CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad 39007. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 39007 Acta No. 15 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS JULIO GIL VALENCIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2008, en el juicio promovido por el recurrente contra ECOPETROL S. A. Se acepta el impedimento del Magistrado Gustavo Gnecco Mendoza, conforme a lo dispuesto por la causal primera del artículo 150 del C. P. C. I.- ANTECEDENTES En lo que incumbe al recurso es preciso indicar que el actor demanda a la referida empresa con la finalidad de que le sea reajustada su pensión de jubilación; auxilio de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones en dinero, prestaciones sociales teniendo en cuenta el tiempo total de servicio y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con lo establecido…en la convención colectiva vigente entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002; que en consecuencia sea condenada al reconocimiento y pago de las sumas que resulten de declarar a favor del actor el pretendido y señalado derecho; que al declarar la mora de la entidad en el pago de las sumas de dinero adeudadas se le condene a ésta a la respectiva indemnización moratoria.
Descansan sus reclamaciones, en el recuento de los hechos según el cual se vinculó a la demandada como aprendiz del Sena, entre el 26 de junio de 1977 hasta el 26 de junio de 1979; que desde el 3 de septiembre de 1979 hasta el 28 de febrero de 2003, trabó relación laboral con la empresa bajo la modalidad de contrato de trabajo a término indefinido; que al reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios le fue reconocida pensión de jubilación por la entidad petrolera a partir del 1º de marzo de 2003; que el sindicato de la empresa USO al cual se encontraba afiliado, había suscrito con ésta convención colectiva de trabajo con vigencia de dos años contados a partir del 1º de enero de 2001, cuya aplicación que como beneficiario le correspondería conduce a obtener un promedio salarial de $ 3.471.602 mensuales teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios al incluir todos los factores salariales en conformidad con el señalado acuerdo colectivo.
La empresa petrolera al oponerse a la totalidad de las pretensiones plantea las excepciones de prescripción inexistencia de la obligación que se reclama…; cobro de lo no debido; buena fe y genérica. El juzgado del conocimiento absuelve a la demandada de todas las reclamaciones que le fueron formuladas; determinación ésta con la que concluye la primera instancia. II-.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sentencia que confirma la decisión del juez del conocimiento, con la que se desata el recurso de apelación que fuera interpuesto por el demandante, realiza en primer término un examen de la convención colectiva, la que señala como aplicable al demandante, para fijar su atención en el denominado CAPÍTULO XIII (f. 281) PRIMAS PRESTACIONES EXTRALEGALES.- acápite del que destaca regula todo lo concerniente y alusivo a su título, en aras de la integralidad o unidad de,materia necesaria en toda clase de regulaciones legales y convencionales.
Indaga entonces por cada una de las prestaciones, si comportan o no carácter salarial, a los propósitos del recurso bajo estudio; encontrando, que la prima legal de servicios, no se halla dentro de las regladas por el señalado aparte convencional, puesto que su gobierno corresponde al CST que en su artículo 307 enuncia La prima anual de servicios no es salario, ni se computará como salario en ningún caso.
De lo señalado concluye que en el artículo 118 del Capítulo XIII de la convención, cuando expresa que “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituye factor de salario, …” no se refiere a la prima legal de servicios sino a las primas convencionales reguladas por los artículos anteriores (96 y ss) contenidos en dicho capítulo XIII… Pero, como el artículo 307 del CST, por expresa voluntad convencional-artículo 1º, capítulo I-, se encuentra incorporado a la convención colectiva, concluye entonces que para la convención “la prima anual no es salario ni se computará como factor del salario en ningún caso” y por ello no se tuvo en cuenta como factor que incidiera en la liquidación final de prestaciones al actor… En su discurrir el tribunal, a los propósitos de estudiar la demandada reliquidación de las prestaciones sociales legales y convencionales esto es la prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad y la bonificación por jubilación y cesantías parciales y definitiva incluyendo al efecto la totalidad de los factores salariales y el tiempo de servicio, encuentra probado el respaldo de las suspensiones del contrato de trabajo equivalentes a 143 días, razón suficiente para que dentro del cómputo del tiempo de servicio total no se incluyan estos días no laborados, lo que a su vez conlleva a desechar un reajuste de las prestaciones por este concepto y al reajuste de la pensión de jubilación incluyendo todo el tiempo de servicio.
En cuanto al pretendido reajuste de prima de vacaciones, antigüedad y la bonificación por jubilación que conforme a las disposiciones convencionales 97 y 102, deben pagarse en salario básico, sigue diciendo el ad quem, debió establecerse con toda precisión en los hechos de la demanda, cual (sic) era la diferencia indicando el valor y el concepto, a fin de garantizar el derecho de defensa de la contraparte… En cuanto a la liquidación del auxilio de cesantías, se remite al artículo 104 de la convención colectiva del que destaca el método previsto al efecto, esto es, que obedece a dos procedimientos: Uno con el promedio salarial de lo devengado en el último año de servicios.
Y el otro con el promedio salarial de lo devengado trimestralmente. Pero en ningún caso pretender la aplicación de los 2 sistemas al tiempo. Quiere ello decir que si al trabajador se le venía liquidando con el sistema trimestral, sin que hubiere manifestado inconformidad, no puede una vez terminado el contrato de trabajo, pretender que se le reliquide cambiando el sistema al pretender el promedio salarial del último año de servicio.
Concluye en negar el solicitado reajuste a la liquidación de cesantías después de establecer que éstas se desprenden del total de días laborados, … al desvirtuarse la tesis de la actora en afirmar que los 143 días fueron descontados sin tener alguna autorización para ello, y por el contrario se demostró dentro del plenario que existió justa causa para tal descuento,… Se sirve de sentencia de esta sala de la Corte, radicación 19809 de 22 de julio de 2003, para concluir que en la entidad demandada la Prima de servicio no constituye salario para liquidar el auxilio de cesantía, reproduciendo a estos efectos parte pertinente de la aludida providencia. El actor incluye para liquidar su mesada pensional factores que no constituyen salario, dice el juez de la apelación al iniciar el análisis esta pretensión, ni a la luz de la Ley, ni de la misma convención colectiva; así por ejemplo los pagos por vacaciones, no constituyen salario legalmente hablando de conformidad con el CST; ni convencionalmente se encuentra enlistado en el artículo 118, disposición que con finalidad de demostración copia.
Alude a la prima de servicios, el demandante, para liquidar la mesada pensional, la que, como se vio, advierte el ad quem, no constituye factor salarial, ni se computa como factor salarial en ningún caso de conformidad con el artículo 307 del CST y la jurisprudencia emanada de la Sala Laboral… Finaliza sus reflexiones al indicar que ante la ausencia de condenas a la demandada por los referidos conceptos no procede la indemnización moratoria reclamada por el actor.
III.- EL RECURSO DE CASACIÓN El desacuerdo del demandante con la resolución colegiada lo conduce a impetrar el recurso extraordinario de casación con la finalidad de que se case en su totalidad la sentencia que impugna y, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión del a quo. Dispone la acusación en cargo único de vía indirecta, replicado por la demandada, en el que atribuye a la sentencia la aplicación indebida de los artículos 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación de de los artículos 57-4, 4, 59-1, 9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118 de la convención colectiva…lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los, parámetros fijados por los artículos 12º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política… Se quebrantan las disposiciones señaladas en virtud a incurrir el juez de la segunda instancia en los que considera, errores evidentes de hecho: En cuanto a la pensión de jubilación 1.
No dar por demostrado, estándolo, que el total devengado por el trabajador…durante el último año de servicios comprendido entre el 01 de marzo de 2002 y el 28 de febrero de 2003, ascendió a la suma de $57, 826. 683 de los cuales $35.809.558, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por tanto el promedio salarial mensual corresponde a 2.984.130… 2.
No dar por demostrado, estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras, dominicales, permiso remunerado, subsidio de alimentación, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, prima de antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo y bonificación por jubilación. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo que el total devengado del señor…ascendió a la suma de $30. 394.420 y no a $35.809.558; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $2.532.868 y no $2.984.130… 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 01 de marzo de 2002 y el 28 de febrero de 2003, …por falta de apreciación de otros documentos que demuestran otros pagos realizados con posterioridad… 5.
No dar por demostrado, estándolo que el demandante en el último año de servicio devengó la suma de 14.850.927 por concepto de salario básico y al contrario dar por demostrado, sin estarlo, que el valor devengado por este concepto ascendió sólo a la suma de 14.760. 410 por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios… 6.
No dar por demostrado que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $9.427.768 por concepto de horas extras dominicales, en el que se incluyen los factores tiempo regular nocturno, tiempo regular festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales yo festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo y que el total de este concepto formas parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de 9.172.161 por concepto de horas extras dominicales, en el que se incluyen los factores tiempo regular nocturno, tiempo regular festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales yo festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno… 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $1.193. 176 por concepto de prima convencional y al contrario no dar por demostrado, estándolo, que el demandante percibió la suma de $2.280.134 por este concepto como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de junio de 2002… 9. No dar por demostrado, estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $2.706.592 por concepto de prima de vacaciones…como lo demuestra comprobante de pago que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales… 10.
No dar por demostrado, estándolo, que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $3.250.376 por concepto de bonificación de jubilación En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías correspondió a la suma de 2.515.725. 12.
No dar por demostrado, estándolo, que el promedio de lo devengado en los últimos tres meses de servicio que deben servir para liquidar el auxilio de sus cesantías e intereses sobre las cesantías ascendió a la suma de $4.885.373,67 13. Dar por demostrado sin estarlo que Ecopetrol liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías, y los intereses sobre el auxilio de cesantías….
En propósito demostrativo, y al destacar la consideración colegiada en torno a no constituir salario la prima legal de servicio por señalarlo así el artículo 307 del CST, incorporado a la convención colectiva; así como también, y en el mismo sentido, las reflexiones del ad quem respecto a bonificación por jubilación y las referencias a los procedimientos para liquidar cesantías en la empresa; plantea que el Tribunal sólo tuvo en cuenta los documentos que allegó la demandada, pero no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes de pago que demuestran los realizados por la Empresa en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo… La omisión de la indicada valoración probatoria, afirma, conduce al tribunal a incurrir en los que denominó errores de hecho, respecto a los cuales examina en un principio los relativos a la pensión de jubilación. Relaciona, entonces, los valores que considera fueron devengados quincenalmente por el demandante entre el 1º de marzo de 2002 y el 28 de febrero de 2003, para un sub total de $ 41.588.189,00; que si se suma esta cifra a los $16.228.208, que le fuera cancelada al actor, según la liquidación definitiva represtaciones sociales, se llegaría a un total de $57.826.683; de estos pagos, agrega, se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, los cuales no constituyen factor salarial.
Al excluirse, continúa la impugnante, los factores no constitutivos de salario para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación el total devengado fue de $35.809.558 para indicar que el promedio mensual resultante equivale a $ $2,984.130 y no, como lo señalara la empresa, en la señalada liquidación de prestaciones sociales, de $30.394.420 para un promedio de $2.532.868 Subraya que los anteriores yerros condujeron a la violación del Decreto 062 de 1970- en armonía con el artículo 1º de Decreto Ley 2027 de 1951 que aprueban los estatutos de Ecopetrol y del que trascribe el artículo 29-; y Decreto 1760 de 2003 por el cual se escinde…ECOPETROL; señalando que ambas normas dejan en claro que a los trabajadores de ECOPETROL se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo… Los yerros de hecho anotados por falta de apreciación de pruebas documentales. …condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del CST, agrega la censura al reproducir la señalada norma al tiempo que advierte que conforme a las previsiones de los artículos 118 y 109 de la convención colectiva “todas las primas y subvenciones “ que reciba el trabajador de Ecopetrol constituyen salario y la pensión de jubilación corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios; es decir, todo lo que constituye salario, para un trabajador de dicha empresa, devengado en el último año de servicios.
Por último año de servicios debe entenderse, prosigue la recurrente, al último período de trescientos sesenta y cinco días durante los cuales laboró el demandante al servicio de la entidad, lo que significa que todos los pagos constitutivos de salario…se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de la pensión de jubilación. No tuvo en cuenta el tribunal para establecer los pagos del último año de servicios constitutivos de salario los comprobantes de pago; el salario básico relacionado en éstos (f. 5 a 20, 178 a 189 y 191) como TIEMPO REGULAR hace parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación y se toma el correspondiente al último año laborado.
ECOPETROL incluye la suma de $14.760.410 por este concepto, cuando en realidad la suma devengada por el trabajador ascendió a la suma de $14.760.410. Los conceptos tiempo regular nocturno, tiempo regular festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo se encuentran compendiados en el de EXTRAS DOMINICALES, enfatiza la censura, relacionados en el documento Ganancias último año de servicio para pensión de jubilación (f 123 y 170).
Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma de $9.172.161, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios la suma de $9.472.768… (f. 5 a 20, 178 a 189 y 191) La prima de vacaciones, también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva…en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo…; si bien la empresa toma este concepto dentro de los que conforman las ganancias del último año del demandante…toma un valor inferior…$1.193.176 cuando, conforme a la liquidación de prestaciones sociales el pago equivale a $2.706.592 (f. 5 y 191) resalta la recurrente.
Dentro de los conceptos no excluidos como factor de salario por la convención colectiva de trabajo, señala la impugnante, se encuentra la prima convencional consagrada en el artículo 96 del acuerdo colectivo y aun cuando Ecopetrol lo incluye en ganancias del último año del demandante…lo hace por un valor inferior al realmente devengado. En los comprobantes de pago correspondientes a junio 30 de 2002, (…), noviembre 30 de 2002, (…), diciembre 31 de 2002 (…) y el que contiene la liquidación de prestaciones sociales (…), se pueden verificar los valores que por este concepto percibió el demandante en el último año. La bonificación por jubilación que la empresa reconoció al demandante por valor de $3.250.376 aun cuando se paga por una sola vez, advierte la censura, se encuentra dentro de las previsiones del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo,…al no haber sido excluido convencionalmente como factor salarial… Excluidos del cómputo que conforma el salario para liquidar la pensión de jubilación, dice la recurrente, fueron los pagos realizados al trabajador en la última quincena trabajada prueba de ello son los comprobantes que obran en las páginas 4, 5, 178 y 101 del expediente,… Finalmente, en lo relacionado con el promedio para liquidar el auxilio de cesantías y sus intereses; después de transcribir el artículo 127 del CST y el 118 de la convención colectiva expresa que los valores percibidos por los trabajadores de la petrolera como auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo de Trabajo; por lo que encuentra que son factores salariales el “tiempo regular”;
( salario básico), tiempo regular nocturno, tiempo regular festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo reunidos por la empresa en el concepto de Extras Dominicales; subsidios de arriendo y transporte; prima convencional; prima de vacaciones; antigüedad en dinero los que al ser devengados por el trabajador durante los últimos tres meses en que le prestó sus servicios a la empresa debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías, previsto en el artículo 104 de la convención colectiva… que corresponden a un valor total de $4.885.373,67 y no de $2.51.725,00 que fuera aplicado por la demandada.
LA RÉPLICA El tribunal analizó la norma convencional, dice el replicante, y por exclusión concluyo (sic) que se refería a las primas extralegales por cuanto las que fija el artículo 307 no son salario… IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No cobra éxito el recurso al marginar del ataque los que constituyen pilares de la determinación que impugna, esto es: a) Encontrar acreditado en el proceso que el contrato de trabajo fue suspendido por 143 días con lo que desestima la reclamación de reajuste de las prestaciones por éste concepto (tiempo) y … de la pensión de jubilación incluyendo todo el tiempo de servicio; b) así mismo, no hallar fundada la pretensión de ajuste a la liquidación de la prima de vacaciones, antigüedad y bonificación por jubilación al no haberse, señalado en los hechos de la demanda a los propósitos de la reliquidación de la prima de vacaciones, antigüedad y bonificación por jubilación “ cual (sic) era la diferencia indicando el valor y el concepto, a fin de garantizar el derecho de defensa de la contraparte…”; c) Para negar la petición de reajuste del auxilio de cesantías e intereses, parte igualmente de hallar acreditados los soportes para descontar 143 días de trabajo previa consideración de desprenderse este auxilio del total de los días laborados y referirse a los procedimientos para liquidar cesantías según los cuales no puede el trabajador inscrito en el método trimestral, una vez terminado el contrato de trabajo, pretender que se le reliquide cambiando el sistema… el promedio salarial del último año de servicio.
En repetidas ocasiones la Sala ha advertido respecto al ineludible cumplimiento del deber que corresponde al recurrente de rebatir y derruir las columnas sobre las que se levanta la determinación recurrida, como lo hiciera en sentencia de radicación 27322 de agosto 15 de 2006: Por lo anotado, debe volver a insistir la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que quien recurre controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada o apenas alguna o algunas de ellas, como aquí sucedió… No prospera el cargo.
No se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y al efecto se fijan agencias en derecho en la suma de $2.800.000,00 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2008, en el juicio promovido por CARLOS JULIO GIL VALENCIA contra ECOPETROL S. A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y al efecto se fijan agencias en derecho en la suma de $2.800.000,00 Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO