CASACIÓN 39013 ARGEMIRO CASALLAS TRIANA FALTA DE CONGRUENCIA REBAJA ARTÍCULO 301 LEY 906 FC2 Casación No. 39013 Argemiro Casallas Triana PAGE Casación No. 39013 Argemiro Casallas Triana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.376 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012).

VISTOS: La Sala resuelve acerca de los requisitos de crítica lógica y suficiente demostración de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Argemiro Casallas Triana, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá, que lo condenó como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1. Los primeros fueron declarados por el a quo en los siguientes términos: “El 9 de agosto de 2011, compareció ante las instalaciones de la estación de policía del municipio de Funza [Cundinamarca] la señora Martha Yanedth Barbosa Sandoval, para informarle a la autoridad que desde tiempo atrás un hombre a quien ella no conocía, venía suministrándole sustancias alucinógenas a su hijo C.G.T.B., de 17 años de edad, sin saber si eran para el consumo personal del joven o para que él las vendiera.

Luego de escucharla en entrevista, se le indicó cómo debía comunicarse con los investigadores si tenía alguna noticia o requería su presencia. Al día siguiente, el 10 de agosto de 2011, a las 12:15 horas, la Policía Judicial recibió una llamada telefónica de la señora Barbosa Sandoval, quien relató a los agentes que momentos antes, cuando se dirigía a recoger a su hijo en el «Instituto C.E.I.S» de ese municipio, donde él estudia, vio a un sujeto que lo abordó y empezó a caminar en su compañía. En razón de lo anterior, los funcionarios se desplazaron de forma inmediata al sitio indicado, donde la informante les señaló al menor en compañía de un hombre que llevaba un bolso cruzado de color negro.

En el preciso momento en que los policiales se acercaron al lugar donde el hombre y el menor se habían detenido a platicar, vieron con absoluta claridad cómo el primero le entregaba al muchacho un elemento que sacó de su bolso, por lo que irrumpieron inmediatamente en el sitio y hallaron en poder del menor un contenedor de plástico pequeño que tenía una sustancia con las características propias de la marihuana.

El adolescente les informó que el sujeto que lo acompañaba, era quien le acababa de entregar dicho producto para que lo vendiera, y que además sabía que dentro de su maletín tenía otras sustancias ilícitas. Al practicarse requisa dentro del bolso negro que aquel portaba, se encontró una bolsa transparente, en la cual había 103 bolsas también transparentes de cierre hermético, contentivas de sustancia con apariencia de marihuana.

El hombre, que se mostraba nervioso, se identificó como Argemiro Casallas Triana, quien fue conducido junto con el menor a las instalaciones de la Policía Judicial —Sijin— de Funza, y en el momento en que descendió del vehículo oficial se observó que en el sitio donde él venía sentado había una bolsa plástica de color negro, la cual fue registrada encontrándose dentro de ella otra bolsa transparente que contenía polvo de las características de la cocaína.

Sometidas las sustancias incautadas a la prueba de identificación preliminar homologada, se estableció que se trataba de 10,7 gramos de sustancia preliminarmente positiva para cannabis y sus derivados, y de 2,5 gramos de sustancia preliminarmente positiva para cocaína y sus derivados”. 2. Con fundamento en lo ocurrido, el 11 de agosto de 2011, ante el Juzgado Penal Municipal de Funza con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a Argemiro Casallas Triana como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, la cual no aceptó. 3.

El 26 de octubre de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá con Funciones de Conocimiento, se acusó al incriminado como autor de los delitos que sirvieron de fundamento para formularle imputación. 4. El 2 de noviembre de 2011, en el marco de la audiencia preparatoria, el inculpado aceptó los cargos formulados en la acusación. 5.

El 15 de diciembre de 2011, el Juzgado en cita, condenó al procesado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, imponiéndole las penas principales de 81 meses de prisión y multa de 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, a quien le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria. 6.

Impugnada la sentencia por el defensor de Argemiro Casallas Triana, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 12 de marzo de 2012, la confirmó. 7. Contra la anterior providencia el nuevo apoderado del incriminado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está integrada por dos censuras, cuyos argumentos se concretan de la siguiente manera.

Primer cargo: 1. Al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor denuncia el fallo por haber desconocido el principio de congruencia, por cuanto la imputación atribuida en la diligencia de formulación de acusación, respecto de la cual el procesado se allanó durante la audiencia preparatoria, no coincide con la deducida en la sentencia, razón por la que considera violados los artículos 29 de la Constitución Política y 339, 448 y 457 de la ley en cita. 2.

En ese sentido expresa que el inculpado fue acusado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado previsto en el artículo 376, inciso 2º, del Código Penal, que tiene una pena de 4 a 6 años de prisión y multa de 2 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se duplica en el mínimo en razón de lo previsto en el artículo 384, numeral 1º, ibídem. 3.

Asegura que no obstante ser ese el alcance de la acusación, en la preparatoria, oportunidad en la que su prohijado aceptó los cargos, si bien se le atribuyó la pena prevista en el inciso 2º del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, se lo hizo con la modificación punitiva introducida por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, la que a pesar de regir para la época de los hechos, le significó una sanción sustancialmente diferente a la indicada en la formulación de acusación, pues en la reforma en cita se dispuso una pena para la referida infracción de 64 a 108 meses de prisión, la que con motivo de la circunstancia de agravación señalada en el numeral 1º del artículo 384 ibídem, al duplicarse, oscila entre 128 y 216 meses. 4.

Luego de referir varias decisiones de esta Sala relativas al alcance del principio de congruencia, asegura que en el caso particular se patentiza la invalidez del trámite y, por ende, solicita decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación inclusive, a efectos de que en ese estado procesal se efectúe la imputación incluyendo la reforma punitiva contenida en el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.

Segundo Cargo: 1. Con fundamento en la causal prevista en el numeral primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el demandante denuncia la sentencia por haber incurrido en la aplicación indebida del parágrafo único del artículo 301 ibídem, adicionado a través del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, y en la correlativa falta de aplicación del artículo 4º de la Constitución Política, en tanto el parágrafo en cita resulta contrario a los principios pro homine, favor rei, pro libertatis y de proporcionalidad e igualdad que recoge la Carta y los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 2.

Sostiene que en el sub judice, como consecuencia de la aceptación de cargos manifestada por el inculpado en la audiencia preparatoria y de acuerdo con lo preceptuado en el parágrafo único aludido, se le reconoció una rebaja de pena equivalente a la cuarta (1/4) parte de la originalmente impuesta al ser capturado en flagrancia, por lo que de esa manera se siguió la postura señalada por esta Sala de Casación Penal dentro de la radicación No. 36502, es decir, que sin importar el momento procesal en el cual se produce el allanamiento, la rebaja siempre será de la proporción anotada. 3.

Ahora, a juicio del censor, el parágrafo único en cuestión es inconstitucional por cuanto admite “varias interpretaciones” y en esa medida “resulta oscuro”, pues no establece con claridad el alcance del descuento punitivo, toda vez que no solo es posible la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación como se menciona en él, sino que existen otras oportunidades procesales para allanarse. 4.

Una vez hace referencia a la decisión del Tribunal de Bogotá en donde se concluye que se debe inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el parágrafo único del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, “en tanto todos los intentos por aplicarlo fuerzan interpretaciones que culminan contrariando los principios de igualdad, favor rei y pro libertatis”, pues no prevé consecuencias diferentes dependiendo del momento procesal en que se pretenda hacer surtir sus efectos, trae a colación el contenido del salvamento de voto solitario consignado dentro de la radicación No. 36502 de esta Sala de Casación Penal, en el cual se arriba a la misma conclusión extrema. 5.

Con base en lo anterior, solicita casar la sentencia e inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el parágrafo único del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 y, por ende, pide reconocer al procesado la rebaja punitiva contemplada en el numeral 5º del artículo 356 ibídem. CONSIDERACIONES DE LA SALA: I. Aspectos Generales: 1. De lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se desprende que el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando vulneren efectivamente los derechos o las garantías fundamentales de los intervinientes. 2.

A su vez, según lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906, para que una demanda sea admitida, se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, postule los cargos siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, quedando a su vez obligado a demostrar la necesidad de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, acorde con lo previsto en el artículo 180 ibídem. 3.

Efectuadas las anteriores precisiones, agota esta Sala el examen de los requisitos de crítica lógica y suficiente demostración del libelo de casación presentado por el defensor del procesado Argemiro Casallas Triana. II. Sobre la demanda en concreto: Primer Cargo: 1. Como en este reproche el impugnante denuncia la falta de armonía entre la acusación y la sentencia, por lo cual solicita la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de la primera, pues considera vulnerado el debido proceso, en tanto sostiene que la pena impuesta al acriminado se hizo con fundamento en una norma que, si bien estaba vigente para la época de los hechos, no se dedujo en la convocatoria a juicio, ello obliga a recordar el alcance del principio de congruencia, en orden a evidenciar la ausencia de crítica lógica y adecuada argumentación de esta censura. 2.

Sobre el principio aludido cabe recordar que el sistema acogido en la Ley 906 de 2004, en punto de los cargos que es posible deducir en la sentencia condenatoria, ya sea que ésta se produzca como resultado de una de las formas anticipadas (allanamientos o preacuerdos) o tras el agotamiento íntegro de las etapas previstas en la normativa en cita, tomó partido porque la imputación fáctica y jurídica se determine de manera clara y precisa, incluso desde la audiencia de formulación de la imputación de que tratan los artículos 286 a 289 ídem, o en la de acusación conforme lo prevén los artículos 336 a 338 ibídem, según el caso, postulado que puede verse comprometido por acción o por omisión. 2.1.

Se vulnera entonces por acción, (i) cuando la condena versa sobre hechos o delitos distintos a los señalados en la audiencia de formulación de imputación o de acusación, según el caso (terminación anticipada o agotamiento íntegro del trámite); (ii) en el evento en que en la condena se contemple un ilícito que jamás fue mencionado ni fáctica ni jurídicamente en ninguna de las audiencias referenciadas, también según el caso; y (iii) en las ocasiones en donde en la sentencia adversa se le deduzca a la conducta o conductas punibles atribuidas, por igual según el caso, una o varias circunstancias agravantes genéricas o específicas o de mayor punibilidad que no aparezcan mencionadas en las audiencias anotadas (formulación de imputación o de acusación).

Es preciso agregar que una variante de la primera de las posibilidades indicadas se configura cuando en relación con los delitos que tienen varios verbos alternativos, a pesar de que en la sentencia se impute al procesado el mismo ilícito aludido en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, se atribuya un verbo rector diferente, el cual resulta claramente excluyente, contradictorio o antagónico al deducido. 2.2.

La trasgresión del principio en cita también puede darse por omisión, cuando en el fallo se elimina una circunstancia de atenuación genérica o específica o de menor punibilidad que ha sido reconocida en la audiencia de formulación de imputación o en la de acusación, según el caso. 2.3. No obstante lo dicho en precedencia, resulta oportuno mencionar que si bien el juez no puede modificar completamente la denominación jurídica de los hechos señalada en la formulación de imputación o en la acusación, ello no impide degradar la conducta a favor del procesado, ya sea reconociendo atenuantes genéricas o específicas, circunstancias de menor punibilidad o incluso condenar por un ilícito más leve, siempre y cuando se preserven los derechos de los intervinientes. 3.

Determinado el alcance del principio de congruencia y como quiera que en síntesis el impugnante cifra su reparo en que se debe aplicar la norma vigente para la época de los hechos en donde se fijó la pena para el delito imputado al enjuiciado, pues ella no fue mencionada en la formulación de acusación, de allí se sigue que la censura ha debido perfilarse a través de la causal primera de casación, pues sustentada de la forma advertida, es claro que en modo alguno discute la imputación fáctico-jurídica deducida al procesado en la convocatoria a juicio sino la fuente normativa que sirve de soporte para la imposición de la sanción, lo cual traslada la discusión a los terrenos de la legalidad de la pena. 4.

Esta protuberante inconsistencia de suyo desconoce tanto el principio de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la seleccionada por el actor, como el de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo. 5.

Pero más allá del defecto advertido, se observa que el defensor, con el propósito de sacar avante su ataque casacional, deja de lado la normatividad que regula el caso particular, lo cual permite afirmar que aún salvando el yerro relacionado con el equívoco en la causal seleccionada, el reproche se reputa totalmente intrascendente, como a espacio pasa a evidenciarse. 5.1.

En este sentido, resulta necesario recordar que al incriminado se le imputó en la formulación de acusación el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, con fundamento en el texto original del inciso 2º del artículo 376 del Código Penal y del literal a) del numeral 1º del artículo 384 ibídem, cuyo contenido, en lo que interesa para el presente asunto, es el siguiente: “Artículo 376.

(…). Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana… cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína… la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes ” (subraya fuera de texto) “Artículo 384. El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos: 1.

Cuando la conducta se realice: a) Valiéndose de la actividad de un menor…” (subraya fuera de texto). 5.2. Así mismo, se ofrece oportuno mencionar que como el delito imputado al procesado se cometió en vigencia de la Ley 906 de 2004, en el caso particular se debe tener en cuenta que las penas previstas en la Parte Especial del Código Penal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley 890 del mismo año, se incrementaron así: Artículo 14.

Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo …” (subraya fuera de texto). 5.3. En esa medida, la pena prevista en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 quedó entre 64 y 108 meses de prisión, de forma que en el sub judice, con fundamento en las normas anteriormente reproducidas, fue fijada en 108 meses de privación de la libertad, la que resulta de tener en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1080 de 2002, donde expresó: “El condicionamiento de la constitucionalidad de la norma [artículo 384 del C. P.]: Ahora bien, dado que la voluntad del Legislador fue claramente la de agravar el mínimo de las penas en las circunstancias a que alude el artículo 384 de la Ley 599 de 2000, el único condicionamiento que respeta la competencia y la voluntad expresada del Legislador es el de entender que en ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley.

Podría aducirse que, en razón del principio de legalidad de la pena, al juez constitucional también le estaría vedado autorizar la interpretación de la norma en el sentido a que se hace referencia. Sin embargo, para la Corte es claro que el principio de interpretación constitucional que impone buscar la mayor efectividad de las normas constitucionales lleva a preferir la conservación condicionada de la disposición legal en lugar de declarar su inconstitucionalidad, frente a la incongruencia en que incurrió el Legislador al no tomar en cuenta que en algunos casos al duplicarse el monto de la pena mínima, la pena resultante superaba la pena máxima establecida en la Ley.

El principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución impide a la Corte excluir del ordenamiento una norma cuando exista por lo menos una interpretación de la misma que se concilie con el texto constitucional. En el presente caso, como ya se explicó, dicha interpretación existe y por tanto debe ser tomada en cuenta por la Corporación, máxime cuando ella deja a salvo la voluntad expresada del Legislador, así como la salvaguarda de los bienes jurídicos que la agravación punitiva establecida en el artículo 384 de la Ley 599 de 2000 pretende proteger”. 5.4.

En esa medida, mutatis mutandis, resulta totalmente intrascendente que el defensor alegue que en la formulación de acusación no se haya hecho referencia a la Ley 1453 de 2011 —específicamente a su artículo 11—, mas en la sentencia impugnada sí al momento de dosificar la pena de prisión, norma ésta por cuyo medio se modificó la pena prevista en el artículo 376 del Estatuto Punitivo que describe el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por cuanto allí, en lo que tiene relación con este asunto, se consagró: “Artículo 376.

(…). Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana… cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína… la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes ” (subraya fuera de texto). 5.5.

Se aprecia entonces, que la pena máxima de prisión prevista tanto en el artículo 376 del Código Penal (reformado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004) como al ser modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, es exactamente la misma, valga decir, 108 meses, que fue la que se tuvo en cuenta en el sub lite para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en su sentencia C-1080 de 2002. 6.

Pero más allá de esta específica situación, conviene agregar que como resultado de que el censor desconoce la realidad procesal, en particular que los hechos ocurrieron el 10 de agosto de 2011, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 1453 de 2011, pues entró a regir el 25 de junio del mismo año, de allí se sigue que era y es la llamada a gobernar el caso en punto del quantum de la pena, en atención al principio de legalidad. 7.

Por tanto, la censura propuesta por el libelista además de ser formulada a través de una causal equivocada, ignora la ley y la realidad procesal, lo que la torna absolutamente intrascendente, razón por la cual se inadmitirá. Segundo cargo: 1. Como en esta censura se propone el desconocimiento inmediato de la ley sustancial, conviene recordar que el debate en este caso se circunscribe al escenario exclusivamente jurídico y de allí que el casacionista deba asumir incondicionalmente la apreciación de los medios de conocimiento según es fijado por el fallador, pero además, es necesario que se someta a la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria, sin por ello esté proscrita la simple referencia a los hechos con el exclusivo propósito de garantizar el entendimiento de la argumentación. 2.

Entonces, como tres son los conceptos a través de los cuales se llega a la violación directa de una norma de derecho sustantivo, conviene anotar que cada uno de ellos exige composiciones discursivas claramente definidas e independientes. 2.1. Así, cuando lo perseguido es demostrar la exclusión evidente de una norma, se impone comprobar el error acerca de su existencia o validez. 2.2.

Pero si lo que se pretende es evidenciar la aplicación indebida de una determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado, respecto de la hipótesis contemplada en el precepto. 2.3. Finalmente, cuando lo buscado es poner de presente la interpretación errónea de la norma, la tarea se concentra en comprobar que se le confirió un efecto limitado o excedido distinto al derivado de su contenido. 3.

Ahora, como en la interpretación errónea se parte de la base que la disposición vulnerada es correctamente seleccionada, no debe confundirse con los casos donde por dársele un alcance equivocado, se la utiliza en forma indebida. 4. En efecto, es pertinente recordar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma, puede darse a consecuencia de su errónea interpretación. 4.1.

En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de la norma y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla. En cuanto hace a la falta de aplicación, el error en la exégesis del precepto lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza. 4.2.

Entonces, cuando se alega que como fruto de la equivocada interpretación de la norma ésta se aplica indebidamente, corresponde al impugnante: (i) precisar el punto de derecho objeto del ataque y establecer la naturaleza del instituto jurídico recogido en él especificando su ubicación en el ordenamiento positivo, (ii) indicar cuál fue la exégesis dada en la sentencia al mismo, (iii) enseñar las razones por las que ella resulta equivocada y (iv) explicar porqué la comprensión propuesta en la demanda es la correcta, lo que impone demostrar la coherencia de la hermenéutica formulada por el libelista frente a las categorías jurídicas relacionadas con la temática y respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado. 4.3.

Cabe anotar que el mismo desarrollo argumentativo debe seguirse cuando se pregona la falta de aplicación por errónea interpretación de la norma en punto de su existencia o validez. 4.4. Igualmente, conviene mencionar, que la simple postulación de una interpretación plausible paralela a la consignada en la sentencia no tiene cabida en sede de casación, por cuanto el recurso extraordinario no está instituido para prolongar discusiones al estilo de las instancias. 4.5.

En otros términos, frente a la interpretación razonada y razonable de la norma realizada por el Tribunal, no es posible intentar el recurso extraordinario, si el orden jurídico, los valores, principios, derechos y demás garantías de las partes e intervinientes, son respetados a través del entendimiento que de los preceptos hace el ad quem. 5.

Se observa que en el caso particular, se denuncia la aplicación indebida del parágrafo único del artículo 301 de Código de Procedimiento Penal, que fue introducido por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en concreto porque al interpretarlo se dejó de lado el artículo 4º de la Carta Política, pues se han debido hacer prevalecer los principios pro homine, favor rei, pro libertatis, de proporcionalidad e igualdad de raigambre constitucional. 6.

Bajo esta perspectiva, era de esperarse que el libelista ofreciera las razones por las cuales resultaba errónea la interpretación del parágrafo único del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 realizada por el ad quem en este asunto, en orden a justificar su aplicación indebida, sin embargo, simplemente señala que la norma en cita admite “varias interpretaciones” —las que incluso no precisa— y que por ello su texto “resulta oscuro”, así que luego de traer fragmentos de un par de decisiones del Tribunal de Bogotá y de hacer referencia al salvamento de voto consignado dentro del proceso con radicación No. 36502 de esta Sala de Casación Penal, concluye que la mencionada disposición se debe inaplicar acudiendo a la figura de la excepción de inconstitucionalidad. 7.

En esos términos, no atina a señalar por qué se reputa errónea la interpretación de la segunda instancia en aras de justificar que el parágrafo único del artículo 301 se aplicó indebidamente, pues no es suficiente con evocar apartes de decisiones de un tribunal, así como un voto disidente y sin más concluir que se debe renunciar a que la norma en cita surta sus efectos frente al sub judice. 8.

En esa medida, lo que se evidencia es que la queja solamente es enunciada, pues no debe perderse de vista que como el recurso extraordinario está instituido para denunciar errores trascendentes, en este caso in iudicando, con la pretensión de lograr la modificación sustancial del sentido del fallo, lo que le corresponde al demandante es demostrar el yerro del Tribunal y a su vez proponer la postura correcta, mas no enfrentar criterios, como en efecto se hace aquí. 9.

En esas condiciones, es claro que el actor no logra develarle a la Corte las razones orientadas a sustentar el ataque casacional, de donde se sigue que en esta censura por igual desconoce los principios de crítica vinculante y razón suficiente que gobiernan el recurso extraordinario. 10. Con todo, la Corporación observa que la juez a quo, en aplicación de lo señalado en la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2011 por esta Sala de Casación Penal dentro de la radicación No. 36502, en donde se ofreció una pauta para interpretar el parágrafo único del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, es decir, que sin importar el estado procesal en que se produjera la aceptación de cargos de la persona capturada en flagrancia, la reducción punitiva por el allanamiento siempre sería de una cuarta parte, por tanto, se tiene que en el sub judice la primera instancia, luego de efectuar el trabajo de dosificación correspondiente, reconoció una rebaja al procesado en esa proporción, de manera que a los 108 meses de prisión que le que impuso, conforme quedó precisado al examinar el cargo anterior, le restó 27 meses, para un total definitivo a cumplir de 81 meses de privación de la libertad.

Y que a pesar de que el Tribunal refirió el criterio plasmado por esta Corporación en el pronunciamiento recién identificado concluyó, a partir de una interpretación gramatical del parágrafo único del artículo 301, que la rebaja de la cuarta parte por aceptación de cargos sólo tenía aplicación en el ámbito procesal comprendido entre la aceptación de cargos y previo a la presentación del escrito de acusación, pues en los siguientes estancos de la actuación no opera ninguna rebaja; hace necesario señalar que tanto la postura del ad quem como la del a quo, imponen aclarar la situación frente al caso de la especie, en razón de la nuevas realidades de la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal. 11.

En efecto, en reciente pronunciamiento de la Corte, de manera puntual se revisó el alcance de parágrafo único en cuestión y se arribó a las siguientes conclusiones, luego del análisis de la naturaleza de la norma: “Sin embargo, la Sala advierte, compartiendo el criterio de la Procuradora Delegada, que le corresponde fijar el alcance interpretativo de la aludida modificación del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004 [es decir, la adición del parágrafo único] hecha con el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, consultando el espíritu del legislador y obviamente respetando la sistemática reglada en la ley procesal penal, a fin de mantener la coherencia de la actividad judicial.

De tal manera, si la intención del legislador, dentro del poder de configuración, fue la de reglar la rebaja de pena derivada del estado de flagrancia, teniendo como fundamento que esa particular situación ofrece sin mayor dificultad los medios de prueba que permiten la emisión, por regla general, de un fallo condenatorio, al consagrar: «La persona que incurra en las causales anteriores (flagrancia) solo tendrá 1/4 parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004», la interpretación del mencionado precepto compete hacerse con total respeto a la sistemática allí contenida, la cual está sustentada en la progresividad de los beneficios punitivos ofrecidos por la aceptación de cargos y los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado o acusado, atendiendo los diversos momentos procesales en que puede darse la aceptación de responsabilidad.

Si no se hiciera de la manera señalada anteriormente, se entraría al campo del absurdo, pues en la audiencia de imputación la rebaja de pena equivaldría a una cuarta parte del cincuenta por ciento, mientras que para la preparatoria, esto es, ya en el curso del juicio oral, ese beneficio sería de la tercera parte de la sanción a imponer, es decir, habría una mayor rebaja para una etapa más avanzada del proceso, donde el acusado ha prestado menor colaboración con la administración de justicia. Para prever ese tipo de situaciones en la aplicación de la justicia premial, la Sala en su fallo del 5 de septiembre de 2011 [proferido dentro de laradicación No. 36502], señaló que respetando el principio de progresividad de las rebajas por los institutos tantas veces mencionados, «los verdaderos sentido y alcance de la restricción de la 1/4 parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los cargos, bien sea por allanamiento o preacuerdo con el fiscal» (página 42 de la sentencia).

En ese propósito, de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente consagradas para el allanamientos a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta con el querer del legislador.

Así, como lo destacó la Procuradora Delegada, la disminución del beneficio punitivo de una cuarta parte consagrada para el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas para cada momento.

Conforme con lo anterior, la persona que haya sido capturada en flagrancia tendrá derecho a las siguientes rebajas de penas progresivas según el momento en que se allane a los cargos formulados: Rebajas punitivas por aceptación de cargos Audiencia de formulación de imputación Art. 351 Rebaja original 1/2 (50%) Rebaja actual 12.5 % (1/4 de la mitad) Audiencia preparatoria Art.356, Num. 5º 1/3 (33.3%) 8.33% (1/4 de la tercera parte) Audiencia de juicio oral Art. 367 1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la sexta parte) En lo atinente a los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, dado que el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 prevé una rebaja de la pena imponible en una tercera parte, ésta quedará únicamente en un 8.33 por ciento, conforme a la operación aritmética hecha en precedencia. Y en lo que atañe a los preacuerdos celebrados antes de la presentación del escrito de acusación, la rebaja de pena no podrá exceder del 12.5%, que es la cuarta parte de la mitad.

Huelga señalar que dichas rebajas se harán efectivas luego de individualizarse la respectiva sanción”. 12. Ahora, sería del caso entrar a determinar la pena de acuerdo con la postura antes fijada, sin embargo, ello no es posible en razón de que en el caso de la especie opera la limitante de la no reformatio in pejus, pues el procesado funge como apelante único. 13.

En efecto, tal como se advirtió más arriba, la pena impuesta al inculpado antes de la rebaja de que trata el parágrafo único del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 fue de 108 meses de prisión, así que si se aplicara la disminución teniendo en cuenta la reciente precisión de la Corte, como quiera que el incriminado aceptó los cargos en la audiencia preparatoria, de allí se sigue que la misma sería de 8.33%, que es equivalente a 9 meses, mientras la reconocida en el fallo impugnado fue de 27 meses. 14.

En síntesis, como la censura simplemente queda enunciada se inadmitirá. Además, esta Sala de Casación Penal ha precisado el alcance del parágrafo único del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, conforme quedó consignado. 15. Finalmente, se ofrece oportuno señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

III. Sobre el mecanismo de insistencia: 1. La declaratoria de inadmisibilidad de la demanda tan sólo permite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo consagrado en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 2. Como en la citada ley no se reguló la manera concreta de utilizar dicho instituto, esta Sala de Casación Penal, previa definición de su naturaleza, precisó las reglas que han de seguirse, así: 2.1.

La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte resuelve no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. 2.2. También podrá ser propuesta oficiosamente por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal —siempre que el recurso extraordinario no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia que inadmite la demanda. 2.3.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, o frente a uno de los Magistrados que haya salvado voto, en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 2.4. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de esta Sala de Casación Penal o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. 2.5.

El auto a través del cual no es selecciona la demanda de casación, trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Argemiro Casallas Triana. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por esta Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de septiembre de 2011. � Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia del 17 de febrero de 2012.

También hace referencia al fallo 9 de marzo de 2012 de dicha Corporación, donde se reitera la misma tesis. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de mayo de 2008, radicación No. 25913. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, radicación No. 26309. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicación No. 35293. � Cifra que es fruto de tomar 6 años que es la máxima pena posible de imponer (art. 376-2 del C.P.) o lo que es lo mismo 72 meses, incrementarla en la mitad (art. 14 de la Ley 890), es decir, 36 meses, para un total de 108 meses, pues no es factible tener en cuenta la mínima, esto es, 4 años, o lo que es igual, 48 meses, aumentarla en la tercera parte (art. 14 de la Ley 890), o sea en 16 meses, para un total parcial de 64 meses y luego doblarla (art. 384-1 del C. P.), pues ello arrojaría un resultado total definitivo de 128 meses, que es superior a la máxima sanción posible, que como acaba de señalar, es de 108 meses.

Lo anterior, siguiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional, como se explicará enseguida. � Se precisa que la Corte Constitucional concluyó en la parte resolutiva lo siguiente: “Primero: Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado en esta Sentencia, las expresiones «El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos» contenidas en el artículo 384 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido que en ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley para cada delito” (subraya fuera de texto). � “El respeto del principio de legalidad así lo impone, circunstancia que por lo demás impide a esta Corporación compartir la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida [el 11 de abril de 2004] en el proceso No. 12579, varias veces citada en esta providencia, en la que se señaló lo siguiente: «De esta manera, si en casos como el presente, la pena “mínima” aumentaría a doce años de prisión y la “máxima” permanece en ocho, este nominal contrasentido impone recuperar la materialidad de la norma, que a no dudarlo, en tratándose de aquéllas que prevén la pena legal límite respecto a una determinada conducta punible, está dada por su cantidad y calidad.

Objetivamente, no surgiendo variante alguna en cuanto a su naturaleza, es la cantidad numéricamente considerada la que indica cuál será la pena mínima y cuál la máxima, y no su literal nominación, que ante la contraria concreción, necesariamente resulta irrelevante, frente a la ratio legis, el contenido y el tenor de la previsión legal, imponiéndose de lógica colegir, que el mínimo de pena legal es la magnitud menor, 8 años, y el máximo la superior, 12 años, sin que ello implique interpretación analógica ni extensiva alguna sino, por el contrario, la recuperación y aplicación del contenido material del precepto, con pleno respeto al principio de legalidad de las penas».

Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. Salvamento de voto del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Aclaración de voto de los Magistrados Fernando Enrique Arboleda Ripoll y Jorge Aníbal Gómez Gallego”. � Sentencia C-070 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. � No debe perderse de vista en este aspecto, que a las reformas introducidas a la Parte Especial del Código Penal a partir de la Ley 890 de 2004, no se les aplica el incremento previsto en el artículo 14 de la ley en cita, conforme se desprende incluso de lo señalado en el artículo referenciado, donde se previó que las sanciones de los tipos penales tanto modificados como adicionados por ella, “tendrán la pena indicada en esta ley”. � Fue publicada en el Diario Oficial No. 48.110 del 24 de junio de 2011. � Cuando se aborde el estudio del segundo cargo propuesto en la demanda que aquí es objeto de examen, se volverá sobre la dosificación de la pena, en particular teniendo en cuenta lo consagrado en el parágrafo único del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2012, radicación No. 38285. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de diciembre de 2005, radicación No. 24322.

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