CACcasacion CASACIÓN 39004 LISÍMACO CALDERÓN y FRAY DOLMAN CARVAJALINO CARVAJALINOó República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 39004 LISÍMACO CALDERÓN y FRAY DOLMAN CARVAJALINO CARVAJALINOó República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.270 Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor común de los procesados LISÍMACO CALDERÓN y FRAY DOLMAN CARVAJALINO CARVAJALINO, contra la sentencia de segundo grado de 27 de octubre de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Descongestión del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó como autores del delito de porte ilegal de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “…el día 29 de septiembre de 2007, a eso de las 6:30 horas, minutos después que sonaron unas detonaciones frente a las instalaciones de la SIJIN [de Cúcuta], fueron capturados LISÍMACO CALDERÓN, quien tenía un revólver calibre 38 en una bolsa negra y FRAY DOLMAN CARVAJALINO, quien según los oficiales dijo ser el propietario del arma”.

La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de los mencionados y luego de escucharlos en indagatoria, mediante providencia de 5 de octubre de 2007 se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. Clausurada la instrucción, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 14 de agosto de 2008 con resolución de acusación por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, decisión que adquirió firmeza el 28 de octubre siguiente en esa instancia al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, despacho que llevó a cabo la audiencia pública, pero correspondió al despacho adjunto de descongestión emitir sentencia el 18 de julio de 2011 en la cual condenó a LISÍMACO CALDERÓN y FRAY DOLMAN CARVAJALINO CARVAJALINO como autores del delito objeto de acusación, a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia de armas por el mismo término, concediéndoles la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor común de los enjuiciados, el Tribunal Superior de Cúcuta a través de proveído de 27 de octubre de 2011 confirmó íntegramente la condena, razón por la cual insiste el mismo sujeto procesal con la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA De la premisa relacionada con que de manera innecesaria los procesados fueron enviados a purgar una pena extramural sin que se logre cumplir alguno de sus fines, porque resulta suficiente la presunción de inocencia ante un hecho “ bagatelar ” al haber encontrado un arma de fuego oxidada, “sin valor de uso ni de cambio alguno y sin identificación de origen”, propone la casación discrecional con el fin de que se haga efectivo el derecho material, se restablezcan los principios y garantías procesales, formulando para ello cuatro cargos al amparo de la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Postula la interpretación errónea de los artículos 3° y 4° del Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 13, 29 y 44 de la Constitución Política; 7° y 63, numeral 2° de aquél ordenamiento sustantivo. Señala que judicialmente se acudió a una interpretación elemental, simplista, desigualitaria, desfavorable y excluyente de los procesados, porque se les dio plena credibilidad a los informes de policía violentando los derechos fundamentales de los incriminados al acusarlos y luego condenarlos con “ argumentos y posiciones absurdas” sin sopesar el grado de oxidación del arma y su abandono en la vía pública en una bolsa plástica, que fuera encontrada por un celador y endilgando su propiedad ilegítima a otro de los capturados, sin agotar los actos procesales que dieran certeza de que ese objeto podía constituir una amenaza al bien jurídico de la seguridad pública.

De otro lado, pone de presente que sus defendidos son padres cabeza de familia, trabajan de manera independiente en actividades formales, tienen buena conducta personal, social y familiar, además, el comportamiento desplegado no fue tan grave frente a la política criminal del Estado. Agrega que “La puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado en el artículo 44 constitucional se da en la misma forma, por falta de aplicación, ya que los niños requieren de un padre cerca, de una familia cumpliendo sus actividades laborales y el separarlo de dichos compromisos asociados no es una posición garantista del ESD.—sic—”.

En el mismo sentido, apunta que los enjuiciados merecen la libertad incondicional, no son proclives al delito, ni representan un peligro para la sociedad y se torna innecesaria la excesiva pena impuesta, máxime que no fueron afectados con medida de aseguramiento. Que por ello fueron discriminados tratándolos con desigualdad al resolverles de manera desfavorable la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la misma norma ordena su concesión a solicitud de parte o de oficio cumplidos los requisitos objetivo y subjetivo, sin que tampoco se hubiera analizado acuciosamente la situación personal, familiar, social y la buena conducta que tuvieron aún durante la investigación y el juicio, de lo cual se infiere que no necesitan tratamiento penitenciario.

En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo y emitir una decisión de reemplazo que interprete adecuadamente las disposiciones invocadas absolviendo a los incriminados. Segundo cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial Postula un error de hecho por falso juicio de existencia que llevó a infringir como “normas medio” los artículos 232, 233, 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal por desconocer pruebas demostrativas de la ausencia de “antecedentes penales, familiares, sociales” de los procesados, así como las que daban cuenta del abandono del arma en un lugar abierto al público y el desuso de la misma, lo que condujo a dejar de aplicar la Constitución Política, el bloque de constitucionalidad, los Tratados Internacionales suscritos por Colombia, así como líneas jurisprudenciales nacionales e internacionales sobre la materia.

Agrega que considera “inoficioso el transcribir las pruebas debido a que su omisión no fue parcial, o de unos renglones, sino total y absoluta, es necesario que la Corte dentro del juicio de las sentencias verifique su existencia y omisión en la sentencia”. Luego de destacar que de no haberse incurrido en el yerro se habría aplicado el principio in dubio pro reo, pide a la Corporación casar la sentencia y a través de una decisión de reemplazo aplicar los criterios constitucionales y jurisprudenciales pertinentes.

Tercer cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial Denuncia la interpretación errónea de los artículos 3° y 4° del Código Penal —como “normas medio”—, y la falta de aplicación de los artículos 13, 29 y 44 de la Constitución Política y 7° del Código Penal —como “normas fin”—, violando también parcialmente lo preceptuado en el artículo 38 del mismo ordenamiento, el bloque de constitucionalidad y el principio de insignificancia, por ser atípico el accionar de los procesados.

Que la infracción del artículo 29 de la Constitución Política “se da por falta de aplicación, ya que cumplidos los requisitos objetivos y subjetivos de subrogado, para la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, se resolvió de manera desfavorable”, al tiempo que se desconoció el derecho a la igualdad ante la ley, pues en otros casos de mayor entidad sí ha sido concedido el beneficio.

De igual forma, señala que los juzgadores olvidaron “que es un delincuente primario que evitó el desgaste de la jurisdicción al aceptar su conducta ilícita en la etapa de instrucción, luego de rendida la indagatoria, no tiene antecedentes penales ni contravencionales y no se le impuso medida de aseguramiento”. También hace énfasis en que los niños de los sentenciados requieren de un padre que cumpla con sus deberes laborales y les proporcione alimentos congruos, y que al separarlo de sus labores cotidianas para someterlo a “un tratamiento de política criminal desajustada”, pone en peligro el derecho a la familia y de los hijos, frente a la excesiva condena en términos de proporcionalidad y razonabilidad.

Así, aduce que el Tribunal incurrió en el mismo error ante la falta de aplicación parcial del artículo 63 numeral 2° del Código Penal al no conceder “el subrogado ni de oficio ni con la solicitud de parte”, ante lo cual pide a la Corte dar aplicación a los artículos 1° a 6° de la Ley 750 de 2002 por ser sus asistidos padres cabeza de familia ante el trato “desigualitario, discriminatorio y peligrosista” que recibieron.

Cuarto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial Indica que a través de un error de hecho por falso juicio de existencia resultaron infringidas, como “normas medio” los artículos 232, 233, 234, 238 del Código de Procedimiento Penal, al omitir pruebas demostrativas de que sus defendidos “no tienen antecedentes penales, familiares, sociales probando su buen desempeño personal, familiar, social y laboral durante la investigación, el juicio y en la actualidad, indicativo que no es necesaria la condena impuesta”.

Que de la misma forma, el Tribunal dejó de aplicar la Constitución Política y los Tratados Internacionales suscritos por Colombia al omitir valorar los medios de prueba que acreditan el cumplimiento del artículo 38 numeral 2°, error que trascendió al no absolver a los enjuiciados. Por ello, pide a la Corte casar el fallo a fin de exonerarlos de responsabilidad ya que no son propietarios, poseedores o tenedores del arma hallada en un garaje abierto al público.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que el delito de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones contemplado en el artículo 365 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007, establece una pena máxima de prisión de ocho (8) años, en todo caso inferior al límite establecido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, evidentemente como lo anuncia el censor, el recurso sólo es posible a través de la casación excepcional.

Y si bien dice proponerlo con el fin de que se haga efectivo el derecho material de sus representados y se les restablezcan los principios y garantías procesales, preliminarmente la Corporación advierte la inviabilidad de orden racional que impide aprehender el estudio de las censuras, ante la confusión en los cargos y la ambigüedad de las pretensiones.

En efecto, no queda claro si el defensor aboga por la absolución de los procesados cuando aduce que se trata de un delito bagatelar al hacer énfasis en que el arma de fuego estaba abandonada y presentaba oxidación. El delito en cuestión está ubicado dentro del bien jurídico de la Seguridad Pública y busca amparar a la colectividad con ocasión del uso de armas que por su capacidad para lesionar pueden afectar la integridad de las personas.

Se justifica la presunción de peligrosidad en cuanto se anticipa ya que su porte, tenencia y demás conductas descritas generalmente llevan a la creación de oportunidades para cometer otros delitos, pero en este caso el defensor no explica si rechaza de modo expreso la tipicidad de la conducta o su antijuridicidad al haber sido leve la puesta en peligro efectivo el bien jurídico tutelado, postulado para el cual desdeñaría que el arma era idónea para dañar o amenazar efectivamente el interés jurídico protegido, pues según experticio técnico practicado, a pesar de sus “signos de oxidación” se observó “ que sus mecanismos se desplazan coordinadamente obteniendo como resultado que es apta para realizar disparos”, además, corroboró su utilidad las declaraciones de los policiales que acudieron al lugar luego de escuchar unas detonaciones, incautando allí el artefacto bélico precisamente con cinco vainilla percutidas.

Tampoco hay claridad si el defensor busca para sus representados la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo que partiría también de un supuesto errado toda vez que no se cumple el presupuesto objetivo al haber sido condenados a cuatro (4) años de prisión. El juzgador de primer grado acogió el rango mínimo previsto para el delito de porte ilegal de armas de fuego en el artículo 365 del Código Penal, cuya sanción fue aumentada por la Ley 1142 de 2007 (4 a 8 años de prisión), preceptiva plenamente aplicable toda vez que estaba vigente desde el 28 de julio de 2007, en tanto que los hechos ocurrieron el 29 de septiembre siguiente.

Si por el contrario, la reclamación del casacionista apunta al otorgamiento de la prisión domiciliaria cuando destaca el artículo 38 del Código Penal que la consagra y subraya que CALDERÓN y CARVAJALINO son padres cabeza de familia y requieren velar por sus hijos, carecería también de sustrato tal petición, habida cuenta que aquellos fueron cobijados con la prisión domiciliaria general.

En efecto, así razonó el juzgador de primer grado: “Teniendo en cuenta que el quantum de la pena a imponer a los acusados LISÍMACO CALDERÓN y FRAY DOLMAN CARVAJALINO, supera el límite establecido en el Artículo 63 del C.P., es decir, no se cumple con el requisito objetivo. “Por su parte, el artículo 38 del C.P., regula la figura de la prisión domiciliaria para efectos del cumplimiento de la pena privativa de la libertad en el lugar de la residencia o en su defecto en el que el juez determine, los requisitos para tal eventualidad se cumplen en esta ocasión, la pena mínima fijada para la conducta en cita no supera cinco años (fabricación, tráfico y porte de armas de fuego), para el caso el numeral 3° del artículo 38 en cita, se tiene que los procesados carecen de antecedentes penales y de contentivo en el infolio se extrae que los mencionados asistieron a la actuación procesal, además, no existe inferencia lógica o razonable que permita concluir que pondrán en peligro a la comunidad o evadirán el cumplimiento de la pena, en consecuencia, se otorgará la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión”.

(se subraya) La anterior transcripción denota que la inconformidad del impugnante no proviene de la falta de apreciación sobre los aspectos subjetivos concernientes a sus representados, sino de la posición del juzgador que concluyó que no se colmaban los requisitos para el otorgamiento de suspensión condicional de la ejecución de la pena, discrepancia que al estar huérfana de la demostración de yerros probatorios se constituye en una simple postura alegacional sin aptitud de desvirtuar la doble presunción de acierto y veracidad que ampara al fallo.

Un aspecto que vale también la pena destacar y que desdice de la demanda es la repetición o calco que se advierte en los cargos segundo y cuarto al denunciar en ambos la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso juicio de existencia de las pruebas relacionadas con la conducta de los procesados y su ausencia de antecedentes.

Inclusive, en esos reproches es palpable la carencia demostrativa acerca de las pruebas omitidas en cuanto el libelista no las identifica, al indicar que le parece “inoficioso el transcribir las pruebas debido a que su omisión no fue parcial, o de unos renglones, sino total y absoluta, es necesario que la Corte dentro del juicio de las sentencias verifique su existencia y omisión en la sentencia”, dejando así indebidamente a la Corporación la tarea de su hallazgo, cuando tal ejercicio le competía como demandante en virtud del carácter rogado del recurso.

Pese a que también denuncia que no fueron considerados elementos probatorios respecto del desuso o abandono del arma, no señala cómo se infringió el principio de resolución de duda en favor de sus asistidos, sin tener su queja la contundencia necesaria para admitir el reparo. Es posible que por un error calami, el impugnante haya hecho mención de manera singular (cuando defiende a los dos procesados) que su asistido “ evitó el desgaste de la jurisdicción al aceptar su conducta ilícita en la etapa de instrucción, luego de rendida la indagatoria”, porque no se trata de una sentencia anticipada, sino de un diligenciamiento que surtió todo el trámite de investigación y juzgamiento.

Por último, también se torna innecesaria la escisión de los cargos primero y tercero por violación directa de la ley sustancial ante la identidad argumentativa que exhibe cuando pregona la interpretación errónea de los artículos 3° y 4° del Código Penal y la pretermisión de los artículos 13, 29 y 44 de la Constitución Política; 7° y 63, numeral 2° del mismo ordenamiento sustantivo.

De entender que se trata de la interpretación errónea del artículo 63 del Código Penal que contempla el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el desarrollo que le imprime a la censura le resta la idoneidad para su admisión, pues sí aboga por la concesión del beneficio, es claro que se trataría de la falta de aplicación del precepto que lo consagra, como de tiempo atrás lo ha señalado la Corte: “…si el sentenciador aprecia la norma, pero debido a los alcances que le da no la aplica, no significa que el error se concrete en una errada interpretación, pues lo que se presenta en ese evento es su exclusión evidente, como quiera que en estos casos no importa la causa de ello, sino el resultado (Casación 10.641 del 20 de mayo de 1.998, M. P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda).

Además, porque el concepto del sentido de violación a que alude el demandante –errada interpretación- parte del supuesto irrebatible de que la norma objeto del quebranto fue aplicada al caso y es la que lo regula, solo que el juez le otorga o niega unos alcances que no corresponden a su sentido, por ello no puede generar colateralmente yerros de selección. “Eso es lo que sucede frente al subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pues sólo sería viable la inaplicación del precepto respectivo cuando se ha concedido, y eso no fue lo que ocurrió en el presente asunto, en donde el Juez lo negó luego de valorar los factores subjetivos a que se contraía el artículo 68 del entonces Código Penal”.

De todas formas en tales reparos el demandante no se ajusta a las exigencias propias del sendero de violación elegido por cuanto se opone a los hechos y al aspecto fáctico tenido en cuenta por los juzgadores cuando denuncia de manera inconexa y sin desarrollo que: i) no mereció alguna consideración que sus defendidos son padres cabeza de familia; ii) el comportamiento desplegado no fue tan grave frente a la política criminal del Estado; iii) les fue impuesta una pena excesiva; iv) se torna innecesaria la sanción; y v) merecen la libertad incondicional.

Así las cosas, encuentra la Sala que el libelo acusa las graves fallas destacadas que no pueden en modo alguno ser enmendadas oficiosamente, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose su no admisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente, no se advierte violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados LISÍMACO CALDERÓN y FRAY DOLMAN CARVAJALINO CARVAJALINO, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de septiembre del 2001, radicado 13.244.

En el mismo sentido auto de 18 de mayo de 2005 radicación 23144.