CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.39006 LUZ MARINA RINCÓN BOTÍA Y OTRA Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 39006 Acta No. 23 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ MARINA RINCÓN BOTÍA y su menor hija LUZ STEPHANI HOYOS RINCÓN, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Primera de Descongestión-, el 22 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por las recurrentes, contra el BANCO POPULAR S.A.
ANTECEDENTES La actora, en nombre propio y en el de su menor hija, reclamó la sustitución pensional “ a partir del día 5 de febrero del año 2000, fecha en la cual falleció el pensionado Antonio Hoyos Vergara ”, la indexación de las condenas y las costas del proceso. Expuso que el BANCO POPULAR mediante Resolución 051 del 28 de julio de 1987 le reconoció a ANTONIO HOYOS VERGARA “ por haber laborado en esa entidad más de 20 años y por haber cumplido la edad de 55 años ” una pensión de jubilación que disfrutó hasta el día de su fallecimiento, 5 de febrero de 2000; que convivió con el causante durante más de 25 años y de esa unión procrearon 2 hijos, Manuel Antonio y Luz Sthephani; el Seguro Social le negó la pensión de sobrevivientes como compañera permanente, por no haber cotizado las semanas necesarias para esa prestación, como consta en la comunicación del 26 de abril de 2001 dirigida al Banco Popular en la cual le hace saber que sólo tiene derecho a la indemnización sustitutiva; agregó que, como Hoyos Vergara era pensionado por el Banco, le corresponde a esta entidad reconocer la respectiva sustitución pensional.
En la contestación a la demanda, el BANCO POPULAR aceptó la calidad de pensionado del causante hasta el día de su fallecimiento y que la demandante solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes quien se la negó además, porque no acreditó la convivencia; dijo “ presumir ” que la demandante y el causante convivieron los últimos 25 años por poseer en sus archivos declaraciones en ese sentido y negó que se hubiera reconocido la indemnización sustitutiva porque “ fue girada al Banco Popular S.A. pero cuando el Banco tuvo conocimiento de los argumentos del ISS para negarse a reconocer la pensión de sobrevivientes, se percató de que no le asistía razón, toda vez que el causante, señor Hoyos Vergara, venía cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, incluyendo el último año antes de su fallecimiento y, por tanto, procedió a efectuar la devolución de la indemnización sustitutiva ”, justamente por ser el pensionado cotizante activo del ISS se opuso a las pretensiones pues explicó que se cumplía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; propuso, como excepción previa, la de prescripción y, de fondo, las de inexistencia de la obligación y carencia de acción. El Juzgado dispuso que todas serían resueltas en la sentencia. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 5 de mayo de 2005, condenó al Banco Popular a pagar a las demandantes la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de febrero de 2000 en forma proporcional a cada una, y hasta cuando la hija menor adquiera la mayoría de edad, fecha a partir de la cual se acrecerá la de la compañera permanente, todo hasta que el ISS “ les reconozca ese derecho, quedando, entonces, a cargo de la demandada el mayor valor que resulte entre el pagado por la demandada y el reconocido por el fondo de pensiones ”.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Banco y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala de Descongestión-, por sentencia del 22 de agosto de 2008, revocó la de primer grado, para absolver de lo pedido. Estimó el Tribunal que la entidad demanda, mediante Resolución 051 de 1987 le reconoció al causante una pensión de jubilación por “ haber cumplido 55 años de edad y por tener más de 20 años de servicio ” con fundamento, entre otras normas, en la Ley 33 de 1985 y que, como el Banco la condicionó a “ obtener el reintegro de los valores que se originen a favor del beneficiario en el Instituto de Seguros Sociales por concepto de los seguros de invalidez, vejez y muerte ”, la prestación era compartida.
Con las planillas de semanas cotizadas estableció que el Banco afilió a ANTONIO HOYOS al ISS, de marzo de 1971 a marzo de 1975 y de julio de 1994 a febrero de 2000, para, una vez reunidos los requisitos establecidos en los estatutos, subrogarse del riesgo y quedar a cargo del Banco sólo el mayor valor, si lo hubiere, “ entre la pensión de jubilación primigenia con sus respectivos reajustes y el monto de la prestación que llegase a pagar el Instituto de Seguro Social ”.
Agregó que, ocurrido el siniestro, los beneficiarios debieron reclamar al ISS la pensión de sobrevivientes “ conforme a la ley existente al momento del hecho ” por cuanto el Banco “ realizó los respectivos aportes al Instituto de Seguro Social para subrogarse en la obligación ”, razón por la cual concluyó que no era el Banco el obligado al pago de la prestación. A renglón seguido advirtió que el ISS, mediante Resolución 002123 de 2001, le negó la reclamación a la demandante porque el causante “no se encontraba cotizando al momento del fallecimiento y que durante su último año de vida cotizó 21 semanas, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exigía 26 semanas durante el último año ” y además, “ que en nota anexa a la resolución aportada por la demandada (fl. 51), el Jefe Departamento Atención al Pensionado expuso que se negó la prestación de sobrevivientes en razón a que la hoy demandante, no demostró convivencia con el causante al adquirir el status de pensionado”.
Concluyó que frente estos hechos le correspondía a la demandante probar ante el ISS que reúne los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual revocó la decisión del a quo. Aclaró que el Banco devolvió al Instituto la suma que le había reconocido como indemnización sustitutiva.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo; con tal propósito presenta 2 cargos, replicados oportunamente; se despacharán en forma conjunta toda vez que están orientados por la misma vía y persiguen idéntico fin.
PRIMER CARGO Denuncia la sentencia impugnada de ser “violatoria por vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del numeral 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y 141 de la misma normatividad, violación que se generó por aplicación indebida del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, todos ellos en relación con los artículos 18 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 5º del Acuerdo No. 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 72 del decreto 1848 de 1969”.
En la demostración aduce que no existe discrepancia alguna con los supuestos de hecho en que se basó el Tribunal y que dejó consignados en el párrafo inicial de sus consideraciones. Copia un aparte del fallo y manifiesta que la conclusión es contraria a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que, dice, trae 2 supuestos fácticos bien definidos: el del numeral 1º que es una sustitución pensional “en tanto el causante goza ya de una pensión de jubilación, de vejez o de invalidez ” que se trasmite por el hecho de su muerte a los beneficiarios, como en este asunto y, el del numeral 2º, conocido como pensión de sobrevivientes por medio del cual el afiliado al sistema general de pensiones, puede generar el derecho a que sus beneficiarios disfruten de la pensión si acreditan los requisitos fijados en la norma.
Trascribe el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma de la Ley 797 de 2003 y agrega que el ad quem desató erradamente el asunto con base en el numeral 2º, cuando ha debido aplicar el numeral 1º “ que de una manera clara e incontrovertible genera el derecho a la sustitución pensional desde la fecha en que falleció el causante, junto con el pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ”.
Agrega, además, que la consideración que hace el Tribunal respecto de la compartibilidad de la pensión resulta “ superflua y carente de valor ”, pues por tratarse de una pensión legal, es compartida con la de vejez o de sobrevivientes que eventualmente reconozca el ISS, pero como la entidad de seguridad social no reconoció ni la de vejez ni la de sobrevivientes, como lo verificó el mismo Tribunal, el único obligado a pagar la sustitución pensional es el Banco.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser “violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 18 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 5º del Acuerdo No. 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 72 del decreto 1848 de 1969 y 141 de la Ley 100 de 1993”.
Acepta las conclusiones fácticas del fallador y expone similares argumentos a los expuestos en el anterior cargo. RÉPLICA Considera que la sentencia recurrida se fundamentó en el hecho de que la demandante no demostró la convivencia con Hoyos Vergara al adquirir el status de pensionado, es decir, que la motivación es fáctica; copió una parte de la sentencia del ad quem y concluyó como equivocadamente se escogió la vía directa, los cargos no están llamados a prosperar.
SE CONSIDERA El ad quem revocó la sentencia de instancia fundado en que la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues si bien la pensión de jubilación fue reconocida al causante el 12 de noviembre de 1986, su deceso ocurrió en vigencia de la disposición citada, esto es, el 5 de febrero de 2000 y que como estuvo afiliado “al Instituto de Seguros Sociales por cuenta del Banco Popular para el periodo de marzo de 1971 a marzo de 1975 y de julio de 1994 a febrero de 2000”, para subrogarse el Banco de la respectiva obligación, no era “ el llamado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes sino que este derecho debió reclamarse ante el Instituto de Seguro Social ”.
No obstante, encuentra la Sala desacertado el análisis que realizó el juzgador de segundo grado, toda vez que el hecho de que el Banco cumpliera con el pago de los aportes a la seguridad social, no lo eximía de continuar con la carga pensional que hasta la fecha del deceso del pensionado le era atribuible, esto por cuanto el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 previó la subrogación total o parcial de la misma, sólo a partir de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la de vejez.
En ese orden, es claro que la citada entidad de seguridad social, no tenía obligación, ni podía sustituir la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, porque su deber se contrae a la de vejez, si es que se reúnen los requisitos reglamentarios por dicho Instituto para ello, evento en el que podría predicarse la subrogación del riesgo que en el sub lite no ha surgido.
De manera que como la prestación reconocida a HOYOS VERGARA tenía el carácter de compartible, hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la de vejez, el Banco no podía eximirse de su pago, ni puede sustraerse de la obligación de transmitir el derecho pensional a su cónyuge e hijos, en razón de su fallecimiento. Tal circunstancia, en modo alguno implica que el Banco quede desprovisto de las acciones pertinentes para repetir contra la entidad de seguridad social, en el pago de las mesadas que reconozca si es que se subroga el riesgo.en exceso, asunto que, por demás, será resorte de otra controversia.
Por lo anterior se concluye que el Tribunal incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, puesto que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes que disfrutó el causante hasta el día de su fallecimiento, toda vez que al Banco le corresponde acreditar que el ISS subrogó el riesgo asegurado, pues no resulta lógico ni acorde con los principios protectores del derecho al trabajo y a la seguridad social, que una persona pensionada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, al fallecer no pueda transmitir ese derecho a sus causahabientes.
Por lo considerado, se deberá infirmar la sentencia acusada. Para la definición de instancia, además de las razones expuestas, es necesario precisar que ante la inconformidad manifestada por el recurrente respecto de la cuantía de la pensión se debe tener en cuenta el valor anunciado en la comunicación que obra a folio 65, es decir $301.938 mensuales para el año 2000, por cuanto la que consideró el Juzgado con base en el documento de folio 71 incluye unos incrementos al ISS que no hacen parte de la mesada.
Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 22 de agosto de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por LUZ MARINA RINCÓN BOTÍA y LUZ STEPHANI HOYOS contra el BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia, SE MODIFICA la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la demandada al pago de la pensión en cuantía de $331.135.65, para en su lugar fijarla en $301.938.44 mensuales.
En lo demás SE CONFIRMA. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12