CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No.39.003 ÓSCAR LADINO ORJUELA Inadmisión Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación sistema acusatorio No.39.003 ÓSCAR LADINO ORJUELA Inadmisión Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436.

Bogotá, D. C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR LADINO ORJUELA, contra la sentencia de segundo grado proferida el 8 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que confirmó la dictada el 20 de octubre de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento de esa ciudad, imponiéndole al procesado la pena principal de 81 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación a la tenencia y porte de armas, por un término igual al de la restrictiva de la libertad, al declararlo autor responsable de la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Al sentenciado se le negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. H E C H O S Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados por el Tribunal Superior de Cúcuta en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: “ El 16 de septiembre de 2011, se realizó el allanamiento y registro de la finca El Milagro, ubicada en la vereda Llano Seco, corregimiento de Guaramito, Municipio de Puerto Santander, hallándose en una de las habitaciones una pistola marca STAR, calibre 22, sin modelo, sin serie, con un cartucho en la recámara y un proveedor con 11 cartuchos para esta misma arma, la cual era apta para ser disparada, vinculándose al señor ÓSCAR LADINO ORJUELA, por tener en su residencia dicha arma sin el correspondiente permiso o licencia para tenencia o porte, procediéndose a realizar de manera inmediata su captura. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Previa solicitud presentada por la Fiscalía Primera Especializada de Cúcuta, el 16 de septiembre de 2011 se celebró la audiencia de legalización de la orden de registro y allanamiento ante el Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante y, al día siguiente, frente al mismo funcionario, se legalizó la captura de ÓSCAR LADINO ORJUELA; a quien se le formuló imputación por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones., definido en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, con la circunstancia prevista en el numeral 5 ibídem –“ obrar en coparticipación criminal ”–; y, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El imputado aceptó los cargos. Por razón del allanamiento, las diligencias se le asignaron al Juzgado Primero Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento de Cúcuta, que llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena y lectura del fallo el 20 de octubre de 2011. Al inicio de ese acto público, luego de que las partes se identificaron, el Juez de conocimiento les concedió la palabra al defensor y al procesado para que “ …si desean hacer alguna manifestación respecto a la imputación y el allanamiento a cargos. ” El defensor se pronunció: “ En efecto, la defensa previo el diálogo con el señor Óscar Ladino Orjuela, lo ha asesorado en debida forma y le ha indicado cuál es (sic) los beneficios, ventajas o desventajas de la aceptación a cargos que hizo en la audiencia preliminar y una vez escuchados sus argumentos, la defensa procedió a informarle que él tenía derecho en esta audiencia a retractarse de lo mismo conforme una vez se verificara por parte del señor juez de conocimiento, conforme al artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.

Es por ello que el señor Óscar Ladino Orjuela me manifestó que él no había sido asesorado en legal forma al momento en que se (sic) le hicieron la imputación de los cargos, razón por la cual él ha manifestado que no va a aceptar los cargos, para que el proceso continúe su curso normal.” El funcionario judicial preguntó “ Si el señor Ladino Orjuela desea manifestar algo.” Y el procesado contestó: “ Sí señor.

Que yo no acepto los cargos porque estaba muy mal asesorado.” Esa pretensión fue rechazada por el Juzgado de conocimiento, al considerar que la imputación se había hecho en debida forma, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico; al indiciado se le hizo conocer el delito por el que se procedería y la sanción que se podría imponer.

Además, el Juez con funciones de control de garantías tuvo la oportunidad de verificar que la aceptación de cargos se hizo de forma libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia del defensor, de quien no se sabe que estuviese legal o físicamente impedido para asumir el encargo; asimismo, porque se presume la idoneidad del abogado, al no presentarse prueba de lo contrario.

Finalmente, anotó el A quo que no se advertía la violación de derechos fundamentales ni vicios del consentimiento, únicas circunstancias que habilitarían la aplicación del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal. Acto seguido, el Juez de conocimiento anunció que el sentido del fallo sería condenatorio y les pidió al Fiscal y al defensor que, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se pronunciaran sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del procesado y, si lo consideraban conveniente, se refirieran a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado, luego de lo cual le dio lectura a la sentencia. ÓSCAR LADINO ORJUELA; fue condenado a 81 meses de prisión, lapso durante el cual se extenderían las sanciones accesorias de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia. La sentencia fue recurrida en apelación por el defensor y el Tribunal Superior de Cúcuta la confirmó, siendo esa la decisión que es objeto de este recurso extraordinario.

LA DEMANDA Un cargo dice postular el defensor de ÓSCAR LADINO ORJUELA contra el fallo del Tribunal Superior de Cúcuta, que acusa de “ …haber violado directamente la ley sustancial por DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO POR AFECTACIÓN SUSTANCIAL DE SU ESTRUCTURA O DE LA GARANTÍA DEBIDA A CUALQUIERA DE LAS PARTES Y DERECHO DE DEFENSA, del inciso segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. ” Argumenta el demandante que el debido proceso y el derecho de defensa están consagrados en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Transcribe el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal y advierte que el Juez de conocimiento se equivocó en este caso al considerar que la aceptación de cargos había sido libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asesoría del defensor, con mayor razón si se tiene en cuenta que el Juez con funciones de control de garantías incluso había concedido un receso de cinco minutos antes de que ÓSCAR LADINO ORJUELA se allanara a la imputación, lapso que, a la postre, tiempo fue considerado innecesario por el funcionario que se negó a concederlo.

Considera que la imputación atentó contra los principios de legalidad y lealtad, porque la fiscalía no contaba con elementos probatorios que le permitieran deducir la coparticipación criminal. En su sentir, el procesado no comprendió la imputación y aún así ni el defensor ni el delegado del Ministerio Público pidieron que fuera aclarada. Por ello, si el procesado hubiese conocido cuál era la pena que se le impondría, no hubiese aceptado los cargos.

Asegura que en nuestro medio se ha generalizado la creencia de que por ser la imputación un acto de comunicación, los Fiscales pueden atribuirle al indiciado los delitos que a bien tengan. Reprocha que el anterior defensor no cumpliera “ …con la competencia, diligencia, capacidad e idoneidad que ha impuesto el sistema procesal vigente para la defensa de las personas involucradas en conductas punibles bajo la vigencia de la Ley 906, pues al parecer lo desconoce, y así se evidencia por haber permitido que ÓSCAR LADINO aceptara los cargos, puesto que ni siquiera lo asesoró, ora (sic) el Juez de Control de Garantías no se lo permitió como se escucha en el audio. ” A juicio del libelista “ Se debe CASAR la Sentencia por cuanto se ha violado la ley procesal penal, lo que de contera lleva a la anulación de la actuación, por violación de garantías fundamentales en aspectos sustanciales, como el DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA, por haberse presentado una irregularidad sustancial que genera nulidad de la actuación, que tiene su esencia en el art. 457 del código procesal penal, para que se retrotraiga la actuación al momento de la imputación… ” Reitera que fue ilegal la actuación de la Fiscalía al imputarle los cargos a ÓSCAR LADINO ORJUELA, puesto que el Juez de conocimiento consideró que carecía de sustento la deducción de la circunstancia prevista en el numeral 5 del artículo 365 del Código Penal, porque no había nada que demostrara la coparticipación criminal.

Entonces, se muestra en desacuerdo con que la segunda instancia señalara que fue favorable para el procesado la degradación de responsabilidad, al haberle eliminado la agravante, toda vez que –en su sentir– ese principio no tiene aplicación en la sistemática de la Ley 906 de 2004. Solicita de la Sala casar el fallo impugnado, decretando la nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, a partir de la audiencia de formulación de imputación. C O N S I D E R A C I O N E S Antes de examinar el cargo planteado por el casacionista contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal: “ Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. ” Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.

No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, “ el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En atención a esos criterios, ha señalado la Corte: “ De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2.

Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con los cargos planteados por el defensor.

CARGO ÚNICO. El reproche se refiere a la inconformidad del demandante con las instancias, por considerar que la aceptación de cargos por parte de ÓSCAR LADINO ORJUELA, se hizo de forma libre, consciente, voluntaria, debidamente informado y con la asistencia de su defensor, sin que ello sea así, porque –argumenta– la imputación no fue legalmente formulada y su representado no la comprendió; el juez con funciones de control de garantías le negó la posibilidad de entrevistarse antes del allanamiento con el abogado y éste no ejerció en debida forma su función, misma que –en su sentir– desconocía su antecesor en la sistemática del procedimiento con tendencia acusatoria.

Lo primero que se destaca es que no existe claridad en relación a la causal de casación postulada, puesto que expresamente censura la sentencia de segunda instancia por violación directa de la ley sustancial y simultáneamente alega que se desconocieron el debido proceso y el derecho de defensa: “ Acuso la sentencia (…) de haber violado directamente la ley sustancial por DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO POR AFECTACIÓN SUSTANCIAL DE SU ESTRUCTURA O DE LA GARANTÍA DEBIDA A CUALQUIERA DE LAS PARTES Y DERECHO DE DEFENSA, del inciso segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. ” No tuvo en cuenta el censor que la violación directa de la ley sustancial comporta un error de juicio – in iudicando – en el que se incurre al momento de proferir el fallo y se enmarca en la primera causal del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal; mientras que la vulneración del debido proceso o del derecho de defensa constituyen, respectivamente, errores de estructura y garantía – in procedendo –, que se encuadran en la causal segunda de casación. Entonces, las dos propuestas presentadas en un mismo reproche y con idéntico fundamento resultan contradictorias, en consecuencia, se excluyen, porque –se itera– los vicios de actividad afectan la actuación procesal y la única forma de enmendarlos es declarando la nulidad desde el momento en que se presentaron.

Al paso que los errores de juicio sólo comprometen la sentencia y, en caso de presentarse, se deberá dictar la de remplazo para corregir el desatino. Argumentaciones como esa socavan los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, especialmente los de autonomía y no contradicción, que exigen la elaboración de la demanda con apego a la coherencia. No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que los reproches se han respondido negativamente, considera la Sala oportuno, en cumplimiento de la función pedagógica que le corresponde, recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar en cada caso la formulación de los cargos y específicamente de aquellos que trató de esbozar el demandante. 1.

En primer lugar, debe tener en cuenta el libelista que los reproches se formulan con apego al principio de prioridad, según el cual se impone que la censura fundada en la causal segunda sea presentada en forma prevalente, como quiera que de prosperar haría insubstancial el examen de otro reproche. 2. En segundo término, si bien la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales.

En efecto, por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible que el libelo contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional a través del cual con suficiencia se planteen los errores en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad consagrado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; la nulidad por incompetencia del juez; y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).

Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar en cuál de los específicos momentos que conforman la actuación se presentó el irremediable defecto, indicando si fue en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las demás audiencias o en los fallos de instancia. También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas.

Si la nulidad se predica por la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, por desconocimiento del principio de imparcialidad o por haber sido deficiente la materia probatoria, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos asuntos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto, y de esa forma acreditar que el defecto sustancial planteado únicamente se puede enmendar con la declaratoria de nulidad.

Cuando se reclama por desconocimiento del principio de imparcialidad que debe regir la actuación de los funcionarios judiciales, es necesario tener en cuenta que este postulado se integra, en general, al debido proceso en lo que concierne al juez natural. En síntesis, cuando el cargo se formula por una causal de nulidad, se debe señalar específicamente si con el fallo impugnado se quebrantó el debido proceso o el derecho de defensa, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia. Ello, en razón de que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas.

Le correspondía al recurrente, al menos, proponer la causal de nulidad en la que, a su juicio, se incurrió en curso de la actuación y, en caso de considerar que era procedente plantear la violación al debido proceso y al derecho de defensa, tenía la obligación de formular los cargos en capítulos separados. Aunque el libelista señaló el específico momento desde el cual se presentó el defecto, le incumbía demostrar que las irregularidades cometidas e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el agravio no existía alternativa diferente que invalidar las diligencias.

Al presentar los reproches, el defensor limitó sus argumentos, sin intentar siquiera demostrarlos, a asegurar que la imputación no se ciñó a las normas legales; su defendido no comprendió los cargos; el juez le impidió consultar con su defensor; éste no lo informó sobre las consecuencias del allanamiento; y, la aceptación no se hizo de forma consciente, debidamente informada y asistido por el abogado, criticando que, desde su particular perspectiva, las instancias no hubiesen verificado esas circunstancias.

Por último, omitió el demandante determinar la trascendencia de los defectos que denuncia, es decir, no explicó cuál es el perjuicio que por esas pretendidas anomalías sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases del proceso, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría el procesado con su declaratoria. 3.

En lo que concierne a la violación directa de la ley sustancial, ha dicho reiteradamente la Sala que en estos eventos al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en: (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

Además, deberá realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia y abstenerse de reprochar la prueba. Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.

Si el demandante predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquél que en su lugar debe ser atribuido. Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede predicarse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, deberá el impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas.

Resulta claro que el demandante no tuvo en cuenta esas exigencias y se limitó a presentar un escrito que, dada la deficiente argumentación que contiene, ni si quiera se asemeja un alegato de instancia, al punto que no planteó en qué consistía la violación directa de la ley sustancial. 4. A las anteriores incorrecciones se suman otras que confirman la necesidad de inadmitir la demanda, porque la Sala pudo corroborar en los registros de las audiencias preliminares, especialmente en la de formulación de imputación, que la Fiscalía sí cumplió las exigencias previstas en los artículos 287, 288 y 289 del Código de Procedimiento Penal, como quiera que contaba con los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos para inferir razonablemente que ÓSCAR LADINO ORJUELA era autor del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; individualizó al imputado; hizo una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, mismos que adecuó a la preceptiva del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 365 del Código Penal; le dedujo, además, haber actuado en coparticipación criminal; le indicó la pena con la que se sancionaba esa conducta; le advirtió sobre la posibilidad de allanarse a los cargos, indicándole cuál sería la rebaja que obtendría en caso de aceptar la imputación; y, todo ello se verificó en presencia del indiciado y su defensor.

Por su parte el Juez con funciones de control de garantías le preguntó a ÓSCAR LADINO ORJUELA si había entendido la imputación y éste respondió: “ Sí señor ”. Le advirtió que “ …si ustedes o el señor defensor lo solicitan el despacho les puede conceder un breve receso de cinco minutos para que puedan dialogar …” Entonces, el funcionario judicial leyó y explicó el contenido del artículo 8 del Código de Procedimiento Penal y luego le preguntó si habiendo entendido los cargos era su voluntad allanarse con derecho a obtener una rebaja, a lo que contestó: “ Sí su señoría, acepto los cargos.” No es cierto que el Juez le hubiese negado al imputado la posibilidad de reunirse con su defensor durante un breve receso, pues no fue solicitado y no se consideró necesario, ante las manifestaciones de entendimiento del procesado.

Acto seguido, se le hizo saber el contenido del artículo 131 de la Ley 906 de 2004 y le interrogó para corroborar que la admisión de responsabilidad había sido “ …libre, consciente, voluntaria y debidamente informado por su defensor, la hace de manera voluntaria y asesorado… ” y aquél respondió: “ Sí señor, yo acepto que esa pistola era mía ”; el juez le preguntó si había sido presionado para allanarse y él lo negó: “ No señor ”; luego le interrogó sobre su estado de consciencia, específicamente si estaba bajo el influjo de alguna bebida alcohólica o de otra sustancia que le impidiera comprender, y el indiciado replicó: “ No señor, me encuentro consciente ”.

Esos aspectos fueron corroborados por la segunda instancia, al dejar en claro que “ Escuchados los audios en su integridad, Audiencia de Imputación presidida por el Juez de Control de Garantías y Audiencia de Individualización de Pena y Lectura de Sentencia, se observa que no existió ninguna actuación que llegase a viciar el consentimiento del procesado y mucho menos, que se le hayan vulnerado garantías fundamentales.

Máxime si se tiene en cuenta que tanto el Juez Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías como el Juez Penal del Circuito de Descongestión con función de conocimiento hicieron variedad de preguntar (sic) para corroborar que el allanamiento del señor LADINO fuese con respeto de sus derechos, verificándose que fue voluntario, libre y espontáneo. ” Ahora bien, frente a la afirmación del recurrente de habérsele violado a su asistido el derecho de defensa técnica en consideración a la falta de “ …competencia, diligencia, capacidad e idoneidad… ” profesional de su antecesor, es claro que el libelista ni siquiera precisó, desde su muy particular perspectiva, cómo la que entiende ser la mejor estrategia, habría de tener resultados más positivos para el procesado, porque sus argumentaciones no pasaron de las simples referencias a su mayor conocimiento del sistema penal acusatorio y a la excelente asesoría que podría prestarle a su defendido.

Por lo demás, bien poco hizo el impugnante por rebatir las consideraciones que expuso el Tribunal en el fallo de segunda instancia. En síntesis, la demanda presentada por el defensor de ÓSCAR LADINO ORJUELA se inadmite porque no satisface los requisitos formales y materiales establecidos en los artículos 182 y 184 del Código de Procedimiento Penal.

CUESTIÓN FINAL. Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

ACOTACIÓN FINAL No obstante que ante las falencias de fundamentación se inadmitirá la demanda presentada por el defensor de ÓSCAR LADINO ORJUELA, del estudio de las diligencias la Sala encuentra que el Tribunal pudo haber vulnerado el derecho al debido proceso que ampara al procesado, puesto que éste, desde que se dio inicio a la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento, individualización de pena y lectura del fallo ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de descongestión de Cúcuta, manifestó que se retractaba del allanamiento a la imputación. Por lo tanto, una vez en firme esta providencia y, si fuere el caso, surtido el trámite correspondiente al mecanismo de insistencia, la actuación deberá regresar al Despacho del Magistrado Ponente para pronunciarse de manera oficiosa sobre el asunto indicado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado ÓSCAR LADINO ORJUELA, por su defensor. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 10 de abril de 2003. Rdo. 16.485 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 31 de marzo de 2008. Rdo. 28260. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.