República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39014ema de Justicia 38976 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 39014 Acta N° 12 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JAIRO MARTÍNEZ VELÁSQUEZ, contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN y la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante, demandó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, al Banco Cafetero en liquidación y a la Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que agotados los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, y previa declaración de que prestó servicios al Estado por espacio superior a los 20 años en condición de trabajador oficial, se condene solidariamente a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar la pensión plena de jubilación debidamente indexada, conforme a los mandatos consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en armonía con los artículos 14, 20,21,36 y 289 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de noviembre de 2003; los incrementos anuales de la misma, mesadas pensionales adeudadas junto con las adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, costas y agencias en derecho.

En apoyo de sus pretensiones expuso, que el Fondo Nacional del Café es una cuenta del tesoro público administrado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 13 de diciembre de 1940; que desde su creación hasta el 3 de julio de 1994 el Banco Cafetero fue una Sociedad de Economía Mixta, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y estuvo constituido por aportes estatales en un 100% a través del Fondo Nacional del Café; que en 1969 el Banco Cafetero, adquirió una propiedad accionaría del 99.99900 sobre el capital social de Almadelco; que en 1970 el citado banco vendió a la Compañía Agrícola de Inversiones S.A., una participación accionaría equivalente al 11% de Almadelco; que en 1988 la sociedad Flota Mercante Grancolombiana S.A. adquirió el porcentaje accionario antes mencionado, completando en 1989 un 31.96004374% de las acciones de los Almacenes de Depósito; que de acuerdo a lo anterior, Almadelco, entre los años 1969 y 1994 tenía una inversión accionaría superior al 90% del Fondo Nacional del Café- Cuenta del Tesoro Público; que a su vez fue una filial y /o subordinada de su matriz Banco Cafetero; que los almacenes de marras fueron liquidados dejando legalmente de existir el 19 de diciembre de 2000; que el demandante prestó servicios a dicha entidad por más de 20 años siendo su último cargo el de Gerente de la Sucursal de Barranquilla y su último salario $1.867.750,00 mensuales, que cumplió 55 años de edad el 11 de noviembre de 1996, que las demandadas son las responsables solidariamente por las obligaciones pensionales que se reclaman.

(fls. 3 a 19). II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar la demandada, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y adujo en su defensa, que conforme a lo prescrito en el artículo 36 del C.S.T. la responsabilidad solidaria frente a los derechos derivados del contrato de trabajo, se estableció para las sociedades de personas y sus socios y no para las sociedades de capital.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la solidaridad pretendida, prescripción, buena fe y falta de legitimación en la causa. (fls. 165 a 175) Por su parte, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que el actor nunca tuvo vínculo laboral con ese ministerio y que por tal razón no puede reconocer la pensión deprecada.

Explicó cuál es la relación de la Nación con el Banco Cafetero en liquidación y aclaró que el Fondo Nacional del Café no le pertenece. Agrego que Almadelco es una sociedad anónima y que los “tiempos laborados” allí “son privados” y no pueden acumularse para obtener la pensión de jubilación oficial. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de derecho, culpa del demandante, prescripción y la genérica.

(fls. 195 a 202). El Banco Cafetero, en liquidación adujo, que el demandante no estuvo vinculado laboralmente con la entidad, que Alamadelco era una sociedad comercial anónima y por tanto no estaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que el actor no tuvo la condición de trabajador oficial, y por contera, que no tenía derecho a la pensión oficial reclamada.

Explicó la naturaleza jurídica del Banco así como los cambios suscitados en trascurso del tiempo en su composición accionaria para afirmar, que a partir del 5 de julio de 1994 el régimen laboral aplicable a sus servidores fue el propio de los trabajadores particulares. Se apoyó en la sentencia 23371 del 28 de junio de 2006 emanada de esta Sala para referir que en un proceso de similares connotaciones, el banco fue absuelto de las pretensiones incoadas en su contra.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. (fls. 207 a 221). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá y terminó con sentencia absolutoria del 11 de febrero de 2008.

(fls. 481 a 496). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante vencido, la Sala Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada. Delimitó el motivo de la alzada, en los siguientes términos: “Inconforme con la decisión del a quo la parte demandante la recurre en apelación, fundada en las razones expuestas en escrito de folios 497 a 498, las que se circunscriben a que conforme lo previsto en el artículo 36 del C.S.T., fueron llamadas las demandadas en forma solidaria; que para que no resulte burlado el derecho pensional que le asiste al demandante debe aplicarse preferentemente esa normativa; que con la documental allegada al proceso se encuentra demostrada la propiedad patrimonial que sobre Almadelco SA, tiene el Fondo Nacional del Café administrado por Federa café y la propiedad para la época de los hechos del 100% de composición accionaría del banco cafetero por el citado Fondo; por lo que solicita se revoque la sentencia y se condene a las demandadas al pago de las peticiones incoadas en la demanda”.

Centró los fundamentos de su decisión en la pretendida solidaridad de las demandadas, así como en el artículo 1568 del Código Civil y al efecto expuso que la misma debe estar expresamente señalada en la ley o convenida por cada uno de los deudores o acreedores, al punto que no es posible establecerla unilateralmente. Se refirió luego a la naturaleza jurídica de Almadelco según lo expuesto por esta Sala en sentencia del 28 de junio de 2006, radicado 23371, así como a su objeto social y participación accionaria integrada por aportes estatales y privados, de modo que afirmó que se trata de una sociedad de economía mixta indirecta o de segundo grado.

Explicó y trascribió los contenidos jurídicos del artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los del artículo 252 del Código de Comercio; se refirió luego a la sentencia proferida por esta Corporación el 18 de noviembre de 1996, Rad. 8991, para concluir que armónicamente la citada normativa exime de responsabilidad solidaria a los socios accionistas de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo.

Bajo tales reflexiones determinó que las demandadas no son responsables solidarias del derecho social pretendido y así, confirmó la decisión apelada. (fls. 581 a 590). V. EL RECURSO DE CASACIÓN La propuso el recurrente con fundamento en la causal primera y pretende la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, “anule o infirme” la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Agrega en el alcance de la impugnación: “Igualmente solicito se ordene a las demandadas realizar la conmutación pensional a favor del demandante, haciendo las provisiones necesarias, en la forma estipulada en el artículo 4° del Decreto 1572 de 1973 y 5° del Decreto 2677 de 1971 (Decreto 1572 de 1973, artículo 3°) y demás normas complementarias.” Con ese específico propósito le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, porque aún cuando están dirigidos por senderos diferentes, existe identidad en su objeto así como en los preceptos que se invocan, persiguen el mismo fin y se sustentan en argumentos similares.

VI. PRIMER CARGO Lo formula por la vía indirecta, por aplicación indebida del “artículo 148 de la Ley 222 de 1995, respecto de los artículos 207 de la Ley 222 de 1995, loa artículos 48,53, 58 Constitucionales; el artículo 4° del Decreto 1572 de 1973 y 5° del Decreto 2677 de 1971 (Decreto 1572 de 1973, artículo 3°); los artículos 151 y 245 del Código de Comercio los artículos 1608 del Código Civil; el Artículo 2, 11 y 141 de la Ley 100 de 1993; los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 19 del CST y SS; la primera de tales normas por haberla aplicado al presente caso, cuando no era aplicable y las restantes, por no aplicarlas cuando era forzoso hacerlo, todo ello a consecuencia de evidentes errores de hecho en que incurrió el fallador (…).” Relacionó los siguientes errores de hecho: “1º.

No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO S.A. “ALMADELCO”, no incluyó las obligaciones litigiosas existentes al momento de la liquidación (demandas por pensión de jubilación incoadas por los trabajadores de la Entidad), como lo indica el numeral 4 deI Acta No 096 del 19 de diciembre de 2000, por la cual se excluyó (sic) los derechos litigiosos mencionados por la Asamblea de Accionistas de la sociedad liquidada (fl. 38) y aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad en mención. (art. 245 C de Co.). 2°.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO ALMADELCO S.A. - ALMADELCO no realizó en liquidación final de la sociedad, los trámites para la conmutación pensional obligatoria, haciendo las provisiones necesarias, en la forma estipulada en el artículo 4° del Decreto 1572 de 1973 y 5° del Decreto 2677 de 1971 (Decreto 1572 de 1973, artículo 3°) previa autorización del MINISTERIO DEL TRABAJO, hoy MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. 3º.

No dar por demostrado, estándolo, la imposibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas mientras no se hayan enjugado las pérdidas u obligaciones anteriores que afectan el capital social (artículo 151 del Código de Comercio). 4º. No dar por demostrado, estándolo, que los socios de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO ALMADELCO S.A. -ALMADELCO, constituyeron un fideicomiso a nombre de un patrimonio autónomo (FIDEICOMISO ACCIONES ALMADELCO) - inembargable por las obligaciones de la extinta ALMADELCO, con personería diferente a la liquidada, a fin de repartirse entre los asociados los dineros de la sociedad liquidada. 5º.

No dar por demostrado, estándolo, que los socios de a sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO ALMADELCO S.A. -ALMADELCO, utilizaron la liquidación de la sociedad para defraudar los derechos adquiridos de trabajadores pensionados, y por ende los socios deben responder en la forma establecida en el art. 207 de la Ley 222 de 1995. 6º. No dar por demostrado, estándolo, que el actor teniendo el derecho fundamental al pago de la pensión de jubilación oficial, dicha pensión hasta la fecha se encuentra insoluta y, por ende, en mora en el pago de las mesadas pensionales causadas desde el 25 de diciembre de 2006 (art. 1608 del C.C. y art. 141 de la Ley 100 de 1993.)” Indicó como pruebas no apreciadas las siguientes: “1º.

La documental obrante a folio 35 correspondiente al certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio respecto de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO S.A. ‘ALMADELCO’ donde se indica que dicha sociedad se encuentra liquidada, mediante Acta No 096 de la ASAMBLEA DE ACCIONISTAS del 19 de Diciembre de 2000, por medio de la cual se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad antes indicada, bajo el No 758439 del Libro x. 2º.

Los folios 36 a 45 correspondientes al Acta No 096 de 19 de diciembre de 2000 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Almadelco S.A. ‘en Liquidación’, por la cual se rechazó (sic) las obligaciones litigiosas (fl.38) y se aprobó la liquidación de ALMADELCO S.A., mediante la constitución de un patrimonio autónomo (FIDEICOMISO ACCIONES ALMADELCO) repartido a prorrata entre sus accionista (fl. 44). 3º.

(Sic) Las documentales obrantes a folios 177 a 172 y 96 a 104, correspondientes al contrato de ADMINISTRACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE CAFÉ suscritos ente el GOBIERNO NACIONAL y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, donde se permite a la mencionada Federación ejecutar según el literal ñ) de la CLAUSULA OCTAVA (8ª ) lo siguiente: ‘ realizar todos los actos y negocios jurídicos conducentes al logro de los objetivos y políticas del Fondo y al desarrollo de sus actividades y servicios, de conformidad con las autorizaciones correspondientes’ (fl. 182) 4º.

Las documentales obrantes a folios 512 a 516, correspondiente a la composición accionaria de la compañía de Inversiones de la FLOTA MERCANTE S.A., donde se aprecia que ‘…. la Flota fue directamente accionaria de ALMADELCO hasta junio 11 de 1998 y a partir de esa fecha trasladó esta (sic) acciones (73088.676) a un fidecomiso en Fiducafé quien continuó siendo el accionista hasta la liquidación final de la sociedad.

(…) 2.- De acuerdo a los registros contables de la Flota durante los años 1996 y 1997 las acciones fueron registradas como derechos fiduciarios, los cuales a junio 30 de 1998, fueron entregados a Bancafé como pago de la obligación financiera’ ”. Para argumentar el primer error de hecho que le enrostra a la sentencia, afirma que el Tribunal no advirtió que Almadelco “no era insolvente” tal y como lo evidencia el acta 96 del 19 de diciembre de 2000 de la asamblea general extraordinaria, en la que quedó, previa aprobación, consignada la adjudicación final de remanentes a los socios accionistas.

Al sustentar el segundo de los yerros, manifiesta que en el acta citada en precedencia, consta que la asamblea general extraordinaria de accionistas, “rechazó las obligaciones litigiosas de los trabajadores que solicitaban la pensión” y de allí concluye que pese a que Almadelco estaba obligada por un acto jurídico que le imponía el cumplimiento fiel de las obligaciones laborales frente a las cuales ha debido actuar de “buena fe”, con “ honestidad, lealtad y moralidad, es decir, concederle a los pensionados la prestación reclamada.” Agrega que ante la vulneración de los principios antedichos “el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación de daño acontecido, sin importar que clase de sociedad sea la infractora.

(art. 207 de la Ley 222 de 1995). Añade que la mala fe de los socios de Almadelco, se evidencia porque en la liquidación final de la sociedad se omitieron los trámites para obtener la “conmutación pensional”, pese a su obligatoriedad, que tiene por finalidad garantizar el derecho fundamental a la seguridad social. Aduce que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación oficial deprecada, tal y como al efecto lo determinó el a quo, y que no obstante a la fecha no le ha sido reconocida “en consideración a la forma en que fue liquidada a sociedad ALMADELCO S.A, pues en ella no se efectuó provisión para las obligaciones litigiosas iniciadas por los trabajadores para el pago de sus pensiones, como tampoco se efectuó la ‘conmutación pensional’ obligatoria para las entidades que están en fase de liquidación, por eso, se puede afirmar que la obligación se encuentra en mora.” Concluye la alegación afirmando que el Tribunal, conforme con lo que evidencian las pruebas acusadas, ha debido “condenar en forma solidaria a los asociados de ALMADELCO, porque no obraron con buena fe, al eludir el pasivo laboral y utilizar esguinces al momento de aprobar el acta de liquidación final de la sociedad liquidada, con la intensión (sic) especifica de eludir el pago de prestaciones a favor del trabajador reclamante.” VII.

SEGUNDO CARGO Lo formula por la vía directa en la modalidad de infracción directa de “las disposiciones sustanciales contenidas en los artículos 207 de la Ley 222 de 1995, los artículos 48, 53, 58 Constitucionales; el artículo 4° del Decreto 1572 de 1973 y 5° del Decreto 2677 de 1971 (Decreto 1572 de 1973, artículo 3°); los artículos 151 y 245 del Código de Comercio los artículos del Código Civil; el Artículo 2, 11 y 141 de la Ley 100 de 1993; los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y artículo 19 de CST y SS.” Advierte de entrada que no se controvierte ningún aspecto fáctico y expone argumentación similar a la propuesta en el primer cargo, efecto para el cual reitera que pese a que el demandante cumple con los supuestos exigidos para beneficiarse de la pensión de jubilación oficial pretendida, no se le ha reconocido por cuanto la extinta Almadelco, no efectuó provisión económica de fondos para las contingencias prestacionales y pensionales de los trabajadores, ni efectuó proceso de “conmutación pensional” obligatorio para las entidades en liquidación, razón por la que insiste que los socios accionistas deben ser condenados solidariamente tal y como lo establece el artículo 207 de la Ley 222 de 1995, sin consideración a la naturaleza del asociado ni la calidad de sociedad responsable.

Agrega que las omisiones en el proceso de liquidación de Almadelco a más de vulnerar derechos adquiridos e irrenunciables del actor, ha “ generando en favor de los asociados, un enriquecimiento injustificado”; insta la responsabilidad solidaria de las demandadas a partir de “una actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas” frente al derecho pensional del demandante, y afirma que ahí “se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido condenándolos a pagar la pensión del actor, en forma solidaria, como lo indica el artículo 207 de la Ley 222 de 1995.” Para abundar en sus razones, acude a la “teoría del ‘levantamiento del velo corporativo’, mediante la cual probada la mala fe o el dolo de los socios en el manejo de la sociedad, éstos pueden ser llamados a responder personal e ilimitadamente que surge la responsabilidad solidaria, sin perjuicio de las acciones disciplinarias o penales, ya que se trata de dineros del Estado. ” Luego, concluye: “Si el Tribunal hubiere analizado el contenido del artículo 207 de la Ley 222 de 1995, y demás normas violadas, la conclusión a la que hubiera arribado sería diferente, es decir, hubiera condenado a las socios de la liquidada sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO S.A. “ALMADELCO” en forma solidaria, por no haber cumplido con el principio de buena fe contractual y eludir el cumplimiento fiel de las obligaciones pendientes de pago en la liquidación de la sociedad ALMADELCO, toda vez que se trata de obligaciones irrenunciables de a persona, mediante la protección de carácter constitucional de la seguridad social (art. 48C.Po) y ‘….al principio del servicio público esencial de seguridad social [que] se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación’ ”.

VIII. LA OPOSICIÓN Se opusieron a la prosperidad del recurso, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Banco Cafetero, en liquidación, a través de un mismo apoderado y memorial, mientras que la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no formuló réplica. Las opositoras señalan que el recurso carece de la técnica exigida.

En lo que corresponde al primer cargo, manifiestan que mientras que la sentencia se ocupó del tema de la solidaridad, el recurso “no toca tal aspecto”; que la conclusión de la sentencia, independiente de si el demandante tiene o no el derecho a la pensión que reclama, consiste en que los demandados no tienen que responder por el pago de la misma, porque no fueron administradores en la gestión de Almadelco que por ser una sociedad anónima, no involucra la responsabilidad solidaria a la que se refiere el artículo 36 del C.S.T. Agregan que los fundamentos del fallo netamente jurídico, no admite el ataque por la vía de los hechos.

Para desestimar la segunda acusación, indican que la expresión del fallo de primera instancia relacionada con los derechos pensionales del actor no quedó en firme y, en consecuencia, no hay obligación. En lo que a la “fraudulenta” liquidación de Almadelco se refiere, afirman que ello no se encuentra declarado y que el juez laboral no puede entrar a determinar si fue correcto o no el desarrollo de un procedimiento puramente comercial.

Insisten en que el recurrente no cuestiona la “ aplicación del efecto de la solidaridad”, esencia del fallo, “dado que las alusiones que se hacen a la misma en la censura, no se construyen sobre la supuesta violación de las normas que el tribunal utilizó para elaborar su conclusión.” IX. SE CONSIDERA Le corresponde a la Corte dilucidar si erró el ad quem al confirmar la decisión absolutoria de primera instancia, en tanto entendió que las demandadas no son responsables solidarias del derecho pensional pretendido.

Quedó dicho en los antecedentes, que el Tribunal para decidir la alzada comenzó por establecer la inconformidad del apelante la cual circunscribió, de acuerdo con el escrito de apelación (fls. 497 a 498), a que las codemandadas no fueron condenadas en los términos del artículo 36 del C.S.T. a responder en forma solidaria por la pensión de jubilación oficial, bajo el supuesto de encontrarse demostrada su condición de accionistas de la sociedad Almadelco S.A., liquidada desde el 19 de diciembre de 2000.

En su discernimiento el Colegiado acogió los postulados que esta Corporación dejó sentados en la sentencia del 28 de junio de 2006, radicado 23371 ya citada, según la cual, Almadelco S.A. fue una sociedad de economía mixta de segundo grado. A partir de allí, previo el análisis de los artículos 1568 del Código Civil, 36 del C.S.T. y 252 del Código de Comercio y con apoyo en la sentencia del 18 de noviembre de 1996, radicado 8991, también emanada de esta Corte, confirmó la decisión del a quo “al no ser las demandadas responsables solidarias del derecho social pretendido por el demandante.” En tal contexto, estima la Sala, que la razón está del lado del Tribunal por las razones que continuación se exponen.

El artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que sustentó su pretensión el demandante, tanto en la demanda primigenia como en la alzada, al referirse al tema de la responsabilidad solidaria, dispone: “Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión ”.

Por su parte, el artículo 252 del Código de Comercio prevé: “ En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por obligaciones sociales. Estas solo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos ( )”. Así las cosas, teniendo en cuenta que quien tenía la calidad de empleador del demandante fue la extinta Almadelco S.A., cuya naturaleza jurídica fue la de una sociedad anónima de economía mixta indirecta o de segundo grado, tal y como al efecto lo determinó el ad quem bajo la línea jurisprudencial de esta Sala, no es posible hacer extensiva la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 36 del C.S.T. a las codemandadas Banco Cafetero y Federación Nacional de Cafeteros, en razón a que la solidaridad allí consagrada se predica de las sociedades de personas no así de las anónimas por acciones, lo que además, tal y como lo dijera el Tribunal, es concordante con lo previsto en el artículo 252 del Código de Comercio, ya transcrito.

En este orden de ideas, bien precisa reiterar la sentencia proferida por esta Corporación del 18 de noviembre de 1996, radicado 8991, en la que apoyara su decisión el ad quem, dado que el alcance que entonces se fijó al artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo relacionado con la responsabilidad de aquellas sociedades diferentes a las de personas, es el actualmente imperante.

Dijo entonces la Corte: “El accionista no compromete su responsabilidad en los mismos términos que la persona natural o que el socio de las sociedades de personas. La tiene frente al ente social, en cuanto le corresponde pagar el precio de la acción, pero una vez efectuado, el carácter anónimo de su inversión lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente social.

El sistema que informa ese tipo de inversión económica no permite decir que el accionista sea titular de un derecho de propiedad sobre el ente social, sino de uno distinto que para el accionista se desarrolla a través de las deliberaciones y decisiones de la asamblea, dominadas por el principio de las mayorías. El sujeto de los derechos y las obligaciones es el ente social; el factor de comercio que recibe los beneficios o que asume las pérdidas es también el ente social; el dividendo es la medida del beneficio para el accionista y el riesgo de su inversión se concreta en la eventual pérdida de la misma.

Pero el accionista no es propietario de la empresa. “El sistema jurídico laboral no ha desconocido que en la legislación mercantil cada tipo de sociedad comprome​te de manera diferente la responsabilidad de los asociados frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa. De ahí que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establezca que en las sociedades de personas sus miembros son solida​ria​mente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero nada dispone en cuanto a las sociedades de capital y por lo mismo no responsabiliza a los accionistas por las obliga​ciones laborales.

“Cuando el artículo 252 del Código de Comercio estable​ce que en las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligacio​nes sociales, y que en la fase de la liquidación solo pueden ejercerse contra los liquidadores, esté (sic) precepto guarda armonía con el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y por lo mismo es un error considerar que dentro de ese esquema normativo el juez pueda recurrir al artículo 28 ibídem para decir que, como el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas de su patrono, cuando se produce la disolución o liquidación de una sociedad de capital los accionistas deben hacerse cargo, en forma solidaria (o individual), de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ni el régimen legal laboral extiende a ellos ese tipo de responsabilidad ni puede decirse que los accionistas sean copropietarios de una empresa que se ha constituido y desarrollado bajo la forma propia de las sociedades anónimas.” Lo expuesto en precedencia, ha sido reiterado por la Corte en pronunciamientos posteriores.

Así, en la sentencia 13939 del 10 de agosto de 2000, luego de trascribir los artículos 36 del C.S.T y el 252 del Código de Comercio para explicar su correcto intelecto, frente a la responsabilidad que se reclamaba, por acreencias insolutas a favor del demandante, dijo la Corporación: “Por lo tanto, teniendo en cuenta que quien ostentó la calidad de empleador del demandante lo fue la demandada DEPORTESA S.A., cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad anónima, y que la codemandada COLDEPORTES es sólo uno de los socios de la misma, aspectos que no se discuten en la presente contención, no resultaba dable hacer extensiva la responsabilidad solidaria de los créditos sociales deducidos en favor del actor frente a los accionistas de esta última entidad.

Y ello en atención a que de conformidad con el tenor literal de la norma sustantiva laboral aludida, la solidaridad allí consagrada se predica de las sociedades de personas, característica de la que carece la empleadora del actor; lo que además es concordante con lo previsto en el artículo 252 del Código de Comercio ya transcrito. En el anterior orden de ideas, al ampliarse la responsabilidad solidaria frente a los socios de otro tipo de sociedades diferentes de aquellas que clara y palmariamente prevé la norma (sociedades de personas), como ocurrió en el sub judice donde empleadora es una sociedad anónima, se incurre en el yerro de intelección denunciado por el recurrente.” Posteriormente, en sentencia del 22 de agosto de 2007, radicado 28443, para resolver una controversia en la que se reclamó la responsabilidad solidaria de los socios de una sociedad anónima, reiteró la Sala lo asentido en la sentencia parcialmente trascrita: “(…), sobre el tema jurídico que propone el recurrente, y que atañe con la responsabilidad de los socios por créditos laborales adeudados, en aquellas sociedades diferentes a las de personas, derivada de lo que al efecto prevé el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, la Corte tiene precisado que, dentro de los alcances de la norma, no se tiene previsto hacer extensiva la solidaridad a los accionistas en las sociedades de capital.

Así se dijo en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 13939. La razón para ello es que en las sociedades de capital, el accionista no compromete su responsabilidad en iguales condiciones a las de un socio de las sociedades de personas, pues mientras en aquellas no hay acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales, de conformidad con las previsiones del artículo 252 del Código de Comercio, en éstas, los miembros que conforman la sociedad son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, tal como lo prevé el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que tal norma responsabilice a los accionistas por las obligaciones laborales surgidas, dado que el sujeto de los derechos y obligaciones es el ente social.” Y en ocasión más reciente sobre el mismo tema, en sentencia del 10 de marzo de 2009, radicado 31175, adujo que no fue equivocada la interpretación del Tribunal, porque su decisión se basó en la línea jurisprudencial trazada por la Sala en las dos sentencias antes referidas y, complementó: “Ahora bien, la interpretación que reclama el recurrente, con base en la realidad actual y los desarrollos de la economía que exigen una mayor protección del trabajo, más que una nueva exégesis atemperada a los hechos sociales, lo que implica es un llamado al legislador para que extienda el fenómeno de la solidaridad de los socios a las sociedades de capitales, pues, frente a la limitación expresa de la norma a las sociedades de personas, no es permitido al intérprete, bajo ningún pretexto, extender tal responsabilidad, que por naturaleza es taxativa, a otros eventos claramente excluidos.” Más adelante, en esa misma anualidad, en sentencia del 17 de octubre radicada bajo el número 30620, insistió la Sala en su postura y razonó: “ La senda interpretativa seguida por el Tribunal para arribar a la conclusión censurada, la inició trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, así como también lo que señala el 7° del Decreto Reglamentario 2127 de 1995; tras hacer una exégesis de lo que al tenor allí se dispone, consideró que la solidaridad es un asunto que sólo se predica de las sociedades de personas, y por ello consideró necesario remitirse a lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Comercio para las sociedades de capital, para finalmente colegir que siendo la parte demandada, socio de la empresa liquidada, era contra el liquidador que debían los terceros interesados, dirigir las acciones de índole legal” Luego concluyó, que la deducción del Tribunal fue acertada, y además afirmó que fue acorde con lo expuesto reiterado por esta Corporación desde la sentencia del 18 de noviembre de 1996, Rad. 8991, que de nuevo, parcialmente trascribió. En suma, en este caso el juzgador de segundo grado no incurrió en ninguno de los yerros que le atribuye la censura, cuando determinó que las obligaciones derivadas de la relación laboral del actor con la extinta Almadelco S.A. no se hacen extensivas a sus socios Banco Cafetero y Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. Y en lo que corresponde a la responsabilidad solidaria que la demanda primigenia dirigió contra la Nación – Ministerio de Hacienda Crédito Público, observa la Sala que ninguna disquisición formuló el recurrente contra la decisión absolutoria que en su favor profirió el ad quem.

Por tanto, queda la Corte relevada de hacer un pronunciamiento sobre el particular. De otra parte, es de anotar que el antecedente jurisprudencial del fallo del 28 de junio de 2006, radicado 23371, en el que también apoya la censura su acusación tendiente a obtener el quebrantamiento del fallo impugnado y, por ende, la condena solidaria reclamada, no es aplicable al asunto que se trata, porque en aquella oportunidad la demanda fue impetrada directamente contra la empleadora, hoy la extinta Almadelco S.A, y no contra sus socios accionistas.

En otras palabras, se trató entonces de una situación diferente a la aquí planteada. No pasa por alto la Sala que los planteamientos del recurso, en su gran mayoría, no tienen relación con la causa petendi, y por consiguiente, tampoco con la contestación de la demandada y sus excepciones. Tal el caso de cuatro de las seis acusaciones insertas en el primer cargo, según las cuales el ad quem incurrió en los errores allí enlistados, en los que se le acusa que la falta de apreciación de algunas pruebas, no le permitieron inferir que Almadelco “no realizó en la liquidación final de la sociedad los trámites para la conmutación pensional” (No. 2º); no haber dado por establecido que se configuraba la “imposibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas mientras no se hayan enjugado las pérdidas u obligaciones que afectan el capital social” (numeral 3º), no haber establecido que los socios del Almadelco demandados “constituyeron un fideicomiso (….) a fin de repartirse entre los asociados los dineros de la sociedad liquidada” (No. 4º); y, no haber dado por establecido que los socios de Almadelco “ utilizaron la liquidación del sociedad para defraudar los derechos adquiridos de los trabajadores pensionados y por ende (….) deben responder en la forma establecida en el art. 207 del la Ley 222 de 1995” (No. 5).

Como puede apreciarse, los cuatro errores atrás enunciados, así como la ausencia de litigio en las instancias de las actuaciones surtidas por Almadelco S.A. en el acto jurídico de la liquidación, constituyen medios nuevos en casación que por fundarse en hechos que no fueron discutidos, no es posible estudiarlos en el recurso extraordinario, pues de obrarse de tal manera se desconocería el derecho de defensa y contradicción de la codemandadas.

Ahora bien, en lo que respecta al primer error fáctico, que conforme a lo expuesto en los hechos de la demanda podría entenderse que sí fue discutido en las instancias, advierte la Sala que del numeral 4º del Acta 96 del 19 de diciembre de 2000, fluye que la asamblea de accionistas aprobó no provisionar recursos para atender 24 demandas laborales por pensión de jubilación. Más de allí no emana la responsabilidad solidaria reclamada.

Por el contrario, se infiere que los socios accionistas, conforme al mandato del artículo 1568 del Código Civil no convinieron responder solidariamente por las obligaciones de la sociedad liquidada. Por tanto, no incurrió el ad quem el dislate que se le atribuye. Y en punto al sexto y último de los yerros acusados en el mismo cargo, basta con decir que el ad quem no hizo referencia alguna a los derechos pensionales del actor, en tanto con acierto entendió que tal aspecto no fue materia de inconformidad.

Si ello fue así, en lógica consecuencia, tal asunto no fue objeto de decisión en la alzada, y por ende, en la sentencia no se configuró el desatino que se acusa. Por otra parte, como quiera que el impugnante en buena parte hace descansar su alegación, en ambos cargos, en la conducta, “maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas”, o como lo afirma en otro aparte del recurso en la “mala fe o dolo de los socios en el manejo de la sociedad”, para de allí derivar la aplicación de la teoría del levantamiento del velo corporativo, cumple anotar que la Corte Constitucional al tema se refirió en la sentencia C- 865 de 2004 mediante la cual declaró exequibles “las expresiones, previstas en el inciso 1° del artículo 252 del Código de Comercio, por el cargo analizado”.

En tal providencia agregó la Corte Constitucional, al punto que ahora ocupa la atención de esta Sala, esto es, a la responsabilidad de los socios de una sociedad anónima respecto de las deudas laborales, lo siguiente: “En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social.

Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. “Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o “disregard of the legal entity” o “piercing the corporate veil” cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación. Al respecto, ha sostenido la doctrina: “El ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso” Dijo también: “Por consiguiente, la limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los interés legítimos de terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido”.

Y siguiendo esa misma línea doctrinal, puntualizó: “Por otra parte, las normas demandadas suponen la realización del principio de buena fe de los socios. En efecto, las sociedades anónimas gozan del beneficio de separación de riesgos como una expresión del patrimonio propio de las personas jurídicas. Dicho atributo de la personalidad tiene su origen en el ejercicio del derecho de asociación. Las disposiciones acusadas, en ningún momento, facultan a las sociedades, ni a los socios, para utilizar la limitación de riesgos con el propósito de defraudar los intereses de los trabajadores y pensionados”.

De tal manera que aún siguiendo los anteriores derroteros jurisprudenciales, tampoco tendría vocación de prosperidad el recurso extraordinario impetrado por el demandante, dado que la Corte Constitucional estableció con precisión ciertas condiciones para que los socios de una sociedad anónima puedan responder por obligaciones laborales de ésta, condiciones que no fueron alegadas en la demanda genitora y no se acreditaron en el presente proceso, aparte de que establecerlas, como bien lo resalta la oposición, no es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.

En conclusión, el recurso no demuestra los quebrantos jurídicos y fácticos que le atribuye al fallo impugnado y por esa razón no prospera. Como hubo réplica, costas en sede de casación a cargo del recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones pesos m/cte., ($3’000.000.00). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JAIRO MARTÍNEZ VELÁSQUEZ, contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. A MONSALVE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 25