SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 39035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 39035 Acta No. 038 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de julio de 2008, en el proceso ordinario promovido por la señora FRANCIA ELENA RESTREPO ESPINOSA contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE CULTURA.

I.

ANTECEDENTES Francia Elena Restrepo Espinosa demandó a la Nación - Ministerio de Cultura para que, previa declaración de existencia de contrato de trabajo, se condene a la demandada, de manera principal, a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de su despido o a otro de igual o superior categoría, junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales compatibles con el reintegro y las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral, debidamente indexados, causados desde que fue despedida hasta que sea reintegrada.

Subsidiariamente reclama el pago del incremento salarial con la inflación esperada para el año 2003 por el mes de enero y la parte proporcional de febrero de la misma anualidad, en cumplimiento del laudo arbitral y, en consecuencia, se le reliquide la indemnización por despido, las cesantías, primas, bonificaciones legales y convencionales, así como las vacaciones; igualmente solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional por haber sido despedida cuanto tenía más de diez años de servicios continuos.

En apoyo de esas pretensiones, la actora señaló que fue vinculada mediante contrato individual de trabajo desde el 29 de septiembre de 1988 hasta el 4 de febrero de 2003 para desempeñar las funciones de Músico de la Banda Sinfónica Nacional del Ministerio de Cultura; que fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; que la demandada violó la Ley 790 de 2002 y el Decreto Reglamentario 190 de 2003 al despedir a ambos cónyuges y sin tener en cuenta que era madre cabeza de familia, estaba incapacitada y con tratamiento posoperatorio y adicionalmente se encontraba en vacaciones colectivas, además de que igualmente con la supresión de 142 cargos se resquebrajó la organización sindical, toda vez que de éstos 135 estaban afiliados a ella.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Nación- Ministerio de Cultura, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó el extremo temporal inicial de la relación, negó el final. Manifestó que efectivamente el retiro de la actora se produjo por supresión del empleo. En su defensa formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, pago, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 23 de noviembre de 2007, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, al conocer de la apelación interpuesta por la actora, en la sentencia acusada en casación confirmó íntegramente el fallo del a quo.

El juzgador, tras afirmar que no es materia de discusión la naturaleza jurídica de la relación, que estuvo regida por un contrato de trabajo, consideró que este nexo estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2002, fecha en la cual fue suprimido el cargo que desempeñaba la actora, con fundamento en el Decreto 3210 de 2002. Seguidamente señaló que si bien el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, subrogatorio del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 consagra que el despido colectivo producido sin el permiso del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, no produce ningún efecto, esta consecuencia se circunscribe a los trabajadores del sector privado, pues a los servidores oficiales no se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo en su parte de derecho individual, de acuerdo con lo previsto en sus artículos 3, 4, 491 y 492.

Explicó que la calificación como colectivo de este tipo de despidos, no supone que deba encasillarse en la parte colectiva del Código y para reafirmar esta opinión reprodujo apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda de 25 de julio de 1985. Adicionalmente citó la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2003, radicación 20.964, en la que se ratificó la improcedencia de la figura de los despidos colectivos en el ámbito de los trabajadores oficiales.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso, la recurrente busca que la Corte, según lo dijo en el alcance de la impugnación, case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia “reforme la decisión de primer grado como se solicitó en el recurso de apelación…” Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado y que se decidirá a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de errores de hecho por la violación de los artículos 38 y 39 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con los artículos 1 de la Ley 584 de 2000; 12 del Decreto 190 de 2003, que reglamentó la Ley 790 de 2002. Asevera la recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que demuestran la persecución sindical y el despido de que fue objeto siendo madre cabeza de familia y estando en delicado estado de salud.

En ese orden de ideas señala que el ad quem omitió referirse a la certificación de folio 8 en la que los directivos del sindicato hacen constar que la demandante se encuentra a paz y salvo en el pago de las cuotas sindicales; el estudio técnico que obra en el expediente en cuanto afirma que los beneficios extralegales de que gozan los trabajadores de la Orquesta y de la Banda Sinfónica han contribuido al debilitamiento de su fortaleza institucional y al cumplimiento de su función social (folios 98 a 109); el medio magnético (CD) que recoge la entrevista de la Ministra de Cultura en los que manifiesta que se está planteando un nuevo esquema en la Orquesta Sinfónica ajeno a una convención colectiva y a un régimen sindical; la sentencia de 12 de octubre de 2006 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que decretó la liquidación, disolución y cancelación de la inscripción en el registro sindical del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura, en un proceso promovido por el ministerio; ni la tutela presentada, entre otros por la demandante, que se declaró improcedente por existir otros mecanismos judiciales (folio 23).

De manera que el Tribunal, prosigue la recurrente, no analizó la postura del Ministerio de Cultura de hacer incompatible el ejercicio de un derecho fundamental, como es el de asociación sindical, con el desempeño del cargo de músico de la Banda Sinfónica Nacional, como se observa en las pruebas relacionadas antes. Subraya que el juzgador tampoco se percató de que la demandante tenía una protección especial de conformidad con lo previsto en la Ley 790 de 2000 y su Decreto Reglamentario 190 de 2003, conforme se desprende del registro civil de matrimonio y registro civil del hijo menor de edad (folios 116 y 117) y de la parte pertinente de la historia clínica (folio 118), máxime si se tiene en cuenta que el retiro se produjo en virtud del programa de renovación de la administración pública.

Igualmente destaca que el Tribunal no se detuvo en pruebas como la convención colectiva de trabajo y la resolución que autorizó las vacaciones, con las cuales se demuestra que el contrato terminó realmente el 5 de febrero de 2003 y no el 30 de diciembre de 2002, dado que la trabajadora se encontraba en vacaciones colectivas, y a pesar de ello se negaron las pretensiones subsidiarias relacionadas con el pago del incremento del mes de enero de 2003 y la reliquidación de la indemnización por despido injusto.

VI. LA RÉPLICA Luego de precisar que la demandante fue desvinculada por la supresión de su cargo a partir de 30 de diciembre de 2002, mediante el Decreto 3210 de 2002, anota que el cargo adolece de serios defectos técnicos, tales como no atacar todos los argumentos esbozados por el ad quem, ni explicar cómo incidieron las deficiencias en la apreciación de las pruebas, en la sentencia, ni lo que cada prueba denunciada, acredita.

Señala que con el Decreto 3210 se suprimieron 142 cargos de la planta de personal del Ministerio y que además la Corte Constitucional ha manifestado que en los casos de reestructuración administrativa de entidades públicas, la supresión de cargos que se haga no afecta el derecho de asociación sindical. Que las pruebas denunciadas no son suficientes para demostrar la calidad de la demandante como mujer cabeza de hogar, y que la historia clínica parcial agregada al expediente, no fue aportada a su hoja de vida.

En cuanto al extremo final de la relación, dijo que el decreto de supresión de cargos fue publicado y comunicado el 30 de diciembre de 2002. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuando el cargo se propone por la denominada vía indirecta, es indispensable que la recurrente señale y presente de manera clara y precisa el error o los errores evidentes de hecho o de derecho que le atribuye al fallo impugnado, tal como se desprende del artículo 87 del C. S. de T., modificado por el artículo 60 del D. E. 528 de 1964 que señala: “Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos”.

Precisamente sobre este requisito, ha dicho la jurisprudencia: “Si la censura se hace por error de hecho o de derecho, ha de enunciársele y definírsele sin dejar lugar a ningún equívoco” (sentencia de 28 de febrero de 1979 ); “Para atender a una realidad social específica la ley ha autorizado la proposición de este medio de impugnación cuando en la sentencia acusada se incurre en error de hecho o de derecho.

El primero de esos yerros debe ser manifiesto, protuberante, y el recurrente asume la carga de romper las presunciones de legalidad y acierto que por fuerza del supuesto de la conclusión del juicio con el agotamiento de las dos instancias amparan la decisión impugnada, de manera que está obligado a comprobar el desacierto, poniendo de presente que es ostensible y destruyendo de una manera razonada todos los soportes que sirvieron de fundamento a la decisión judicial, demostrando que ella surge de deficiencias del sentenciador por la errónea apreciación o la falta de apreciación de las pruebas.” (Sentencia de agosto 2 de 1994, radicado 6.735).

Revisada la demanda de casación se observa que no contiene de manera expresa y explícita los errores evidentes de hecho que la recurrente le endilga al Tribunal omisión que por sí sola es suficiente para dar al traste con la acusación, sin que ello pueda calificarse de formalismo excesivo o un culto exagerado a la técnica, porque no se trata de un requisito cualquiera sino de uno fundamental para determinar el derrotero que la Corte debe seguir al resolver el recurso, ya que ella debe tener suficientemente claro cuáles son los hechos que el Tribunal fijó de manera equivocada, o los dislates manifiestos en que incurrió en este campo.

Pero aun si se dejara de lado lo anterior, el cargo tampoco está llamado a salir avante si por amplitud se estudiarán los reparos fácticos formulados, porque una de las quejas que la recurrente le achaca al juzgador es haber pasado por alto que la supresión del cargo y el consecuente despido de la demandante fue el epílogo de una sistemática persecución sindical orientada a minar y debilitar al sindicato.

Sin embargo, del estudio completo de las pruebas que el Tribunal pretermitió, según la censura, no se arriba de manera forzosa a tal conclusión, porque aun cuando dentro del análisis o estudio técnico efectuado por el Ministerio para justificar la supresión de los cargos, entre ellos el de la actora (folios 100 a 108), se mencionan los beneficios convencionales, de allí no se desprende que esa haya sido la única razón para adoptar la referida medida, pues revisado el documento se advierte que allí se mencionan otros elementos relacionados con la debilidad institucional que ha limitado el desarrollo del movimiento de bandas y que revelan un diagnóstico significativamente más complicado y variado que el indicado por la recurrente.

De manera que de esa sola prueba no se desprende que la única o la principal motivación del Ministerio al implementar el plan de reorganización administrativa que llevó a la supresión de cargos, haya sido el desmonte de la organización sindical, pues allí se señalan una seria de situaciones y líneas de acción que llevaron a esa decisión, donde la mención a los beneficios es apenas una de ellas.

De manera que aun de haber estimado el Tribunal esa prueba, no hay certidumbre de que hubiera llegado inexorablemente a la conclusión alegada por la recurrente. Igual sucede con las declaraciones de la Ministra de Cultura de la época, las cuales se aportaron en D. V. D., fuera de que se trata de una grabación recortada, en la que solamente se dejaron las partes en que la funcionaria se refiere al sindicato y a los beneficios convencionales.

Además, de tales pruebas no surge que todas las personas a las que se suprimió el cargo, estaban sindicalizadas o se beneficiaban de la convención colectiva de trabajo, elemento sin el cual es imposible entrar a constatar si en realidad hubo un debilitamiento del sindicato, como arguye la censura. De manera que desde la óptica estrictamente fáctica y sin que se adelante ni sugiera ninguna opinión de la Sala con respecto a las consecuencias del despido como retaliación contra el derecho de asociación sindical, es claro que no son de recibo las objeciones de la recurrente al fallo del ad quem.

En lo concerniente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (folios 112 y siguientes), que la recurrente denuncia como si en ella se hubiese autorizado la disolución y liquidación del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura, ha de decirse que dicho documento corresponde a un proceso especial de fuero sindical y no a lo que manifiesta la acusación, de manera que nada aporta en relación con lo planteado en el cargo.

En cuanto a la acción de tutela incoada por la demandante y otros (folio 23) debe decirse que se trata de las manifestaciones de su apoderada en su propio favor, de manera que las informaciones allí contenidas no son prueba de nada, pues se trata de sus dichos, que solamente tendrían eficacia probatoria en cuanto contengan confesión pero no en las manifestaciones que sólo favorecen a la parte que las hace, de manera que tampoco es suficiente para la demostración de lo que la recurrente alega.

Otro aspecto de la acusación se enfoca en cuestionar que el Tribunal no se haya percatado que la actora era madre cabeza de familia, estaba enferma y se encontraba en vacaciones colectivas, circunstancias que ponen de presente la ineficacia de su desvinculación. De manera que se estudiarán estos aspectos con ceñimiento a lo que el cargo denuncia sin aventurar ningún criterio acerca del alcance de las disposiciones legales a las que se hace referencia en la demanda.

Las pruebas que se relacionan para mostrar cada una de esas situaciones no son suficientes para acreditar los hechos que la recurrente pretende. En efecto, los folios 116 y 117 simplemente muestran que la demandante contrajo matrimonio con el señor Mauricio Medina Martínez el 26 de marzo de 1988 y que procrearon al menor David Sebastián, nacido el 8 de agosto de 1989, pero ello en modo alguno prueba la calidad alegada de madre cabeza de familia, la cual como se sabe requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 1.3., del artículo 1º del Decreto 190 de 2003, que aquí se echan de menos, sin que se pierda de vista que en el hecho 26 de la demanda inicial la actora señaló que su cónyuge también fue despedido como músico de la orquesta sinfónica de Colombia, de donde se puede deducir que su menor hijo no estaba a cargo exclusivamente de ella.

En lo concerniente a una parte de una historia clínica, visible a folio 118 tampoco surge yerro alguno pues el mismo está fechado el 5 de febrero de 2003, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, aparte de que realmente el sufrimiento de una dolencia no pone al paciente en la situación “limitación física, mental, visual o auditiva”, a que se refiere el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

En lo referente a la fecha de terminación del contrato de trabajo, que la recurrente sostiene se produjo el 4 de febrero de 2003, cuando terminaban sus vacaciones colectivas, y no el 31 de diciembre de 2002, como sostuvo el Tribunal, es necesario traer a colación lo sostenido por esta Corporación en sentencia de 31 de marzo de 2009, radicación 31817, que mutatis mutandis, sirve de directriz para resolver este aspecto del ataque: “El Tribunal, tácitamente, admitió que al actor se le notificó la terminación del contrato de trabajo el día 6 de junio de 2000, y, a continuación, expresamente manifestó: “…resta por esclarecer si esta terminación es válida”, por lo que, en desarrollo de tal incertidumbre jurídica, aludió a la naturaleza de ser descanso remunerado las vacaciones, y del derecho del trabajador a disfrutarlas, y estimó que no podían ser suspendidas sino por causa justificada, conforme al artículo 188 del CST.

Consideró, entonces, que no había existido causa justificada para la interrupción de las vacaciones concedidas al actor y expresó que, por ello, se debía tener, como fecha de terminación del vínculo laboral, la de 13 de junio de 2000. Es patente que no fue explícito el ad quem en concretar cuál era la interrupción a la que se refería, y por qué se consideraba tal.

El contexto secuencial de su argumentación, sin embargo, indica que consideró que el despido, cuya validez analizaba, interrumpía las vacaciones sin justa causa, por lo que el contrato, entonces, no culminaba sino con posterioridad a ese descanso, el 13 de junio de 2000, cuando se presentó a laborar y no se le permitió hacerlo. Estima la Sala que cabe razón a la censura al enrostrar al sentenciador la aplicación indebida del artículo 188 del CST, ya que, su objetivo tuitivo y garantista del debido y restaurador descanso vacacional del laborante, interrumpido justificadamente, implica, perentoriamente, la continuidad del vínculo y, por ende, gobierna circunstancias bien diferentes de las del caso que ocupa la atención de la Corte, en el que la decisión del empleador extingue el nexo laboral y no va encaminada a posponer aquel lapso.

De tal norma no se desprende, pues, la invalidez de la terminación sin justa causa, del vínculo laboral, tomada por el empleador durante el período vacacional, que era el asunto sobre el cual, se recuerda, indagaba el ad quem, por la notificación al trabajador hecha el 6 de junio de 2000, cuando sus vacaciones terminaban el 12. El razonamiento del Tribunal, en esencia, consistió en considerar que, como las vacaciones, derecho-deber del trabajador, no pueden ser interrumpidas sino por justa causa (art.188 del CST), al haberse despedido durante ellas, sin justa causa, el despido las interrumpió y es inválido.

Es patente que no es factible asimilar el acto de despido, así sea injusto, extintivo de la relación de trabajo, con el de interrupción de vacaciones sin causa justificada que, aunque irregular, no afecta la vigencia de aquella vinculación”. Por lo tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente, por haber perdido el recurso.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3´000.000). En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 18 de julio de 2008, en el proceso adelantado por FRANCIA ELENA RESTREPO ESPINOSA contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE CULTURA.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 15