CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 39015 JHON MARO RODRÍGUEZ FLÓREZ Casación 39015 JHON MARO RODRÍGUEZ FLÓREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado: Acta No. 174- Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de casación propuesto por el defensor de Jhon Maro Rodríguez Flórez, contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2012 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó la condenatoria dictada por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Descongestión de esa ciudad.

HECHOS El señor Elías Gerardo Cuellar denunció al entonces Alcalde de Cali John Maro Rodríguez Flórez, al considerar que intervino de manera irregular en la celebración de los contratos de prestación de servicios SGCS del 18 de abril y SGCS-001 de octubre de 2002, mediante los cuales se designó a la señora Victoria Eugenia Molina López, Coordinadora del Comité de Emergencias, sin advertir el Acuerdo 070 de diciembre 19 de 2000, por cuyo medio se había suprimido la Secretaría de Emergencias y Desastres y, que la elegida, por razón de su profesión de comunicadora social, no llenaba los requisitos exigidos.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Precedida de investigación previa, el 25 de agosto de 2004, la Fiscalía 2a Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, por virtud del recurso de apelación interpuesto contra la resolución inhibitoria, profirió apertura de instrucción y ordenó la vinculación mediante indagatoria de Jhon Maro Rodríguez Flórez, por la presunta conducta punible de celebración indebida de contratos. 2.

El 16 de junio de 2006 se calificó el mérito del sumario en la modalidad de resolución de acusación por el delito de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo, decisión que al no ser recurrida cobró ejecutoria el 10 de julio del mismo año. 3. Una vez evacuada la etapa del juicio, el 30 de julio de 2010 el Juzgado 1o Penal del Circuito de Descongestión dictó sentencia condenatoria en contra de Jhon Maro Rodríguez Flórez, en los términos del llamamiento a juicio, le impuso las penas principales de 54 meses de prisión y multa de 56 s.m.l.m.v. y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 67 meses de prisión. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. 4.

El estrado defensivo apeló el fallo, y el 18 de enero de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali lo confirmó integralmente. 5. La defensa del acusado interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El apoderado empieza por advertir la procedencia de la casación por la vía ordinaria y la legitimación e interés para acudir en esta sede, en la medida en que recurrió el fallo de segundo grado y los temas a tratar guardan estricta unidad temática con los pedidos en esa oportunidad.

Para el efecto y al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de las pruebas, formula –sin numerarlos- cuatro cargos. Error de hecho por falso raciocinio. 1. El yerro lo hace consistir en la transgresión de las reglas de la sana crítica, entre ellas, de la lógica, por desconocimiento del principio de causalidad, lo que condujo a aplicar indebidamente el artículo 409 del Código Penal, y a la falta de aplicación del canon 7 de la Ley 600 de 2000, que reconoce la presunción de inocencia y el postulado del in dubio pro reo, referido al móvil o causa que tuvo el procesado para contratar a Victoria Eugenia Molina López. 2.

Una vez destacó algunos apartes de los fallos de primera y segunda instancia, sostuvo que la premisa aducida por el Tribunal respecto al ánimo de favorecer a la contratista por parte del enjuiciado, “constituyendo éste el “interés indebido” en la celebración de esos negocios estatales ”, quedó huérfana de razón suficiente pues, en tanto, la primera instancia la catalogó de índole emocional, aun cuando reconoció que no fue probada, el Ad quem la descartó; luego, el interés injusto no se demostró. De manera que al subsistir duda, es decir “no existiendo la causa que habría motivado la supuesta falta de selección objetiva del contratista ”, se impone la aplicación del axioma de presunción de inocencia y, por contera, la conducta es atípica para el delito por el cual fue acusado; acepta, sin embargo, que bien pudo incurrir el inculpado en una conducta diversa, esto es, en contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Solicita, por tanto, se declare la prosperidad del cargo y se case la sentencia demandada con la consecuente absolución a favor de Rodríguez Flórez. Error de hecho por falso juicio de identidad en la modalidad de tergiversación. 1. Su tesis descansa sobre una fracción de la versión de Victoria Eugenia Molina López, pues con base en esta, el juez colegiado determinó que el acusado celebró el contrato a sabiendas de que no cumplía los requisitos; empero, lo que la testigo relató es que era ella la que no tenía conocimiento de las normas que regulaban la función pública, conclusión que se ofrece distinta a la del Ad quem.

Con tal proceder, se aplicó indebidamente el artículo 409 del Código Penal y, correlativamente, se dejaron de aplicar los cánones 7 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política. Error de hecho por falso raciocinio. 1. El yerro lo soportó en la violación del principio de la lógica de la razón suficiente, senda bajo la cual denuncia la inobservancia de los artículos 232, 238, 284, 285 y 286 “de la liturgia penal mixta”. 2.

El desacierto de los juzgadores radica en el hecho de haber sustentado la responsabilidad del acusado frente al segundo contrato, en prueba indiciaria, en tanto, la suscripción del primer convenio no constituye un hecho indicador del cual se pueda generar compromiso penal respecto al segundo; como tampoco la delegación a su secretario de gobierno, ya que esta constituye una categoría jurídica desarrollada en la Ley 136 de 1992, la que se ofrecía plenamente aplicable, de manera que el yerro es evidente. 3.

Sin embargo, precisa, el dislate no se queda allí: el juez colegiado incurrió en una falacia argumentativa denominada de composición, la que se hace evidente “cuando dice el Tribunal que ambos contratos fueron celebrados por las mismas partes ”; las estipulaciones firmadas por los secretarios de la alcaldía por virtud de la delegación, enfatiza, son de responsabilidad de aquél que los pactó, con mayor razón, si en el proceso no fue posible demostrar que el Decreto 0443 del 12 de septiembre de 2009, se expidió con el propósito de favorecer a la contratante.

Adicional a ello, la responsabilidad penal es personal o individual. 4. Bajo otra arista, precisa, mal podía la colegiatura, como finalmente lo realizó, darle al acusado el carácter de determinador, siendo que la Fiscalía lo acusó como autor. Error de hecho por falso raciocinio. 1. Luego de anunciar que el juzgador de segunda instancia vulneró, nuevamente, el principio de la lógica de la razón suficiente, indica que éste recae en lo relacionado con el interés indebido en la celebración del contrato, por lo que en aras de respetar el axioma de autonomía “dividiré este cargo en cuantos subcargos resulten necesarios, todos ellos relacionados con el tema del elemento normativo del tipo penal del artículo 409: interés indebido ”. 2.

En lo que titula el primer aspecto, el yerro del Tribunal consistió en plantear vulneración del proceso de selección objetiva en relación con el concurso de méritos, sin detenerse en que aquél se utiliza para llenar vacantes de cargos públicos y no de actividades propias de un contrato estatal, como bien lo define el artículo 125 de la Constitución Política. 3.

De otro lado, el juez plural olvidó que la contratación de Victoria Eugenia Molina López se hizo con fundamento en su calidad personal, que no requería someterse a concurso, según lo establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, precepto que se inaplicó. 4. Desde otro ángulo, enfatiza, la Sala Penal incurrió en un yerro en la construcción del indicio, al inferir el interés indebido del acusado en la contratación, a partir del desconocimiento del manual de funciones contemplado en el Decreto 0937 de 2000, en el que se establecen los requisitos para desempeñar el cargo de Director de Atención y Prevención de Desastres.

Propone, que si bien la premisa mayor es válida, no constituye razón suficiente inferir que por su desconocimiento el ex alcalde agotó el elemento normativo del tipo penal porque dichos presupuestos se predican en relación con un servidor que lo ocupe, mas no para un contratista que ejecutó el objeto contractual, que fue justamente la condición de Victoria Eugenia Molina López. 5.

La trascendencia descansa en que los planteamientos debatidos fueron los que soportaron el fallo condenatorio; si las instancias se hubieran preocupado por examinar en conjunto el acervo probatorio, el fallo hubiera sido de carácter absolutorio, decisión a adoptar en aras de respetar la efectividad del derecho material por la que se propende en sede de casación. Solicita casar la sentencia y, en su lugar, absolver al acusado.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, tras realizar una relación de los hechos y una síntesis de la demanda de casación, recomienda no casar la sentencia. 1. Frente al cargo por falso raciocinio, empieza por señalar, que ninguna razón le asiste al casacionista, pues su alegación –contrario a lo debido- no obedece a una construcción argumentativa contraria a la lógica, sino a una crítica muy particular, encaminada a convencer a la Corte que al no demostrarse el interés sentimental o sexual del procesado respecto de la contratista, se debió aplicar el principio de la duda y absolverlo.

En su criterio, el demandante descontextualiza la providencia, pues si bien tales inclinaciones no fueron acreditadas en el trámite, lo cierto es que su propensión a favorecerla estuvo manifiesta y se reflejó en distintas circunstancias: (i) aquella carecía por completo de requisitos para cumplir el objeto del contrato y desempeñar la función encomendada, (ii) el cargo se había suprimido a través del Acuerdo 790 del 19 de diciembre de 2000, luego, el actor olvidó, así se destaca en el concepto emitido, que en la administración pública no puede existir cargo sin funciones, ni contrato sin una finalidad concreta;

(iii) el sentenciador determinó la presencia de otros funcionarios de la planta de personal con la capacidad para cumplir la tarea designada, en tanto la elegida, era una comunicadora social, lo cual descarta la aptitud y competencia para desarrollar la función. 2. De la misma forma, el interés indebido quedó demostrado en la omisión de un concurso de méritos que le hubiera permitido contratar a la persona idónea; no atendió el Decreto 0937 del 29 de septiembre de 2000, el cual estipuló los requisitos para el desempeño de un cargo en la División de Prevención de Desastres, esto es, título profesional en carreras como derecho, ingeniería industrial, administración de empresas, ingeniera civil, arquitectura, así como especialización en áreas afines, credenciales que no satisfacía la contratista, aspectos que al ser analizados en conjunto y, con pleno respaldo probatorio, materializaron el interés indebido que demandaba la norma.

Luego, la falta de comprobación de un interés sentimental o sexual no genera la duda que se reclama, en tanto el tipo penal no exige un motivo de esa naturaleza, pues como bien lo determinó el juzgador de segunda instancia, aquel que se le imputa al acusado, estuvo referido a la imposición de una candidata que no llenaba los requerimientos y a través de un procedimiento contrario a los principios de transparencia en los actos de la administración pública. 3.

El reproche referido a un falso juicio de identidad le comporta similar análisis. Si bien la contratante indicó que ella le había manifestado al alcalde que no contaba con experiencia en el manejo del servicio público, en el trámite se comprobó la ausencia de requisitos para su desempeño, esto es, no tenía la carrera que se necesitaba, tampoco especializaciones afines, limitando su ejercicio a las labores realizadas en el departamento de prensa de la Cruz Roja Internacional, lo que denota ausencia en el cumplimiento de las condiciones legales.

Así las cosas, destaca, el planteamiento carece de trascendencia, lo que lo convierte en un comentario sin incidencia alguna para demostrar un yerro como el denunciado. 4. Frente a la tercera crítica formulada por la vía de un falso raciocinio, como bien lo plasmó la providencia recurrida, el acusado tuvo directa participación en la contratación de la señora Molina López por virtud de la comunidad de ánimo innegable entre el alcalde y su subalterno, lo que se ha denominado principio de ejecutividad en la delegación de la función contractual, en tanto se trata de un contrato de prestación de servicios de idénticas características al primero y con las mismas partes, bajo el entendido que el municipio de Cali era una sola persona jurídica; de igual manera, el vínculo de subordinación existente (alcalde y secretario de gobierno), garantizaba su celebración y de ahí el interés indebido para beneficio de un tercero, lo que se torna contrario al interés general de la comunidad y sus asociados.

Por ello, considera la Delegada, resulta infortunada, como lo pretende el recurrente, la invocación del artículo 92 de la Ley 136 de 1994, puesto que probatoriamente se demostró: (i) que la delegación fue utilizada como mecanismo para eludir la responsabilidad penal, ya que el delegado no tuvo autonomía, (ii) el poder ejercido por el alcalde para conseguir el nombramiento de esta persona con apariencia de delegación, y (iii) la sumisión del empleado a su nominador, como bien quedó determinado con la declaración rendida por el secretario de gobierno. 5.

Advierte, igualmente, lo desacertada de la tesis del censor al aducir el carácter personal del contrato y, por esa vía, desconocer la falta de selección objetiva, pues tal vinculación se predica de aquellas personas que poseen condiciones originadas en el arte, la ciencia, conocimientos específicos, los que, de un lado no eran requeridos para el cumplimiento de la función, debido a que el municipio tenía empleados con ese perfil. 6.

Así las cosas, el demandante no logró demostrar la presencia de ningún error de hecho y limitó su labor a exhibir un desacuerdo con los razonamientos y argumentos de la sentencia y a sacar airosa su postura con desconocimiento de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara las sentencias de primera y segunda instancia. Considera, por tanto, la Señora Procuradora Delegada, que ninguno de los cargos debe prosperar.

CONSIDERACIONES 1. Sea lo primero advertir, que si bien es cierto, el demandante incurrió en algunos errores de lógica y debida argumentación al momento de desarrollar los cargos, también lo es que la Sala dispuso superar los defectos de la demanda y decidir de fondo el asunto, en la medida en que así lo amerita la índole de la controversia y los fines de la casación. Con ese propósito, la Corporación abordará, previamente, el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, y por contera, el alcance del elemento normativo referido al interés indebido, el que constituye uno de los grandes pilares en que descansa el reclamo casacional, para luego analizar el caso concreto de cara a los yerros propuestos y el concepto de la Procuraduría Delegada. 2.

Frente al delito contenido en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000, oportuno es evocar el pensamiento de la Sala, pues el mismo se ofrece plenamente aplicable en el presente caso a más que suficiente para su cabal entendimiento: El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad.

Ha de recordarse que el legislador de 2000 acogió el planteamiento del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación, en el cual se consignó que el nombre que realmente corresponde a este tipo es el de interés indebido en la celebración de contratos, pues en estos eventos el contrato formalmente es lícito, pero el servidor público indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de un determinado resultado, contrariando sus específicos deberes de imparcialidad, transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones estatales.

Esa razón sirvió para que el tipo penal no se estructurara a partir de un interés ilícito sino de un interés indebido. Tal cambio afectó la forma pero fundamentalmente la sustancia del comportamiento punible, puesto que, no cabe duda, lo ilícito tiene que ver con lo antijurídico; por el contrario, lo indebido puede ser lícito o jurídico, pero para los efectos propios del tipo penal comentado basta tal clase de interés para concluir que se ha actuado con un interés típico relevante para el derecho penal.

Así mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en particular de su obligación de perseguir exclusivamente los fines que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros, es lo que penalmente se reprocha.

Puede ocurrir, como lo ha dicho la Sala, que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública.

En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública.

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al interés indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones. 3.

Entonces, como viene de verse, conforme al mandato expreso contenido en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio del interés general con exclusividad, prevalencia y con total acatamiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad; es por ello, que el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 impone a los servidores públicos en la celebración y ejecución de los contratos, el cumplimiento de los objetivos del Estado, entre estos, el interés general. 4.

La ilicitud que se investiga será sancionada penalmente cuando el servidor público a quien se le han confiado funciones relacionadas con la contratación estatal desvía el marco legal y actúa gobernado por propósitos o inclinaciones personales; ventaja particular que puede ser de cualquier índole, esto es, patrimonial, ideológica, filosófica, familiar, política, de amistad o enemistad.

Dígase de manera categórica, que el objeto del reproche penal está dirigido a punir la inobservancia de los principios de imparcialidad, transparencia y selección objetiva que le son debidos, con intenciones individuales. 5. En suma, el interés indebido que es objeto de reproche penal, es aquel opuesto al general o al bien común que debe perseguir al funcionario estatal en el ejercicio de su función contractual; o, lo que es lo mismo, es aquel actuar de manera subjetiva o a favor de un tercero, con total abandono de sus deberes y de la garantía de objetividad que debe irradiar todas sus actuaciones.

Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva que le resultan de forzoso cumplimiento por expreso mandato constitucional. Caso concreto Falso raciocinio. En razón de la similitud temática de las censuras admitidas por la Corte y en aras de evitar inútiles repeticiones, se asumirá el estudio paralelo de los cargos enunciados en primer, tercer y último lugar, por cuyo medio el libelista aspira a quebrar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segunda instancia a través de errores de hecho por falso raciocinio.

I. Del interés indebido. Principio de selección objetiva. 1. Como bien lo anotó la Delegada, el censor ancla una primera inconformidad en defender la tesis según la cual, si los juzgadores de instancia reconocieron que no fue posible demostrar el interés sentimental o sexual del procesado respecto a la contratista, se imponía aplicar el principio del in dubio pro reo y proceder a absolverlo.

A no dudarlo, tal propuesta se muestra estéril, en la medida en que el censor le adosa motu proprio presupuestos no establecidos en el tipo penal consagrado en el artículo 409 del Código Penal. La Sala destacó con suficiencia en los acápites precedentes, que el legislador no fijó, no enlistó parámetros determinados para su configuración; o lo que es lo mismo, la ley no precisó en el autor una inclinación en particular.

El interés indebido a que alude la norma, está dirigido a sancionar aquellos comportamientos o actividades en que el funcionario público actúa de manera subjetiva, esto es, inclina su ánimo motivado por sentimientos ajenos al interés general, contrariando la objetividad que lo debe definir en su desempeño y los fines que para el efecto le fijan la Constitución, la ley y los reglamentos.

Entonces, la mera circunstancia de que el afecto o el ánimo sexual no se hubiera demostrado en el proceso, no es óbice para predicar, a tono con su discurso, la atipicidad de la conducta, por cuanto como con acierto lo precisó la Señora Procuradora, el juzgador de segundo grado identificó de manera puntual otras circunstancias que le permitieron apuntalar con suficiencia el desvío del acusado en el cumplimiento recto y probo de las funciones que el Estado le había encomendado, en particular, de la contratación pública respecto a los contratos SGCS del 18 de abril y SGCS-001 de octubre 2002.

En efecto, el Tribunal estructuró en debida forma y, a partir de distintos medios de prueba acopiados en el trámite, ese interés personal, provecho particular o desvío de poder que se traduce en la conducta censurable a cargo del acusado, tales como: (i) Celebrar un contrato de prestación de servicios con una persona que sabía, no cumplía los requisitos necesarios.

(ii) Omitir deliberadamente acatar uno de los objetos de la reforma administrativa efectuada por el Concejo de Cali mediante el Acuerdo número 70 del 19 de diciembre del 2000, dirigida a reducirle gastos al municipio, propósito con el cual se suprimió la Dirección del Comité de Emergencias y Desastres. Con observancia de tal disposición, sus funciones –en principio- las cumplía el abogado Manuel Rodolfo Ponce, persona con experiencia y conocimiento para su desempeño; bajo esta coyuntura, el Tribunal descartó, de un lado, la urgencia o necesidad de su celebración, y de otra, determinó, la erogación injustificada de los caudales del municipio por parte del funcionario, la que se ofrecía ajena a los fines de eficacia y economía administrativa que igual le eran debidos.

(iii) En la selección de la señora Molina López no medió un proceso de selección objetiva y, si bien al censor le asiste razón en cuanto a que no se trataba de un trámite encaminado a llenar empleos públicos por vía de la carrera administrativa, lo cierto es que, tal actividad permea de transparencia el escogimiento del personal, aun en el caso de que medie contrato de prestación de servicios, porque permite seleccionar al personal más idóneo para el desempeño del cargo de entre las múltiples ofertas que concurran, en estricto acatamiento del mandato contenido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1.993.

“La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”. (iv) Desatendió el Decreto 0937 del 29 de septiembre de 2000, por cuyo medio se establecieron los requisitos y las calidades que debía ostentar el funcionario a cargo de la División de Prevención de Desastres: “…Título profesional en Derecho, Ingeniería Industrial, Administración de Empresas, Ingeniería Civil, Arquitecto y titulo de especialización en áreas afines ”.

Exigencias que de manera alguna concurrían en la contratista favorecida pues se trataba de una persona con estudios en el área de la comunicación social, cuyo único posgrado consistía en un diplomado afín con su carrera. (v) El previo conocimiento que tenía el acusado de la contratante, circunstancia que si bien por sí sola no sería indicativa de la ilicitud de su comportamiento, sí lo es el hecho de que el procesado negó tal circunstancia. Como viene de verse, el menoscabo a los principios de transparencia, selección objetiva, eficacia, economía administrativa, se consuma en toda su plenitud en el presente trámite, pues fueron múltiples las particularidades que le permitieron a los jueces de instancia arribar a tal conclusión. 2.

Por la senda ya indicada, el casacionista plantea el tema relacionado con el principio de selección objetiva, el que en su sentir, aplica para vacantes en cargos públicos más no en el proceso contractual. Nada más alejada de la realidad tal postura. Desconoce el censor en su reproche que la actividad contractual consagrada en la Ley 80 de 1993, tiene como fin garantizar la objetividad, igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la Administración para la escogencia de la mejor oferta.

La improsperidad del planteamiento no se queda ahí. Importa destacar lo inconsulta de la propuesta sugerida por el demandante al indicar que el principio de selección objetiva no le era exigible al ex burgomaestre en la celebración de un contrato de prestación de servicios; desestima que tal axioma por antonomasia irradia en su totalidad el proceso de contratación administrativa, conforme al marco establecido en la Ley 80 de 1993, cuyo fin es orientar la actividad contractual, garantizando la objetividad, igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la Administración para la escogencia de la mejor oferta.

Frente a la norma en comento, éste ha sido el entendimiento del Consejo de Estado: “… la objetividad en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar por la ponderación de los diversos factores, previamente establecidos por la Administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo,precio, entre otros; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de evaluación se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones, para determinar el valor que corresponde a cada uno de ellos y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores.

Naturalmente que esta norma legal, cuyo contenido concreta el principio de selección objetiva en la contratación estatal, debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los demás principios orientadores de la actividad contractual, como son el de transparencia, de economía y de responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la misma Ley 80 de 1993”.

Entonces, la rigurosa garantía ha de respetarse con plenitud en los procesos de contratación administrativa, por lo que resulta verdaderamente impertinente la tesis del censor. 3. De tal manera, que el Tribunal estructuró en debida forma y, a partir de distintos medios de prueba acopiados válidamente en el trámite, ese interés personal, provecho particular –que no necesariamente emocional- el que constituye una verdadera desviación de poder; se respetó –por tanto- el axioma de razón suficiente que con tanto ahínco clama el censor como vulnerado, quedando por tanto en el mero enunciado su réplica.

II. De la delegación en la suscripción del segundo contrato. 1. De otro lado, y dentro de sus múltiples ataques, el demandante aduce, que el Tribunal incurrió en una falacia argumentativa denominada de composición, al predicar “que ambos contratos fueron celebrados por las mismas partes”, esto es, el municipio de Santiago de Cali y la señora Victoria Eugenia Molina López, lo que resultaría válido –advierte- desde la óptica del derecho administrativo pero no en el ámbito penal, pues la responsabilidad es individual “de allí que asumir que los contratos firmados por secretarios de la alcaldía por razón de delegación legal y reglamentaria del alcalde, sean responsabilidad de éste bajo, constituye un desacierto en el raciocinio” Pues bien, la falacia de composición, a la que alude el censor, consiste en “afirmar de todo un conjunto lo que es válido de cada una de las partes”; o lo que es lo mismo, la argumentación es equivocada, cuando se infiere que un todo es verdadero porque una de sus partes lo es. 2.

La Sala destaca que diversas son las impropiedades del reproche, lo que vaticina su improsperidad. El supuesto del que parte el casacionista es incorrecto, aun cuando la Corte debe admitir, que la providencia atacada no constituye un paradigma a seguir, sin que lo dicho comporte el decaimiento de la misma. Para empezar, dígase, aunque pareciera ser un tópico de innecesaria reiteración: la conducta o conductas por las que se acusó al ex alcalde en concurso homogéneo, lo fueron en la modalidad de interés indebido en la celebración de contratos, que no en la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de ahí que el tema relacionado con la firma del segundo convenio se muestra intrascendente, en razón a que en el delito investigado aquella no adquiere un matiz de necesariedad.

Decantado este aspecto, de vital importancia, en orden a ofrecer una respuesta adecuada al planteamiento del recurrente, adviértase que la posibilidad cierta de intervención indebida e ilícita del alcalde se sustentó, de una parte, en su condición de representante legal del municipio de Cali, primer responsable de la actividad contractual en los términos del artículo 91, literal D, numeral 5 de la Ley 136 de 1994, y de otra, por razón de la subordinación, en ese entonces, del secretario de gobierno. Ahora, el primer aspecto, o sea, su condición de primer responsable de la actividad contractual, es situación que no admite controversia, por lo que la Corte se ha de detener en el tema relacionado con la delegación contractual, pues palmario resulta que aquella no tenía como finalidad cumplir los propósitos para los cuales ha sido instituida desde la perspectiva del artículo 209 de la Carta, es decir, para facilitar y asegurar que la función administrativa esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, sino que fue utilizada, justamente, con un alcance contrario, esto es, distraer la atención de la justicia y, por esa vía, eludir cualquier tipo de responsabilidad penal que le pudiera surgir por razón de la suscripción del segundo contrato.

Como bien lo anotó la señora procuradora en su concepto, de las diversas pruebas aportadas al trámite, se logró establecer que el funcionario delegado careció de autonomía en la ejecución del mismo, por cuanto el procesado por virtud del vínculo de subordinación con el secretario de gobierno logró imponer su voluntad, dispuso la firma de un segundo contrato de prestación de servicios en idénticas condiciones al primero. En igual sentido, fue el entendimiento puntual del juez de primera instancia: “No hay duda que la selección partió única y exclusivamente del querer del procesado, pues así lo dio a conocer en su declaración y lo ratificó el Dr. JORGE IVAN OSPINA, quien para esa época se desempeñaba como Secretario de Gobierno, persona que estuvo vinculado en un momento a la investigación, siendo desvinculado luego al determinarse que la persona que directamente dispuso la contratación de la comunicadora social MOLINA LÓPEZ en el mencionado cargo, fue directamente el señor JHON MARO RODRÍGUEZ FLÓREZ”.

El defensor –como viene de verse- hace abstracción de las circunstancias con fundamento en las cuales los juzgadores encontraron demostrada la materialidad de la misma, es decir: i) existió identidad de objeto por parte del acusado en la celebración del segundo contrato; ii) “comunidad de ánimo dado que se realiza un contrato de prestación de servicios en similares condiciones pues tiene a las mismas partes ”; iii) “es evidente que el señor RODRIGUEZ FLOREZ, confiaba en que su delegatario realizara la función encomendada ”, iv) omitió deliberadamente considerar uno de los objetos de la reforma administrativa efectuada por el Concejo de Cali mediante el acuerdo número 70 del 19 de diciembre del 2000, propósito con el cual se suprimió la Dirección del Comité de Emergencias y Desastres; v) desatendió el Decreto 0937 del 29 de septiembre de 2000, por cuyo medio se establecieron los requisitos y las calidades que debía ostentar el funcionario a cargo de la División de Prevención de Desastres, y vi) la comunicadora social, como ella misma lo reconoció, era totalmente ajena a la materia para la cual fue contratada, luego, el acusado intervino indebidamente en favorecer a la contratista con la adjudicación de dos contratos de prestación de servicios a sabiendas que aquella no cumplía los requisitos necesarios.

Pues bien, las inadvertencias del recurrente no se quedaron ahí. Desatiende que el delito por el que se elevaron cargos contra su representado se ofrece indiferente el tema relacionado con la firma del segundo convenio en la medida en que el reproche deviene de la intervención indebida en razón de su cargo o sus funciones, afectando la selección y la necesidad de contratar con el fin indicado, amén que el acto de delegación lo fue en mera apariencia. Precisamente, esa negociación por interpuesta persona, es decir, a través de dicho funcionario en las condiciones ya vistas, hacen todavía más evidente, el interés que ab initio acompañó al procesado, máxime cuando las aptitudes de la contratista no colmaban las expectativas reclamadas, pues, se desprende de las diligencias, era neófita en los temas de atención de desastres, justamente, por razón de su profesión de comunicadora social. 3.

Si lo anterior resulta insuficiente y toda vez que los fallos de primera y segunda instancia constituyen una unidad inescindible, para la Sala, merece especial atención la referencia expresa que realizó el funcionario de primer grado respecto a la declaración rendida por el doctor Jorge Iván Ospina, quien para esa época se desempeñaba como secretario de gobierno: “…por tal razón dado que el Alcalde JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ, imposibilitaba la vinculación de cualquier persona que no fuera de su conocimiento y resorte, el presentó a la secretaría de gobierno a la contratista VICTORIA EUGENIA MOLINA, quien según el refería y dada su experiencia en el cuerpo de bomberos, de la defensa civil y muchas otras organización (sic) no gubernamentales de atención frente a hechos terroristas para cumplir dicho servicio.

Es decir y en conclusión dicha persona fue presentada a mi despacho por el alcalde JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ”. Esta prueba testimonial, entre otras, le permitió al juez A quo afianzar el grado de certeza exigido para la imposición del fallo de condena y de ahí, la firmeza de la conclusión: “De las pruebas reseñadas, se denota sin lugar a equivocarnos que el señor ALCALDE DE CALI para ese entonces, JHON MARO RODRÍGUEZ, no adjudicó el contrato bajo una selección objetiva, pasó por alto los lineamientos que el deber demanda para por criterios propios y subjetivos señalar a VICTORIA EUGENIA, como la persona idónea para el contrato, pese a que no reunía el perfil que demandaba el objeto del contrato”.

Luego, nada se oponía, a que en desarrollo de la libertad probatoria acorde con los postulados de la sana crítica, los juzgadores optaran por privilegiar estas probanzas, las cuales vale decir, para la Sala merecen plena credibilidad. 4. De otro lado, pareciera que el censor pretendiera complementar el cargo, al exhibir que bien pudo el acusado incurrir en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no en el punible por el que se le condenó, argumentos sueltos que así expuestos son propios de un alegato de instancia y no de la técnica del recurso de casación; igual, tal entendimiento deja de considerar que para demostrar la trascendencia y lograr el decaimiento del fallo, no bastaba con anunciar su particular punto de vista frente a la existencia de una conducta punible distinta.

No obstante lo acabado de señalar, la inocuidad del reparo resulta manifiesta. Perdiendo de vista los hechos por los cuales se profirió la acusación, el libelista ensaya deliberadamente asumir una postura distinta frente a la calificación jurídica de la conducta en aras de sacar avante su tesis invalidatoria por cambio en el nomen iuris, propuesta que no pasa de ser una simple afirmación carente de soporte, en la que no exhibió ni el más mínimo argumento para sustentarla, lo que constituye razón suficiente para no abordar su examen. 5.

La situación se torna distinta –en principio- respecto al tema relacionado con la determinación, pues le asiste razón al recurrente en su reclamo, toda vez que el juez colegiado citó en forma equívoca jurisprudencia de la Corte relacionada con este instituto, empero, tal circunstancia, ninguna trascendencia comporta pues la totalidad de la argumentación se cimentó en la autoría del acusado en la conducta punible por la que se le elevaron cargos en concurso homogéneo.

De ahí la falta de eficacia de la misma. 6. Dígase igualmente, y en aras de ofrecer respuesta frente a otra de las tantas réplicas del casacionista, que el juzgador de segundo grado con base en inferencias razonables construyó un indicio grave de responsabilidad en contra del procesado, el que le permitió apuntalar aun más el juicio de reproche.

Así se expresó: “…Para este evento no es posible desatender que más allá del tecnicismo que prevé la norma, existe la identidad de objeto por parte del acusado que para este caso y teniendo como hecho indicador la celebración del primer contrato de prestación de servicios, y como hecho indicado la delegación de la función de contratar a su secretario de gobierno, situación que en criterio de esta Sala deviene indiscutiblemente del primero sin que para el efecto lo exima de responsabilidad penal”.

De esta manera, nótese: el juez plural no soslayó el hecho de que el segundo contrato fue suscrito por el secretario de gobierno, sino que, justamente, al considerar que la delegación en cabeza de aquél fue meramente formal y que el empleado cumplía las precisas órdenes que, especialmente en materia de contratación impartía el acusado, dedujo con amplitud el interés indebido de aquel en su celebración. 7.

Ahora bien, frente a la réplica dirigida a que el Tribunal inaplicó el artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, basta leer su contenido para desestimar lo sugerido: “.ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Pues bien, como viene de verse y con apego estricto a la norma, los mismos solo pueden celebrarse con personas naturales cuando tal actividad no pueda suplirse con personal de planta, situación ésta última, es decir la relacionada con la existencia de personal de planta habilitado para ejercer dicha labor, fue ampliamente ventilada en el proceso al punto que constituyó uno de los tantos aspectos tenidos en cuenta por el Ad quem para edificar el juicio de responsabilidad en contra del acusado: “Contrario al pensar de la defensa, la Sala Mayoritaria encuentra, que dentro de la planta de personal del municipio existía la persona que tenía el conocimiento y la experiencia requerida para cumplir dicha función, razón para descartar que existiese una actividad que urgía atender mediante la celebración de un contrato de prestación de servicios, que aún (sic) con su cargo de técnico, venia desempeñando las funciones de la dependencia suprimida, siendo claro que de estar manera se evitaba un costo al municipio, lo que indica que al propio tiempo que la celebración del contrato implicó una erogación injustificada, ajena a los fines de eficacia y economía administrativa”.

Es más, desde la misma resolución de acusación la Fiscalía precisó: “…Aduce JOHN MARO que le preguntó que quien (sic) podía desempeñar dicha función pero le dijeron que no había nadie. Ello a nuestro juicio no es posible, por tres factores: Primero por que (sic) sí lo había; MANUEL INFANTE era abogado desde 1993 y tenía todos los cursos de capacitación para atender, guiar y liderar un proceso contingente,.

En segundo lugar por que este personaje se encontraba precisamente a la cabeza del Comité Local de Emergencias desde la supresión de la Oficina de Atención y Prevención de Desastres. Tercero el señor JHON MARO reconoce saber quien (sic) era MANUEL INFANTE ”. Entonces, inane se ofrece la discusión planteada por el recurrente. 8. La Sala quiere destacar para terminar, que lo que quiso el legislador excluir de la práctica y punir con rigidez, es el abandono del funcionario público de los deberes, obligaciones y compromisos que adquiere una vez se vincula con la administración pública y que le permite de una u otra manera intervenir en cualquier condición en la celebración de contratos.

En consecuencia, no es cierto que el Ad quem hubiese incurrido en sendos falsos raciocinios como lo plantea el libelista, sino todo lo contrario, que con fundamento en la prueba legal, regular y oportunamente recaudada dedujo con suficiencia que Rodríguez Flórez, en su condición de alcalde del municipio de Cali, traspasó el marco del interés general e intervino indebidamente en la contratación de la comunicadora social Victoria Eugenia Molina López, movido por un ánimo estrictamente personal. 9.

Como fácilmente se advierte, el dicho del censor se quedó en el ámbito de la mera especulación, sin posibilidad alguna de soportar en debida forma su planteamiento, en la medida en que contrario a lo afirmado, los juzgadores de instancia analizaron en forma individual la responsabilidad en los dos convenios. Por tanto, no existió ninguna falacia en la argumentación y lo que se vislumbra es la inconformidad del demandante frente a la valoración que le comportó a los juzgadores los distintos medios de prueba aportados al trámite, postura de suyo refractaria al recurso extraordinario de casación. Por lo anterior, los cargos anunciados en primer, tercer y cuarto lugar por la senda del falso raciocinio no prosperan.

Falso juicio de identidad. 1. Lo propio sucede en relación con el reproche que por falso juicio de identidad invocó el demandante respecto a la declaración de la contratista Molina López, por cuanto ninguna tergiversación, como bien lo destacó la Delegada en su concepto, concurrió en la valoración del Tribunal, pues lo que verdaderamente aconteció –contrario a lo sugerido por el censor- es que el juez plural, de la mano de su testimonio y de otras probanzas, consideró que “…si (sic) hubo un interés por parte del mandatario en favorecer a la señora Molina López, a sabiendas que no cumplía (porque así se lo manifestó ella) con los requisitos que el cargo exigía”.

En efecto, el Tribunal no le puso a decir a la prueba lo que ella no decía; la testigo fue enfática en señalar que le indicó al funcionario acusado que no tenía experiencia, luego se pregunta la Sala ¿qué otra lectura distinta a declarar la impericia de la contratada podía otorgarle el juez plural?, ciertamente ninguna. 2. Adicional a esto, la conclusión, no deviene de su solo dicho, no se encuentra insular, sino que tal circunstancia, es decir, su impericia en el cargo se ve reflejada en la hoja de vida respectiva y en el conocimiento previo que tenía el mandatario de la misma, lo que le permite a la Sala señalar que contrario al pensamiento del recurrente, el dicho de la declarante, en cuanto a su falta de conocimientos, cotejado con su hoja de vida, denotan con suficiencia que ciertamente medió un interés indebido o una inclinación malsana, ajena a los fines que el Estado persigue en los procesos de contratación estatal, en la escogencia de la mencionada toda vez que el contrato fue celebrado a sabiendas de que no satisfacía las exigencias requeridas. 3.

Frente a tal temática, esto es, la aptitud para el desempeño de la función que se le reclamaba, se ofrece contundente la conclusión del funcionario de primer grado: “Si ello es así no cabe duda alguna, ni siendo desprevenidos siquiera en la lectura, que la experiencia adquirida por la señora VICTORIA EUGENIA se relaciona exclusivamente con el campo de su profesión cual es el de Comunicadora Social – Periodista y nada acredita con relación a la de “coordinar y promover las acciones interinstitucionales relativas a la prevención y la atención de desastres” para lo cual debía ser designada”.

La Sala advierte sin mayor dificultad, insiste en ello, que el problema planteado por el casacionista, tiene que ver más con el valor probatorio otorgado por los juzgadores a los distintos medios de prueba que con la tergiversación o distorsión de su contenido material. 4. Por lo demás, resulta conveniente evocar que en virtud del sistema de persuasión racional o de sana crítica imperante en el sistema procesal penal, rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual, los elementos del delito se pueden demostrar con cualquier medio de prueba, salvo que la ley exija uno de carácter especial. 5.

La Corte participa del criterio del Ministerio Público en cuanto a que la argumentación exigua del recurrente no pasa de ser un mero comentario sin ninguna incidencia dirigido a desestimar una circunstancia latente en el paginario, que no es distinta a que medió un interés indebido por parte del acusado en la celebración de los contratos de prestación de servicios con la señora Molina López.

Son estas las razones que llevan a la Sala a declarar infundado el reproche. 6. Como no se demostró la existencia de los errores de hecho en las modalidades de falso raciocinio y de identidad, y, por el contrario, las sentencias son sólidas en la construcción racional de la responsabilidad penal que le asiste al señor Jhon Maro Rodríguez Flórez en calidad de autor del delito de interés indebido en la celebración de contratos y atendiendo la petición que formula el Ministerio Público, no hay lugar a casar la sentencia condenatoria impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 19 cuaderno original 1. � Cfr. folios 102-111 íb. � Cfr. folios 555-596 cuaderno original 2. � Cfr. folios 660-685 cuaderno original 3. � Cfr. folios 726-755 cuaderno original 3. � Cfr. folio 791 cuaderno original 3. � Cfr. folio 792 íb. � Cfr. folio 800 íb. � Cfr. folio 801 íb. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de mayo de 2007, Radicación 23.915. � Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por la cual se expide el código penal, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1998, p. 64. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 18 de abril de 2002, radicación 12658; en el mismo sentido Sentencia de junio 8 de 1982, cuando se dijo que si el servidor público «se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado». � Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación, 18 de abril de 2002, radicación 12658, y de 27 de septiembre de 2000, Radicación 14170. � “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública en todos sus órdenes, tendrá un control, interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. � Resulta conveniente destacar que el censor no los enumeró. � Cfr. folio 751 íb. � CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA, 11 de noviembre de 2009, radicación 76001-23-31-000-1996-02254-01(17366) � Cfr. folio 800 ib. � Cfr. Atienza, Manuel. Las razones del derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, página 94. � Cfr. folio 671 íb. � Cfr. folio 744 cuaderno original 3. � Ib. � Cfr. folio 672 cuaderno original 3. � Cfr. folio 673 íb. � Se destaca, que aun cuando la transcripción puede corresponder a una decisión de la Sala, el radicado anunciado no hace referencia a la misma. � Cfr. folio 743 ib. � En estos términos señaló: “y por último es evidente que el señor RODRIGUEZ FLOREZ, confiaba en que su delegatario realizara la función encomendada” � Cfr. folio 746 cuaderno original 3. � Cfr. folio 585 cuaderno original 2. � Cfr. folio 749 íb. � Cfr. folio 669 cuaderno original 3.

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