de valorar una de las pruebas.

Fueron cuatro las personas que declararon en el juicio y solo una presenció los hechos. La señora Sonia Sánchez Mosquera presentaba estado de alteración notorio, e instantes después de los acontecimientos le narró a la investigadora que no recordaba prácticamente nada, que los atacantes no se habían retirado los cascos y posiblemente retuvo algo de su vestimenta.

Los falladores analizaron las pruebas de manera sesgada porque no hicieron referencia al testimonio de la investigadora Bertha Echavarría Pérez, quien dejó consignado lo que le dijo la testigo presencial y su estado emocional. Tal omisión se dio con el propósito de darle contundencia a la testigo principal y no consta que Echavarría Pérez hubiese mentido, por lo que apoyados en “las reglas de la experiencia debemos decir que la declaración que reproduce la realidad es la producida momentos después de la ocurrencia de los hechos y que las posteriores están influenciadas por factores externos e influidas por la emotividad de la declarante”.

Como chocan las declaraciones de la testigo presencial y las de la investigadora, no se cumplen los presupuestos del artículo 381 –no dice de cuál norma-. Con la censura propuesta pretende “la efectividad del derecho material al reclamar que la prueba escuchada en el juicio oral sea valorada de manera integral y conforme a las reglas de la sana crítica reconstruyendo la verdad histórica porque sobre ella se hace la justicia manteniendo el efecto vinculante del principio de presunción de inocencia”.

Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se profiera una absolutoria. Cuarto (subsidiario) El Tribunal incurrió en violación directa por interpretación errónea del artículo 104 del Código Penal, con la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, toda vez que determinó que la pena del homicidio agravado, con el incremento punitivo de la última normativa, oscilaba entre 400 y 720 meses de prisión y no entre 400 y 600 como en realidad corresponde.

Esa falencia alteró el ámbito punitivo de movilidad y extendió los cuartos. Luego de citar el artículo 29 de la Constitución, asegura que la Ley 599 de 2000 fijó unos límites punitivos y unos criterios para dosificar las penas, que se sintetizan en el artículo 61. Pero esto debe armonizarse con el 37 ibidem, que determina una duración máxima de la pena de prisión en 50 años, de donde surge que ninguna sanción puede ser mayor, inclusive con los aumentos de la Ley 890 de 2004.

La aplicación de la ley parte de un supuesto errado y, por ello, en su desarrollo es equivocado, en tanto excede el límite legal. Entonces, la aplicación correcta de aquella conduce a determinar que el mínimo de pena para el delito de homicidio agravado es de 400 y el máximo de 600 meses, de donde el ámbito de movilidad es de 200 meses y cada cuarto estaría contenido por 50 meses.

En ese orden, la pena aplicable era de 421.87 meses, incrementados en 50 por el concurso. La censura propuesta va encaminada a cumplir con la efectividad del derecho material, al defender la estricta y exacta observancia de la ley. En consecuencia, solicita se case el fallo impugnado y, en su lugar, se profiera el que corresponda conforme a la legalidad de la pena.

CONSIDERACIONES El examen de la demanda y su inadmisión 1. La demanda de casación, por condensar el escrito a través del cual se pretende cuestionar la doble presunción de acierto y legalidad del que goza el fallo de segunda instancia, debe contener una argumentación sólida, clara, lógica y coherente en la que se expliquen a la Corte las finalidades que se buscan alcanzar con el recurso y, con apoyo en alguno de los motivos señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Así las cosas, es indispensable que el censor demuestre la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia, la afectación de los derechos o garantías fundamentales en el caso concreto y, con suficiente claridad y precisión, exponga la causal que invoca, el cargo que a su amparo formula y su debida fundamentación. En efecto, aunque bajo los lineamientos del nuevo Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene una estructura abierta, en tanto no se exige un quantum mínimo de pena para acceder a él, sí es necesario que se explique con suficiencia cuáles de las finalidades descritas en el artículo 180 se pretende alcanzar con el medio de impugnación. Tal requerimiento no requiere formalidad alguna, en tanto puede estar inserto en los cargos propuestos.

Sin embargo, sí es preciso que el demandante se refiera a él y explique con suficiencia cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

La sola indicación de que, sin ahondar en la lesión concreta y en el cómo se busca su restablecimiento, se trasgredió un derecho, no se ajusta a las exigencias en punto de la finalidad del medio extraordinario. En este caso el defensor se ocupa sobre la finalidad del recurso al finalizar cada uno de los cargos y es repetitivo en señalar que pretende la garantía del derecho a la defensa.

Sin embargo, esa simple afirmación no resulta suficiente para cumplir con la carga impuesta por el legislador, pues no basta decir que se vulneraron derechos o que se desconocieron garantías, es imperioso que se enseñe cómo ello tuvo lugar, cuál fue la irregularidad, la falla que condujo a tal afectación, cuáles son sus consecuencias adversas y cómo ello amerita la intervención de la Corte en el fondo del asunto.

Ese no fue el proceder del actor. Adicionalmente, erró en la proposición y en la sustentación de los cargos, lo que conlleva la inadmisión del libelo. Estas son las razones: 2. Primer y segundo cargos (nulidad) Son dos las censuras que por nulidad propone el defensor, una subsidiaria de otra, pero ambas por violación del derecho a la defensa, por manera que se abordarán en conjunto.

Ha sostenido la Sala que el reproche por nulidad no requiere de mayores esfuerzos formales y argumentativos para su admisión, pero, no obstante, es indispensable que los planteamientos del demandante guarden coherencia y lógica y que sean expuestos en forma clara, ordenada y precisa. Así las cosas, debe identificar con trasparencia la clase de nulidad que invoca y sus fundamentos; luego sí expresar cómo la irregularidad que denuncia repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, cual es su trascendencia, y señalar desde qué momento procesal debería declararse la nulidad.

Por consiguiente, es insuficiente la simple enunciación de la falla advertida. Ha de explicarse y demostrarse el perjuicio que por ella sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. En estos eventos no puede olvidar el impugnante que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y tiene la carga de exhibir cuál sería la ventaja que obtendría su representado con la declaratoria.

Ahora, cuando se alega afectación del derecho a la defensa técnica dentro del nuevo sistema de procedimiento penal es indispensable presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad, la negligencia de la asistencia letrada y cómo la torpeza o desconocimiento sobre la labor inherente a su función impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías.

No resulta admisible plantear violaciones de ese derecho con apoyo en estrategias o pruebas que el nuevo profesional que atiende el recurso de casación le hubiera gustado proponer y menos con sustento en apreciaciones subjetivas construidas a partir de construcciones hipotéticas. Al respecto ha sostenido la jurisprudencia: “Así, se exige en general al defensor un eficaz despliegue de esfuerzos y razones relevantes con miras a que la defensa técnica se emplee y realice efectivamente bien a través de la preservación de la libertad del incriminado, como la aducción de cualquier instrumento de defensa que legalmente sea válido para refutar la tipicidad de la conducta, establecer la justificación de la misma o la inculpabilidad del imputado y primordialmente en orden a contrarrestar el sustento fáctico y jurídico de la acusación, en forma tal que dicha dinámica se haga manifiesta en la confrontación de las pruebas aportadas por la Fiscalía y en la reclamación de las propias que se pretendan hacer valer en el juicio. 8.

Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica, con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado -quien así lo alega-, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación. Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho.

La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que: ‘ profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal’ (Cas.10.424)”.

Bajo el nuevo esquema de procedimiento penal el defensor tiene que actuar en igualdad de condiciones frente al acusador y, en ese orden, debe desarrollar labores similares aunque desde perspectivas diversas. De modo que se lesiona la igualdad de armas cuando quien asume la defensa desconoce la dinámica del proceso, con lo cual impide materialmente asegurar el contradictorio.

Es desacertado alegar violación de los principios de defensa técnica e igualdad de armas cuando el nuevo profesional que asume la representación de los intereses del acusado no comparte algunas de las actuaciones desplegadas por su antecesor, o intenta ensanchar cualquier desacierto cometido por aquél, a pesar de que el mismo, per se, no comporte sino disparidad de criterios en la estrategia defensiva y las apreciaciones sean simples conjeturas realizadas a partir de su sesgada exposición. Ello es precisamente lo que ocurre en esta oportunidad y el demandante no demostró que las falencias planteadas sean trascendentes. 2.1.

Se adolece el censor, en el primer cargo, de que el profesional que representó los intereses de Villegas Arredondo incumplió con asistir en tres oportunidades a la audiencia preparatoria, pero ninguna consecuencia adversa a ello destaca en disfavor de su prohijado. La Sala no discute que es deber de las partes asistir a las audiencias programadas en aras de una pronta y cumplida administración de justicia, y que el defensor debe estar atento para concurrir a las mismas a efectos de garantizar el debido proceso de su representado.

No obstante, las inasistencias, cuando son justificadas y no dilatan el curso normal del proceso, no constituyen falencias en la defensa técnica. Ello fue justamente lo que ocurrió en esta oportunidad porque, tal como consta en el plenario, las faltas del defensor principal, doctor Palacios Franco, estuvieron debidamente soportadas y no afectaron los derechos de Villegas Arredondo.

Es así como en la primera sesión -16 de abril de 2010- el togado adujo necesitar más tiempo para “ubicar unos testigos y unos dictámenes periciales importantes para el debido desempeño de la defensa”; y luego, para la del 20 de mayo siguiente, mencionó tener otra audiencia preparatoria en la ciudad de Buga. Ningún rechazo merecen tales exculpaciones, menos cuando sí concurrió a la del 26 de abril de 2010, en la que indicó la pertinencia y conducencia de las pruebas que pretendía introducir en el juicio, las declaraciones de Aracelly Muñoz Arredondo, del acusado y de Erwin Rolando Arenas Villegas; luego, asistió a la del 11 de junio del mismo año, que fue suspendida porque el procesado no compareció; empero en la que, tal como se constató en el registro de audio correspondiente, se realizaron estipulaciones probatorias con la Fiscalía, que se formalizaron en la del 30 de junio de 2010.

Justamente, a esta última, el doctor Palacios Franco no se hizo presente, pero para tal fin designó a una abogada suplente, y en dicha sesión no se hizo cosa distinta que leer y dejar en el acta las estipulaciones probatorias que aquél ya había realizado con la fiscalía y, una vez más, la defensa reiteró las pruebas que ya habían sido pedidas por el defensor principal en audiencia anterior.

De manera que ninguna consecuencia negativa se generó por la inasistencia del doctor Palacios Franco. 2.2. En relación con los supuestos contrainterrogatorios que dejó de hacer el profesional del derecho cuestionado por el demandante, es ostensible que el casacionista no demostró cuáles eran ellos, cuál su necesidad, qué debieron contener y cuál el propósito que con ellos se pretendió alcanzar.

En criterio del impugnante, su colega renunció a unos testimonios, pero olvidó expresar qué habrían podido aportar y cómo ellos podrían haber cambiado el sentido de la decisión frente a lo narrado con claridad y contundencia por Sonia Sánchez Mosquera, que presenció los hechos. De otra parte, echa de menos que su colega no haya presentado su teoría del caso, pero no mencionó cuál debió ser tal postura y olvidó que por disposición legal, la facultad de la defensa para hacer uso de esa posibilidad es potestativa, no impositiva, sin que ello se oponga a los derechos del acusado, como bien lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-069 de 2009 al declarar la constitucionalidad de la expresión “si lo desea, podrá hacer”, del artículo 371 de la Ley 906 de 2004. 2.3.

Ahora bien, en el segundo cargo repara el libelista en que fue una abogada suplente la que atendió la audiencia preparatoria y que la designó el defensor principal sin que contara con la autorización de Villegas Arredondo y sin haberlo comunicado al Juez. Al respecto, la Corte debe destacar varias cosas. De un lado, que si bien conforme al artículo 121 de la Ley 906 de 2004, es el defensor principal el que dirige la defensa y que se halla facultado para seleccionar otro abogado que lo acompañe como suplente, lo cierto es que en ese caso habrá de contar con la “previa información al juez y autorización del imputado”.

Pero, la norma también faculta al primero para que lo remueva libremente durante el proceso. De lo anterior se colige que el procesado debe autorizar la existencia de un abogado suplente, pero que una vez consentida su participación en la actuación, éste puede ser removido, de lo cual, obviamente habrá de enterarse al juez y al mismo interesado.

En segundo término, en el proceso consta que Villegas Arredondo otorgó poder amplio y suficiente al doctor Diego Palacios Franco como abogado principal y que allí mismo autorizó la existencia de uno suplente, que para ese momento tal designación descansó en la profesional Jenny Marcela Brand Chalarca. De manera pues que Villegas Arredondo admitió la intervención en su nombre de un profesional distinto a Palacios Franco y en calidad de suplente.

Además, se constata en el plenario que fue el doctor Palacios Franco quien asistió a la mayoría de las sesiones de audiencia preparatoria, pidió pruebas e hizo estipulaciones probatorias, y que la abogada suplente mencionada por el demandante solo intervino en la última de ellas, la que, como acabó de verse, no resultó relevante y en nada comprometió los intereses del acusado.

Aunque podría sostenerse que el abogado suplente no podía ser uno diferente a la doctora Brand Chalarca, esto es, quien había autorizado expresamente Villegas Arredondo en el memorial poder, lo cierto es que una mirada al registro de la sesión correspondiente permite evidenciar que éste aceptó sin discusión alguna que fuese la abogada Patricia Solanilla Morales quien lo representara como suplente en dicha ocasión. Allí consta que Villegas Arredondo estuvo presente en esa audiencia y que ante todos los asistentes –incluido el acusado- se presentó como abogada suplente la doctora Solanilla Morales y que aquél ningún reparó hizo al respecto.

Es más, contrario a lo manifestado por el demandante, la designación que de la suplente última hizo el defensor principal, sí fue comunicada previamente al Juez de conocimiento. Véase que la preparatoria en comento tuvo lugar el 30 de junio de 2010 y el día anterior -29 de junio- el doctor Palacios Franco radicó en el Juzgado el memorial por el cual hizo el nombramiento de ella para actuar en esa diligencia. Lo expuesto denota que no hubo afectación alguna de los derechos del procesado, ni por los aplazamientos de la audiencia preparatoria ni por la representación de una abogada suplente en la última sesión. En ese orden, los cargos serán inadmitidos. 3.

Tercer cargo 3.1. En forma subsidiaria el censor ataca la sentencia por violación indirecta, en concreto por un falso juicio de existencia en tanto no se apreció un testimonio. No obstante, al sustentar su reproche refiere también que los juzgadores no valoraron la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Tal planteamiento resulta a todas luces equivocado pues entremezcló indebidamente dos modalidades de error de hecho: el falso juicio de existencia con el falso raciocinio.

Vale la pena recordarle que cuando se ataca una sentencia por violación indirecta, consistente en un error de hecho, es preciso indicar si ello tuvo lugar por un falso juicio de existencia, por un falso juicio de identidad o por un falso raciocinio, atendiendo que si lo alegado es un falso juicio de existencia por omisión es a todas luces incompatible, por reñir contra la lógica, que respecto del mismo elemento o evidencia se proponga un reproche por falso raciocinio.

Mientras el primero parte de la base que el juez no valoró una prueba obrante en el proceso porque no la vio, el segundo implica que sí la consideró pero desatinó al apreciarla. Por otra parte, el libelista olvidó señalar con precisión la prueba sobre la que recayó el error, pues inicialmente alude al testimonio de Sonia Sánchez Mosquera pero luego cita el de Bertha Echavarría Pérez. 3.2.

Si pretendía hacer consistir el falso juicio de existencia en que se omitió valorar el segundo, es evidente su equívoco porque de los fallos de instancia se extracta con facilidad que lo declarado por ella sí fue apreciado, tanto así que el a quo recordó lo que la investigadora narró en el juicio; y luego, ante un reproche similar, el Tribunal sostuvo que la escasa información que la testigo Sánchez Mosquera dio a la investigadora Echavarría Pérez no le restaba credibilidad a lo atestiguado por aquella en el juicio.

Esto sostuvo el ad quem: “…aparte de iterar lo que hasta el momento se ha dicho en el sentido que merece plena credibilidad dicha testigo, debe precisarse que nada apartado de la realidad y las posibilidades que ocurren en casos como éste, es que la testigo, en ese preciso instante no aduzca particularidades sobre los hechos acaecidos, más aún cuando la vida de su esposo estaba en peligro, quien posteriormente murió, lo que es evidente que justo en esos instantes un proceder normal y no alejado de las posibilidades es que la testigo se sintiera consternada y por ello no dedujera ningún elemento importante para la investigación, pero sin que ello reste credibilidad a la misma.” Ahora, en relación con el presunto desconocimiento de las reglas de la sana crítica, a pesar de que el censor no es claro, se podría deducir que ese yerro lo predica del testimonio de Sonia Sánchez Mosquera, pero nada dijo sobre qué fue lo que infirió o dedujo el fallador, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció. Menos explicó a la Corte cuál es la trascendencia del presunto error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente, a favor de los intereses del recurrente.

La censura será inadmitida. 4. Cuarto cargo 4.1. El libelista ataca la sentencia por violación directa, tras considerar que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 104 del Código Penal, tal como fue modificado por la Ley 890 de 2004. Respecto a ese reparo, la Sala debe destacar que si bien en el recurso de apelación contra la sentencia se controvirtió la dosificación punitiva, ello se orientó a plantear inconformidad por el cuarto de movilidad escogido por el a quo y por el incremento en razón del concurso.

Empero, ningún reproche se consignó en relación con el marco de movilidad punitivo, con el resultado extraído luego de realizar el aumento de la Ley 890 de 2004 o con el exceso en el límite máximo punitivo previsto en el Código Penal. No se olvide que quien acude en casación debe acreditar el interés jurídico procesal, esto es, la legitimidad para actuar, la oportunidad y la procedencia del medio de impugnación; el propósito que le asiste con la casación, es decir, el derecho fundamental que pretende restablecer, el agravio que busca reparar o, en todo caso, el beneficio o situación más ventajosa que quiere lograr para quien representa (el procesado).

Adicionalmente, debe verificarse la unidad temática entre lo que el sujeto procesal alegó en las instancias y lo planteado en la demanda de casación. Así las cosas, no se cumple con la exigencia de la unidad temática porque se está proponiendo en casación un tema nuevo, diferente al planteado ante el Tribunal, respecto del cual no se le permitió a esa corporación pronunciarse. 4.2.

Adicionalmente, la censura se encuentra defectuosamente formulada. El demandante atinó al elegir el camino de la violación directa, pero olvidó precisar con claridad si el error tuvo lugar (i) por falta de aplicación, (ii) por interpretación errónea, o (iii) por aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

Es que, inicialmente, adujo que la falla residió en una interpretación errónea del artículo 104 del Código Penal, con la modificación de la Ley 890 de 2004, pero más adelante afirmó que ella ocurrió por una aplicación equivocada de la norma. Pasó por alto el casacionista que cada uno de los yerros descritos en párrafo anterior, cuando recae sobre una misma norma, es excluyente de otro, lo que implica que si respecto de una disposición se plantea falta de aplicación y a la vez interpretación errónea, la crítica está defectuosamente planteada.

Así, si el yerro ocurrió por la interpretación errónea de la norma, el casacionista no puede cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto sino que debe admitir como correcta la selección y adecuación de la misma por parte del juez. Su reproche se debe dirigir a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido.

En esta ocasión, el libelista muestra inconformidad porque hubo error en la interpretación del artículo 104 del Código Penal, pero nada discute en torno a si ello ocurrió por alguna deficiencia respecto a la verificación en el caso concreto de los elementos del tipo penal o a falencias en el entendimiento del monto a aumentar por razón de la Ley 890 de 2004.

Es más, un vistazo a las sentencias permite colegir que los jueces no hicieron nada distinto que hacer el aumento conforme a lo estrictamente dispuesto en la última normativa. De manera que lo correcto habría sido, si su inconformidad radicaba en que se desconocieron las reglas previstas para la pena de prisión, plantear falta de aplicación del artículo 37 del Código Penal, explicando, eso sí, cómo el mismo tenía operancia en el caso específico y cómo habían de ponerse en práctica frente a aquél las reglas del concurso de conductas punibles, según el 31 ibidem.

Como ese no fue el proceder del demandante, el cargo será inadmitido. Sin embargo, la Corte advierte la necesidad de penetrar oficiosamente en el fondo del asunto, dado que parece evidente el desconocimiento del principio de legalidad de la pena, tal como se explica en seguida. Admisión oficiosa del recurso 5. Atendiendo que la casación fue instituida como mecanismo de control constitucional y legal que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, a iniciativa de la Sala y con el específico fin de garantizar los derechos fundamentales del acusado y hacer prevalecer el principio de legalidad de la pena, se habilitará el recurso con el propósito de analizar la dosificación punitiva, toda vez que como de alguna forma intentó avizorarlo el demandante, se superó el límite punitivo previsto en el artículo 37 de Código Penal.

Bajo ese orden, pareciera, que los cuartos no corresponden con la realidad y la pena impuesta se vio lesionada. No se convocará a audiencia de sustentación porque tal como lo ha afirmado la jurisprudencia, ella es improcedente cuando el censor no advierte la presunta irregularidad evidenciada por la Corte y que constituye la razón para entrar en el fondo del asunto.

En la sentencia del 25 de julio de 2007 (radicado 27.383) se dijo sobre el punto: “Del texto legal se desprende que la audiencia de sustentación dentro del trámite del recurso casación tiene como finalidad axial que el demandante presente sus argumentos oralmente y que los no recurrentes tengan la oportunidad de controvertir los motivos de impugnación, de donde se tiene que el debate que se plantea en este momento procesal gira en torno a las razones aducidas por la parte o interviniente interesado en derrumbar las decisiones tomadas en las instancias.

Sin embargo, y atendiendo que con el recurso de casación se “pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), a pesar de la inadmisión de una demanda, la Sala oficiosamente puede disponer que se tramite el extraordinario recurso, supuesto en el que serán objeto de la decisión los temas propuestos directamente por la judicatura, esto es, que la propia Corte determina y limita los problemas jurídicos que con carácter imperativo ameritan su pronunciamiento.

En tales circunstancias no hay necesidad de un debate entre las partes e intervinientes, pues ellas no observaron, omitieron o inadvirtieron lo que para la Corporación resulta determinante y que exige su intervención en el caso concreto. Ni siquiera resulta pertinente ordenar un traslado al Ministerio Público pues este especial sujeto si tenía razones para debatir o demeritar la sentencia debió impugnarla.

De lo expuesto se sigue que la audiencia de sustentación del recurso de casación no tiene lugar cuando la Corte hace uso de sus poderes oficiosos…”. Por consiguiente, una vez cumplido el plazo para la presentación del recurso de insistencia, el asunto pasará al despacho para la elaboración del proyecto de sentencia. El mecanismo de la insistencia 6.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Wilber Villegas Arredondo contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Vencido el término, el expediente debe regresar al despacho para proferir sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acta obrante a folio 7 de la carpeta número 1. � Acta visible a folios 24 a 26 Id. � Acta obrante a folios 75 a 75 Id. � Acta visible a folios 116 a 119 Id. � Folios 142 a 153 Id. � Suprimió circunstancia de mayor punibilidad.

Folios 208 a 228 de la carpeta número 2. � Folio 244 de la carpeta número 2. � Folio 244 Id. � Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). � Cfr. Auto del 28 de septiembre de 2006 (radicado 25.427). � Sentencia del 1º de agosto de 2007 (radicado 27.283). � Folio 40 de la carpeta número 1. � Folio 52 Id. � Folio 47 Id. � Folios 57 y 58 Id. � Folio 33 de la carpeta número 1. � Folio 151 de la carpeta número 1. � Folio 11 del fallo. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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