CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación inadmite N° 39026 NICOLAS CUADROS PINTO LEY 90 6 DE 2004 PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N°39026 Nicolás Cuadros Pinto. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°.239 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012).

VISTOS Resuelve la Corte la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Nicolás Cuadros Pinto, condenado en fallo del 28 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior de Manizales, como coautor de las conductas de hurto calificado agravado y desaparición forzada.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: “Por hechos denunciados el 26 de octubre de 2009 por parte del señor Manuel Hernández Ortiz, ante la Unidad Investigativa del CTI de la Dorada Caldas, quien dio a conocer que su sobrina la señorita Lamurid Frasser Hernández, el día 23 de octubre de 2009 en horas de la mañana emprendió un viaje desde la ciudad de Bogotá hacia el municipio de Norcasia – Caldas, concretamente a la finca La Germania, en donde se iba a encontrar con el procesado quien era su novio, Nicolás Cuadros Pinto, para luego de allí viajar por vía terrestre hasta la Costa Atlántica de nuestro país, con el fin de traer un nuevo vehículo tipo camioneta Ford de que supuestamente le había importado desde los Estados Unidos.

Señala además que Lamurid tuvo contacto por última vez con su hermano Albert Gibson en horas de la mañana de ese día 23 y luego ésta no le respondía el teléfono, lo que causó extrañeza ya que los hermanos Frasser Hernández nunca pierden comunicación y que hasta el día de la denuncia no se sabe de la suerte de su pariente, ni de los bienes que consigo llevaba, por lo que atendiendo a las actitudes asumidas por su novio Nicolás Cuadros Pinto y de su escolta conocido para ese momento con el alias de Mincho, sospechaban que éstos tienen algo que ver con lo que le haya sucedido a Lamurid y deben conocer del paradero de ésta”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes narrados, el 29 de julio de 2011 la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra Nicolás Cuadros a quien le endilgó los delitos de hurto calificado agravado y desaparición forzada, a los cuales se allanó el imputado en ese momento procesal. 2. Frente el allanamiento a cargos, el 5 de septiembre de 2011 se llevó a cabo audiencia de verificación de aceptación de cargos, individualización de pena y sentencia ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales que el 26 del mismo mes y año, profirió fallo condenatorio contra el procesado, imponiéndole la pena de 23 años y 7 meses de prisión como coautor de los delitos de desaparición forzada y hurto calificado agravado.

Al mismo tiempo le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 105 meses. 3. Contra la anterior decisión la defensa del acusado interpuso el recurso de apelación, habida cuenta de su inconformidad con el monto de la pena, recurso que fue decidido por el Tribunal Superior de Manizales en sentencia del 28 de febrero de 2012, siendo redosificada la pena, imponiendo como sanción la de 259 meses y 15 días de prisión y multa de 24 SMLMV. 4.

El fallo del Tribunal fue recurrido por la defensa en casación, cuya calificación del libelo es el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Al amparo de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 indica que hubo una interpretación errónea de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política y 3º, 4º, 7º, 54, 55, 59, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, cuando el fallador de segundo grado les dio un alcance diverso al establecido en cada una de dichas normas, lo cual conllevó a una indebida dosificación de la pena.

Para la recurrente el fallador se excedió injustamente en la tasación de la condena, pues aunque se ubicó dentro del primer cuarto de movilidad dada la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad únicamente, como el hecho de que el procesado carece de antecedentes y se presentó voluntariamente a la actuación, se fijó como sanción imponible el extremo máximo dentro de ese primer cuarto sin atender alguna de las circunstancias previstas en el artículo 61 del Código Penal.

Agrega que pese a que en otro proceso por idénticos hechos y delito el mismo juez impuso a otro individuo una pena de 434 meses de prisión luego de aumentar 60 meses respecto de la sanción base, en el caso de Nicolás Cuadros ese aumento fue de 192 meses para una pena definitiva de 567 meses de prisión, situación que considera injusta e inequitativa por estar basada en “la venganza y el desafuero”.

Funda la anterior afirmación en las expresiones que utilizó el juez en su sentencia tales como que el procesado era un ser macabro y peligroso con una mente siniestra, malévola y perversa, lo que hace evidente la falta de imparcialidad del sentenciador, trasgrediéndose la dignidad humana. Sostiene que el ofrecimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación acerca de que si aceptaba su responsabilidad, se haría merecedor a la pena mínima lo que conllevó al acusado a allanarse a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, fue desconocido por el juez de primer grado.

Considera la libelista que el sentenciador se excedió al imponer el máximo posible dentro del cuarto mínimo sobre el delito base de desaparición forzada, “mostrando parcialidad y falta de justicia”. Luego entra a referirse al incremento punitivo por el concurso con el delito de hurto, sin que se tuviera en cuenta que ese punible se planteó por la Fiscalía como una consecuencia intrínseca de la desaparición forzada, lo que llevó a que se presumiera el hurto del vehículo en el que se movilizaba la víctima el día de los hechos sin que exista claridad sobre los sucesos que rodearon la desaparición del mismo, asumiendo que el móvil del delito más grave fue el apoderamiento del rodante.

“Tampoco puede aducirse que fingió su enamoramiento con la desaparecida para aprovecharse de ella, pues estas circunstancias no están probadas en el proceso y debe tenerse en cuenta que la desaparecida era una mujer mucho mayor que el procesado y no propiamente una mujer dulce e ingenua como lo han pretendido las víctimas”. Cuestiona que el delito contra el patrimonio económico haya sido calificado por la violencia, dado que ninguna de las pruebas acopiada en el proceso muestra cómo sucedieron los hechos realmente.

Precisa que se inaplicó el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, “ haciendo una interpretación desigualitaria, desfavorable y excluyente al procesado, pues el error se inicia con una errónea interpretación de los principios y fines de la pena y se concluye en la sentencia con la inaplicación parcial de los artículos mencionados. Se estima además que la sentencia aplicó indebidamente el artículo 61 del Código Penal porque la gravedad de la conducta no podía ser considerada por los juzgadores para incrementar el monto de la pena mínima dentro del primer cuarto”.

Añade que los juzgadores de instancia faltaron al principio de lealtad al desatender la petición de la defensa y de la fiscalía encaminada a que se impusiera la pena mínima. Solicita que se case la sentencia, en orden a que se restablezca el derecho a la igualdad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. No obstante que la Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.- En lo que corresponde a los requisitos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: (i) Se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (iii) Se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior porque en correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

El demandante carece de interés jurídico. (ii). Se prescinde de señalar la causal. (iii). No desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordará el único reparo postulado por el impugnante.

Calificación de la Demanda Al recurrir en casación por vía de la infracción directa de la norma sustancial, el demandante debe argumentar su censura de acuerdo con las siguientes pautas, las cuales ya han sido suficientemente decantadas por la jurisprudencia. La Corporación tiene fijado que para recurrir en casación a través de este motivo de violación, se exigen los siguientes requisitos: “Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso, no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por ello no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la regla que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido”. Es importante precisar que alegar la violación directa de la ley sustancial por errores del sentenciador en la aplicación o interpretación de la ley, implica del recurrente abstenerse de reprochar la prueba, pues debe aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos contenida en la sentencia. En punto de interpretación errónea, que es la queja propuesta en la demanda presentada a favor de Nicolás Cuadros, la jurisprudencia ha precisado que el precepto que se reputa como vulnerado por el fallador fue aplicado, además de correctamente seleccionado para el caso, pero el yerro consiste en que al determinar sus alcances se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse dicho error con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se origina en el equivocado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicar el precepto que corresponde, o destina uno equivocado.

En orden a verificar este error de derecho, es menester establecer cuál es el contenido de la norma en cuanto a su alcance, descubriendo su real sentido, lo que requiere de quien lo demanda, la manifestación expresa frente a qué normas o principios interpretativos fueron los trasgredidos por el fallador de segundo grado. Hay simplemente un yerro de sentido, de hermenéutica, porque el juzgador acierta en la selección de la norma sustancial aplicable, pero le da un sentido y alcances equivocados, contrarios a la voluntad del legislador, se hace decir al precepto algo contrario a su texto y a su espíritu.

De la lectura del libelo, claramente se advierte que la casacionista se encuentra en desacuerdo con las motivaciones del Tribunal para imponer la pena máxima dentro del primer cuarto al afirmar que no se tuvieron en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61 del Código Penal, pero sí haciendo uso de subjetivas posturas en torno a la personalidad del acusado.

La demandante cita una serie de normas de la Constitución Política y del Código Penal sobre las cuales recayó la trasgresión directa por vía de la interpretación errónea, sin embargo no señala el contenido y sentido de cada precepto, mucho menos la forma en la que su alcance fue desconocido o incorrectamente interpretado por el sentenciador, pues es evidente que su queja se remonta al desacuerdo que le generan las razones por las cuales no se impuso la pena mínima dentro del primer cuarto que fue correctamente seleccionado por el juez al momento de tasar la pena.

Simplemente acusa a los operadores de instancia de haber faltado a su imparcialidad, generando una situación injusta pero no evidencia el sustento de la supuesta interpretación errónea de las normas que únicamente se dedica a enumerar. Además hace afirmaciones que no corresponden con las motivaciones del fallo al momento de la determinación de la pena, ya que en el capítulo correspondiente a este aspecto de la sentencia, luego de seleccionar los extremos de movilidad, ubicándose dentro del primer cuarto, tomando como tipo base el de desaparición forzada, se impuso el extremo máximo bajo razonamientos como la gravedad de ese delito, el daño que causa no solo en la víctima sino en su familia el punible de desaparición forzada, que los hechos obedecieron a una antelada planeación que incluía establecer una relación sentimental con la víctima para ganar su confianza y hacerla desplazar al lugar en el que desapareció con el fin de obtener un provecho económico.

Estos mismos aspectos fueron considerados por el sentenciador de segunda instancia que los analizó a profundad para concluir que dada la modalidad del hecho y la gravedad del mismo, la conducta del procesado debía reprocharse con severidad mediante la imposición de la pena máxima posible que en el presente caso era el monto mayor dentro del primer cuarto, sin que una motivación en tal sentido vaya en contravía del artículo 61 del Código Penal, el cual fija los criterios para la individualización de la pena, todos ellos como el daño creado y la intensidad del dolo fueron los considerados en el fallo para imponer una sanción que se encuentra acorde con los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas.

De otra parte, faltando a los mínimos lógicos y de coherencia, aludiendo a otro argumento diferente al de la interpretación errónea y dentro del mismo cargo, señala que la sanción imponible por el delito contra la libertad no podía exceder del mínimo dentro del primer cuarto dado que el procesado aceptó los cargos bajo tal condicionamiento según así lo prometió la fiscalía, censura que debió postularse por vía de la causal 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, nulidad, pues un reparo de esa naturaleza comporta una trasgresión al debido proceso.

Empero ninguna diferenciación hizo la recurrente al momento de postular el único cargo contra la sentencia del Tribunal, pues a modo de un alegato de instancia presentó su exposición aludiendo a varias razones para indicar el desatino del ad quem al individualizar la pena del delito, haciendo uso de motivos distintos que no se encuentran relación alguna entre sí. Y sobre esta segunda queja, olvida la recurrente que la aceptación de culpabilidad por parte de Nicolás Cuadros obedeció al allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación y no por virtud de un preacuerdo como para que ahora exija la imposición de un monto determinado de pena frente a una aceptación de cargos que se entiende incondicional.

Continuando con las falencias de las que adolece el libelo advierte la Sala nuevamente el desconocimiento de los mínimos lógicos y de coherencia, pues al referirse al delito de hurto calificado agravado, entra a discutir la falta de fundamento probatorio para demostrar la materialidad de este punible, cuando éste es un asunto que ninguna relación guarda con la interpretación errónea que postula y que además debió presentarse por vía de la violación indirecta de la ley sustancial.

Adiciónese a lo anterior que sobre el artículo 61 del Código Penal, para decir que la gravedad del hecho no es un aspecto que pueda tenerse en cuenta al momento de individualizar la sanción, la casacionista señala que fue un precepto inaplicado, luego que fue erróneamente interpretado y después que se aplicó indebidamente, es decir, respecto de un mismo precepto hizo uso de todos los motivos de violación posibles por la vía de la trasgresión directa, tornándose claramente contradictoria su argumentación, pues se trata de razones excluyentes, ya que una norma no puede ser desconocida y al mismo tiempo indebidamente inaplicada o equivocadamente interpretada.

Por último, en cuanto al desconocimiento del derecho a la igualdad cuando a un condenado por los mismos hechos se le impuso una pena inferior a la del aquí procesado, equivoca la vía de ataque, pues debió acudir a la causal segunda, sin embargo desarrolla su discurso dentro del único reproche que enuncia por violación directa, sin que la presunta trasgresión a esa garantía tenga que ver con ese reparo.

A lo anterior debe sumarse que no puede la libelista pretender que todos los responsabilizados por los hechos de los que fue víctima Lamurid Frasser sean merecedores de la misma pena, pues el juzgador debe tener en cuenta para cada uno el grado de reproche de su comportamiento de acuerdo con la intervención en el hecho punible, tal como ocurrió en el caso de Nicolás Cuadros, a quien a diferencia del otro individuo condenado, se le reprochó el haber establecido una relación sentimental con la ofendida con el único fin de perpetrar el delito y facilitar su consumación a fin de obtener un provecho patrimonial, aspecto que sin lugar a dudas hace parte de las circunstancias modales de la conducta a las que claramente se refiere el artículo 61 de la norma penal sustancial al aludir entre otras, a la intensidad del dolo, motivo por el que el juez estaba legitimado para imponer una mayor pena al procesado, respetando la legalidad de la sanción como se verifica en este caso.

Por lo expuesto, ante las falencias de lógica y debida fundamentación en la demanda de casación, la misma ser inadmitirá. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admite y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Nicolás Cuadros Pinto. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 18 _1097413356.doc