Proceso nº 39040 Casación - inadmite No. 39040 María Teresa Posada Oñate República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 39040 María Teresa Posada Vidales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 39040 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº.206 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de María Teresa Posada Vidales y Rafael Oñate Serrano, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de enero de 2012, mediante la cual modificó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, el 26 de noviembre de 2010, que los condenó como coautores del delito de hurto agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de segundo grado de la siguiente manera: “El 30 de mayo de 1995, las sociedades ‘Damián Blasco Ltda’ y ‘Zaragón’, esta última propiedad de Rafael Oñate Serrano, se constituyeron como socios de la empresa ‘Húmicos IberoColombianos Ltda’, Oñate Serrano fue designado como gerente y posteriormente su cónyuge, María Teresa del Perpetuo Socorro Posada Vidales, fue nombrada segunda suplente del gerente”. 2.

Por el anterior acontecer, la Fiscalía General de la Nación, el 6 de febrero de 2006, profirió resolución de acusación contra Rafael Oñate Serrano y María Teresa Posada Vidales por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía, providencia que al ser recurrida fue confirmada el 30 de mayo de 2007. 3. El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, autoridad que el 26 de noviembre de 2009, profirió sentencia de primera instancia en la que condenó a los citados procesados a la pena principal de 24 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad, como coautores del delito de abuso de confianza agravado.

Así mismo, les otorgó el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4. Apelado el fallo por el defensor y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de enero de 2012, lo modificó, en tanto condenó a los procesados por la conducta punible de hurto agravado, según los cargos atribuidos en el pliego de acusatorio, razón por la cual los condenó a la pena principal de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo de la restrictiva de la libertad, como coautores del citado punible.

Contra esa decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A Basado en la causal primera, conforme a la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta dos reproches contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado directamente la ley sustancial por vulnerar principios y garantías constitucionales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política.

Así mismo, invoca la aplicación indebida de los artículos 349 y 351. 2 del Código Penal. Comenta que los procesados fueron designados gerentes (principal y suplente) de la empresa aludida, en calidad de administradores de los bienes de la sociedad. Anota que por esa razón, a ellos se les confió el patrimonio de la sociedad, el cual recibieron en título “ precario”, razón por la cual los hechos encajan en la descripción típica del punible de abuso de confianza y no de hurto.

Después de citar decisiones de la Corte Constitucional y a unos doctrinantes acerca de los elementos del tipo, asegura que los principios de legalidad y tipicidad tienen raigambre constitucional, en cuanto se erigen en una garantía para el acusado. Segundo cargo Finalmente, denuncia que el sentenciador de segundo grado incurrió en una transgresión directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 349 y 351.2 del Código Penal de 1980 y exclusión evidente del 358 del mismo estatuto, 196 del Código de Comercio, 22 y 23 de la Ley 522 de 1995 y 35 39 de la Ley 600 de 2000.

Después de indicar la naturaleza de la empresa donde los acusados laboraban y los cargos que tenían en ella, para lo cual se permite citar las funciones, asegura que las mismas deben armonizarse con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. En tales condiciones, acota que el gerente no es el propietario de los bienes, sino que es su administrador, en tanto lo hace a titulo precario, es decir, “ sin trasferencia de dominio o propiedad ”.

Asevera que el juzgador erró al citar una jurisprudencia de la Corte, puesto que en ese supuesto los dineros no le fueron entregados al sujeto activo de la infracción a título traslaticio de dominio y se apoderó de los mismos, lo cual constituye el punible de hurto. Manifiesta que el Tribunal incurrió en otro desatino al concluir que la conducta de los procesados era de hurto, basado en que los bienes siempre fueron de la empresa.

Además, reitera que el capital inyectado ocurrido en la sociedad significó transferencia del “ dominio a HIL, que no desvirtúa los argumentos desarrollados. Por el contrario, los confirma. Porque Zaragón Ltda y Damián Blasco Ltda son socias y aportantes de Húmicos, pero diferentes a ella y ajenas a su patrimonio, integrado por tales aportes.

Y si Húmicos fue la empresa administrada por mis defendidos y la que les achaca haber defraudado sus intereses, no puede menos que concluirse que la inyección de capital es una trasferencia de dominio a esa persona jurídica y no a su administradores fiduciarios”. Insiste en que los procesados por el hecho de ser gerentes de la multicitada sociedad, se les confió el patrimonio de la misma, es decir, que lo recibieron a título precario, motivo por el cual los hechos no encajan en la descripción típica de hurto sino en la de abuso de confianza.

Por lo expuesto depreca a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y consecuentemente, declarar que los acusados cometieron el punible de abuso de confianza y se redosifique la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación en la Ley 600 de 2000 Recuérdese que dado el carácter extraordinario de esta impugnación, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. Por tanto, no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad, dado que debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que la demanda cumpla las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, toda vez que en ella se debe señalar, de manera clara y precisa, la causal con la cual se pretende la infirmación del fallo, argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. Así, no resulta atinado denunciar sólo la existencia del yerro que se invoca, sino que al libelista incumbe demostrar que el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la infracción directa de la norma sustancial Cuando la censura se postula por esta vía, el casacionista está aceptando que los hechos declarados como probados en la sentencia fueron correctamente apreciados, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

Calificación de la demanda En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, de igual manera se colige que el actor presentó un alegato de instancia y no una demanda de casación, habida cuenta que el discurso argumentativo lo centra en presentar personales opiniones, con relación a la adecuación típica, derivando que a sus defendidos competía condenárseles por la conducta punible de abuso de confianza y no por la de hurto, sin que de sus argumentos se advierta la existencia de la alegada infracción directa de la ley sustancial.

En lo que atañe al primer cargo en el que acusa el citado vicio, consistente en que los hechos por los cuales fueron condenados los acusados encuentran adecuación típica en el delito de abuso de confianza, carece del correspondiente sustento hermenéutico, en orden a advertir la aplicación indebida de unas normas de carácter sustancial. En efecto, sin que el actor explicara desde el punto de vista jurídico lo atinado de su hipótesis, en las pocas líneas que dedica a la fundamentación del reproche, anota que por la condición de gerentes de los sentenciados en la entidad defraudada, los bienes les fueron encomendados a título precario, situación que impide calificar ese comportamiento como hurto.

Es decir, no presenta argumento a fin de evidenciar que hubo una aplicación indebida de los artículos 349 y 351. 2 del Código Penal, teniendo como fundamento el supuesto fáctico en que basó el juzgador para arribar a una conclusión distinta, el cual ni siquiera fue objeto de mención por parte del libelista. Como quedó expuesto anteriormente, es del resorte del censor informar que de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, las normas escogidas por el juzgador no eran las llamadas a solucionar el conflicto, según así se desprende del enunciado; de tal manera constituye un desatino presentar personales opiniones frente al tema sin demostrar que las consideraciones del fallador fueron desacertadas.

Así las cosas, como el cargo carece de la correspondiente demostración, deviene necesariamente su inadmisión. Con relación a la segunda censura igualmente fundada por el motivo primero de la causal primera de casación, si bien es cierto que presenta argumentos adicionales, en orden a reclamar la equivocada adecuación típica de los hechos, de todas formas arriba a conclusiones personales en cuanto al tema, criticando al juzgador por haber inferido que el comportamiento de los acusados era el de hurto y no el de abuso de confianza.

En efecto, considera que el Tribunal no tuvo en cuenta que la calidad de gerentes de los acusados de la empresa que fue defraudada en ejercicio de sus funciones, ellos tenían un título precario sobre los bienes de la sociedad, razón por la cual su apoderamiento entra en la esfera típica del último delito citado, pero sin poner de relieve desde el punto de vista jurídico el desatino del juzgador de segunda instancia, que consideró lo contrario a su tesis.

Ahora bien, la Sala avizora que al casacionista le resultaba imposible cumplir el anterior presupuesto, en la medida en que el Tribunal tuvo en cuenta esos aspectos, advirtiendo que entre los acusados y los bienes apoderados no existía la relación jurídica que se exige para la configuración del delito de abuso de confianza, en tanto el comportamiento delictual estuvo prevalido de la relación de confianza depositada por el dueño de los bienes en el gerente y su suplente.

Es decir, para la Corporación de segunda instancia fue evidente que la relación funcional que tenían los procesados no se identificaba con la confianza generadora de la apropiación del punible de abuso de confianza, habida cuenta que “ los enjuiciados, en su calidad de directivos de la asociación estaban autorizados para invertir los dineros y demás bienes pertenecientes a la persona jurídica, siempre y cuando tales actos tuvieran relación con el objeto social, sin que les estuviera permitido disponer del patrimonio de la sociedad a su arbitrio ”.

Además, atinadamente dedujo “ que los activos entregados por la sociedad Española Zaragon Ltda. a la empresa Húmicos IberoColombianos Ltda. no ingresaron bajo un título precario sino como una inyección de capital, es decir, la primera trasladó a la segunda el dominio de los bienes, de los que finalmente se apropiaron los procesados en claro abuso de las particulares funciones que los estatutos de la sociedad les imponían ”.

En síntesis, los procesados se aprovecharon de las circunstancias propias de la actividad laboral para llevar a cabo los actos de apoderamiento, derivada de su condición de gerentes y de la confianza depositada en ellos por la entidad en donde desarrollaban el cargo de gerentes, uno en condición principal y el otro de suplente. Frente a la distinción del punible de abuso de confianza con el de hurto, la Corte, entre otros pronunciamientos, en decisión del 7 de abril de 2007, dentro del radicado 33.173, sostuvo: “…en el abuso de confianza el sujeto se apropia de la cosa mueble que le fue entregada o confiada por un título que no traslada el dominio que sobre ella tiene su propietario, poseedor o tenedor; en el hurto agravado por la confianza el sujeto se apodera de la cosa mueble respecto de la cual entra o tiene contacto material en razón de la buena fe depositada en él, por su propietario o tenedor.

“La confianza en la conducta furtiva agravada puede provenir de una relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, siendo esencial que esa relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento, porque lo que caracteriza al comportamiento es la defraudación de la confianza depositada en él”.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, los procesados por razón de la función estaban autorizados para disponer de los bienes de la empresa, siempre y cuando tuvieran como finalidad el desarrollo del objeto social. Esa particular condición les daba la disponibilidad de los bienes de una manera reglada conforme al cargo que desempeñaban, pero no disponer de facto de los mismos, como a bien tuvieran, al punto que de manera arbitraria y luego de que los activos de la sociedad Zaragon Ltda., entregara sus activos a Húmicos iberoColombianos, los cuales entraron, “ como una inyección del capital”, éstos se apoderaron, “ en claro abuso de las particulares funciones que los estatutos de la sociedad les imponían”.

El actor no se pronunció acerca de los anteriores hechos, en orden a demostrar la invocada infracción directa de la ley sustancial, dejando el reproche en un simple enunciado que la Sala no puede entrar a complementar, derivado del principio de limitación que rige la casación. En tales condiciones, deviene necesariamente la inadmisión del libelo.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de María Teresa Posada Vidales y Rafael Oñate Serrano. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2