CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.39039 MILLER CASTRELLÓN MURCIA Vs. CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.39039 Acta No.12 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por MILLER CASTRELLÓN MURCIA.
ANTECEDENTES El demandante promovió el proceso para obtener el reajuste del valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación, mediante la actualización del promedio salarial devengado desde el momento de la terminación del contrato y el día a partir del cual le fue reconocida la pensión, los ajustes de la Ley 71 de 1988 y del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de las mesadas de junio y diciembre y los intereses de mora.
Expuso que laboró al servicio de la demandada entre el 1 de agosto de 1981 y el 27 de junio de 1999; su último salario mensual devengado correspondió a $961.565.01, equivalente a 4.06 salarios mínimos legales mensuales; la accionada le reconoció la pensión de jubilación, “a partir del 23 de mayo de 2003 con Resolución No. 03500 del 24 de enero de 2005”, en cuantía de $613.329.44, equivalente al 75% del promedio de $961.565.01.
La Caja, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo que carecían de fundamento legal y fáctico, además, afirmó que ha cumplido estrictamente con la obligación del incremento anual que señalan las disposiciones legales; agregó que como no existe deuda no se puede predicar el pago de intereses por mora; aceptó los hechos relativos a tiempo de servicio y el otorgamiento de la pensión; los demás, los negó; propuso como excepciones, “cosa juzgada”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”,”pago”, “inexistencia de morosidad”, “presunción de legalidad”, “falta de causa”, “prescripción y caducidad”, “compensación”, “buena fe”, “no configuración del derecho al pago del I.P.C. ni de indexación o reajuste alguno”, “no configuración al pago de intereses moratorios” y la “genérica”.
Mediante sentencia del 9 de junio de 2008, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a reajustar la pensión de jubilación en la suma de $966.372.83 a partir del 23 de mayo de 2003, junto con sus incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre y la suma de $20.882.056,72 por diferencias insolutas; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción del 29 de noviembre de 2004 “ hacia atrás”; las costas quedaron a cargo de la parte demandada.
Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 31 de octubre de 2008, confirmó la del a quo e impuso costas a la parte recurrente. Estimó que el “problema jurídico consiste en definir si procede o no la indexación o ajuste con corrección monetaria, de la base salarial sobre la cual la entidad demandada liquidó la primera mesada pensional del demandante”; se refirió a la devaluación monetaria entre la fecha de retiro y la de adquisición del derecho a la pensión e indicó que no existía norma legal ni convencional que consagrara la indexación, “ para liquidar pensiones extralegales”, o que lo hubieran podido precaver las partes; agregó que ante el vacío normativo y la necesidad de resolver la controversia, había que acudir a la equidad y a los principios generales del derecho, con fundamento en el artículo 19 del CST y 8 de la Ley 153 de 1887.
Adujo que el fin de la pensión de jubilación era permitirle al trabajador la subsistencia en condiciones dignas durante los períodos de la vida en que por la disminución de su capacidad de trabajo, no puede recibir el ingreso necesario para sustentar tales condiciones; añadió que esa finalidad goza de la protección constitucional y que para contrarrestar el fenómeno inflacionario, era necesario ordenar la indexación de la base salarial que se utilizó para liquidar el valor de la primera mesada pensional del trabajador.
Consideró entonces que la sabiduría del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, debía extenderse por equidad a las de origen extralegal; se apoyó en la sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2007, radicación 29022, al igual que las del Consejo de Estado del 13 de junio de 2003, expediente 5116-05 y 15 de junio de 2000, expediente 2926-99 y la de la Corte Constitucional, SU – 120 de 2003.
En cuanto a la fórmula utilizada se refirió a la que determina el valor presente (R), el cual se obtiene multiplicando el (RH), valor histórico por el índice de precios al consumidor final (IPCR), sobre el índice de precios inicial (IPCI); realizó las operaciones aritméticas con base en un salario de $961.565,01 (folio 24) que actualizado ascendió $1.297.248,09 cuyo 75% es $972.936,07, superior al obtenido en primera instancia, pero que por ser la demandada única apelante no se le podía hacer más gravosa su situación, por lo que confirmó la decisión de primer grado.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda; con tal propósito propone cuatro cargos oportunamente replicados, los cuales se resolverán en forma conjunta, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida de “los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 14, 16, 19 del CST; artículos 10, 11 14, 33 y 117 de la Ley 100 de 1993; artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 8 de la Ley 153 de 1887; 467, 468, 470 y 471 del CST en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985, 1 del decreto 1158 de 1994, 9 del decreto 2921 de de 1948, 75 del decreto 1848 de 1969; 2 de la ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del CC; 145 del CPT y 306, 307, 308 y 488 del CPC”.
Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo que la pensión reconocida al demandante fue de origen convencional o extralegal”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que para el reconocimiento de la pensión al actor se tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestados a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y a la Electrificadora del Huila”.
“3. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión corresponde a la suma de $1.297.248.09”. “4. No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante debidamente indexado arroja la suma de $817.772.59”. “5. No dar por demostrado estándolo que el salario base de liquidación de la pensión reconocida por la entidad demandada fue debidamente actualizada o indexado a la fecha del reconocimiento de la prestación”.
“6. No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor corresponde al promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 al 23 de mayo de 2003”. “7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante laboró con la entidad demandada 6477 días equivalentes a 17 años y 327 días de servicios”.
“8. No dar por demostrado, estándolo que el demandante para acceder a la pensión de jubilación oficial completó el tiempo de 20 años de servicios oficiales ante dos entidades oficiales (Caja Agraria y Electrificadora del Huila)”. “9. No dar por demostrado, estando probado, que la pensión otorgada a la parte actora está a cargo de dos entidades oficiales (Caja Agraria hoy liquidada y Electrificadora del Huila).” Cita como pruebas erradamente apreciadas: la resolución No. 3500 del 24 de enero de 2005 (folios 241 a 244), la contestación de la demanda (folios 160 a 169), el escrito de apelación (folios 371 a 375); y como dejadas de apreciar: la liquidación de la pensión legal de jubilación (folio 246), la liquidación del valor del retroactivo pensional (folio 245), la comunicación del 7 de enero de 2005, enviada por Electrificadora del Huila S.A. E.S.P, en la que acepta la cuota parte pensional del demandante (folio 247), la comunicación 4837 del 15 de diciembre de 2004 (folios 248 y 249), las comunicaciones del 1 de octubre y 29 de noviembre de 2004 (folios 250 al 252), las resoluciones 095 y 34640 del año 2004 proferida por el Instituto de Seguros Sociales (folios 258 y 259 y 260 a 262), la certificación de la relación laboral y salarios devengados por el demandante (folio 274), la hoja de vida y control de empleados del demandante (folio 276) y las comunicaciones del 10 de agosto de 2004 (folios 282 y 283).
No discute que el actor laboró al servicio oficial un total de 20 años y que la demandada le reconoció la pensión, por ser la última entidad empleadora, pero el ad quem orientó el debate sobre una pensión de carácter extralegal, respecto de la que no existe norma legal ni convencional que consagre la corrección monetaria, por lo que acude a la Ley 100 de 1993 que extiende sus efectos “ por equidad”, para lo que tomó en cuenta un salario $961.565,01; asegura que por ello es evidente el error del Tribunal al considerar la pensión, de carácter extralegal; que de haber apreciado correctamente la resolución de folios 241 a 244 hubiera advertido que con ella “reconoce una pensión de jubilación con cuota parte a un beneficiario del régimen de Transición de la Ley 100 de 1993”, esto es, que en la Caja laboró 6447 días, - 18 años- en la Electrificadora del Huila 146 días, por esta razón se le aplicaba la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994; que de ello hizo referencia la resolución 3500 de 2005, que reconoció la pensión con “ el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 (…) y el 23 de mayo de 2003”, sin que en ninguno de sus apartes se diga que es convencional; añade que según el folio 246 se discriminaron los factores salariales entre el 5 de mayo de 1990 y el 27 de julio de 1999, a los que les aplicó la indexación y generó un ingreso base de $817.772,59 cuyo 75% es $613.329,44 suma que se reajustó anualmente.
Anota que tampoco el Tribunal observó las comunicaciones del ISS y la Electrificadora del Huila, en las que se evidencia que la pensión no es convencional, así lo aceptó el ISS (folio 257 a 262), y la demandada en la respuesta y en el recurso de apelación, no indicó que tuviera carácter convencional; destaca que los salarios devengados según el folio 276, coinciden con la liquidación de la pensión. Se apoya en las sentencias de esta Sala del 12 de diciembre de 2007 radicación 31709, del 20 de mayo y del 17 de junio de 2008, radicados 30824 y 32178, entre otras.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de infracción directa de “los artículos 36 de la ley 100 de 1993; 1 y 2 de la ley 33 de 1985; 9 del Decreto 2921 de 1948; 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945; 7 y 75 del Decreto 1848 de 1969 en relación con el 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T; 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 21 de la ley 57 de 1931 y 31 del C.S.T”.
Anota que dada la vía escogida se aceptan las conclusiones del Tribunal, entre ellas la calidad de pensionado y el período de servicios desde el 11 de agosto de 1981 hasta el 27 de junio de 1999, y que fue trabajador oficial; reprodujo apartes de la sentencia del Tribunal y criticó que hubiera acudido a los principios generales del derecho en materia de indexación, porque con ello se desconocieron los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 de la Ley 33 de 1985, sobre la forma como se liquida la base de la pensión, que debieron ser aplicadas, que el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, determina las normas aplicables, a los trabajadores oficiales, entre otras, el artículo 7 del Decreto 1848 de 1969.
TERCER CARGO Se acusa la violación directa por aplicación indebida del “artículo 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 467 del C.S.T., en relación con los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 1 y 2 de la ley 33 de 1985, 9 del Decreto 2921 de 1948, 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945, 7 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 3 y 4 del C.S.T.”. Acepta las cuestiones fácticas del Tribunal, “ especialmente en los relacionado con la viabilidad de la INDEXACIÓN de la base de liquidación de la pensión reconocida al demandante ”; indica que la equivocación radica en las normas aplicadas, pues la actualización monetaria, es la del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que los artículos 19 del C.S.T. y el 8 de la Ley 153 de 1887, no son aplicables al caso, porque el trabajador ostentó la calidad de “servidor público y por lo tanto las normas que correspondía utilizar eran la leyes 100 de 1993 y 33 de 1985 que establecieron la liquidación y actualización de las pensiones, incluyendo la indexación del ingreso base de liquidación”.
CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa por interpretación errónea del “artículo 36 de la ley 100 de 1993; 13, 19 del C.S.T.; 8 de la Ley 187 de 1887 en relación con los artículos 1, 3, 4, 14, 16, 20, 21 del C.S.T.; artículo 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 467 del C.S.T.; 9 del Decreto 2921 de 1948; 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945; 7 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
Señala que no es materia de controversia las conclusiones fácticas del Tribunal como el período de servicios, la condición de pensionado y el último salario devengado y que la indexación se concedió con base en el principios de equidad y “procede a hacer la liquidación aplicando la fórmula que según criterios técnicos que en su parecer es la más adecuada para llevar a valor presente el ingreso base”, por lo que el Tribunal al reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación tuvo en cuenta “únicamente el último salario devengado por el demandante, contrario a lo establecido en las disposiciones que regulan la materia”, esto es, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribe, agrega que según la referida preceptiva para liquidar la pensión de jubilación, “se debe tener en cuenta lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para ello, es decir, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 (1 de abril de 1994) hasta la fecha en que cumplió los requisitos de edad (55 años cumplidos el 23 de mayo de 2003) o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado ANUALMENTE con base en la variación del índice de precios al consumidor”; se apoyó en la sentencia de esta Sala del 19 de septiembre de 2006, radicación 28638 y luego se refirió a la sentencia C-836 de 2001, sobre la fuerza normativa de las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia. RÉPLICA Aduce que la indexación procede para pensiones legales y convencionales y que esa es la postura actual de la Corte; que basta examinar el recurso de apelación, para concluir que lo único que se controvirtió fue el derecho a la indexación para establecer que la demanda de casación está planteando hechos nuevos, no discutidos en las instancias; alude al procedimiento matemático para liquidar la indexación y en tal sentido cita la sentencia de esta Sala del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020.
SE CONSIDERA El sentenciador dio por establecidos los siguientes supuestos fácticos: que el demandante prestó sus servicios al Estado por un lapso igual o superior a 20 años; que la fecha de retiro fue el 27 de junio de 1999, y que la accionada, mediante la Resolución 03500 del 24 de enero de 2005, le otorgó la pensión de jubilación, a partir de la fecha en la que cumplió 55 años de edad, esto es, 23 de mayo de 2003.
Así las cosas, el tema por dilucidar consiste en determinar si el accionante, a quien, como se anotó, la Caja, le otorgó la pensión de jubilación, tiene derecho a que se le reajuste el valor inicial de la mencionada prestación. Advierte la Sala que el Tribunal una vez determinó el tiempo de servicio prestado por el actor al Estado y el cumplimiento de los 55 años de edad en vigencia de la Constitución de 1991, aspectos sobre los cuales no existe controversia, fundamentó su decisión en la orientación jurisprudencial de esta Corporación. Al respecto, la mayoría de la Sala, ha señalado que la naturaleza de la pensión: legal o extralegal, carece de incidencia para efectos de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, si fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, pues dicha actualización resulta pertinente, tal como se expresó en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29020, refrendada, entre otras, en la del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222 y del 28 de mayo de de 2008, radicación 34069.
En la primera de las sentencias aludidas, se expresó: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.
“Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante”.
Y en la radicada con el No. 31222, se indicó: “Según lo anterior, fueron satisfechas bajo el imperio tanto de la actual constitución como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que el demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada, y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regían las disposiciones atrás mencionadas, es conforme a las mismas que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
“(…) “Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por el Banco demandado, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que en esta ocasión haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala”.
En el caso que se examina, resulta procedente la actualización de la base salarial para la liquidación de la pensión reconocida al demandante, a partir de la fecha en la que consolidó su derecho, esto es, al cumplir la edad y tiempo de servicio, en vigencia de la Carta Política de 1991. Ahora, respecto de la formula matemática utilizada por el Tribunal para la actualización del ingreso base de liquidación, es preciso señalar que se ajusta a los parámetros determinados por esta Sala en los casos en los que el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, tal como se indicó en la sentencia radicada con el No. 29022, reiterada, entre otras, en la del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020.
En esas condiciones, el sentenciador no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que se debió establecer el monto de la mesada pensional del demandante; por lo tanto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, dentro del proceso seguido por MILLER CASTRELLÓN MURCIA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandada.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39039 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.
La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.
La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.
La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.
La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.
La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.
A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.
Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.
Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.
B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.
El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.
Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.
Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.
De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].
La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.
¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 26