21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.38998 Instituto de los Seguros Sociales vs. María Eugenia Cardona Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 38998 Acta No.36 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco ( 5 ) de octubre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de septiembre de 2008, en el juicio que le promovió MARÍA EUGENIA CARDONA PÉREZ.

ANTECEDENTES MARÍA EUGENIA CARDONA PÉREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes y las mesadas causadas desde el 30 de noviembre de 1992, fecha en que falleció su compañero permanente; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación de las mesadas causadas; lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposo, con el cual convivía desde la celebración de su matrimonio el 27 de mayo de 1982, falleció el 30 de noviembre de 1992; solicitó la pensión al ISS pero le fue negada con fundamento en que no existió convivencia entre los esposos, ya que, dijo, la peticionaria en su declaración presentada a esa entidad había manifestado que su esposo se mantenía viajando y se demoraba en llegar por los disgustos que se presentaban entre ellos y que los últimos tres meses habían estado separados, debido a que él salía con otra mujer, además que él residía en la casa de su madre y ella en la suya, no obstante que se veían a escondidas; que de la investigación administrativa adelantada por el ISS no se podía concluir que no existió convivencia; que la razón por la que su esposo se mantenía viajando era porque era agente viajero; que si bien al momento de la muerte existía un disgusto transitorio entre la pareja, esto no era base para que se dedujera que no existía convivencia; que si al momento de la muerte existía conflicto entre la pareja, lo era por culpa exclusiva del causante debido a las relaciones extramatrimoniales que sostenía y que no tenía porque tolerar su esposa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 28 - 33), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos el que la demandante reclamó la pensión de su esposo fallecido y que se la negó por el motivo señalado. De los demás dijo que no eran ciertos o que debían demostrarse. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas y la genérica.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de octubre de 2007 (fls. 55 - 60), declaró que la demandante tenía derecho a que le reconociera la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo y que el ISS estaba obligado a pagar las mesadas atrasadas y que en adelante se causen desde el 7 de mayo de 2002, debiendo indexar y pagar intereses.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 29 de septiembre de 2008, revocó la condena por indexación y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de dar por establecido las semanas cotizadas por el causante, la fecha en que falleció éste y su matrimonio con la actora, señaló que las normas reguladoras del caso eran los artículos 27 y 30 del Decreto 758 de 1990, que transcribió para luego observar que la negativa del ISS a reconocer la pensión se basaba en la supuesta declaración de la actora, que anotó no obraba en el proceso, de que no convivían al momento de la muerte porque el esposo se mantenía viajando, llevaban separados unos tres meses y éste, al parecer, estaba saliendo con otra mujer, no obstante lo cual se veían a escondidas de la familia.

Señaló, así mismo, la segunda instancia que el ISS había invocado en la respectiva resolución que negó la pensión, el artículo 30 del Decreto 758 de 1990, según el cual la cónyuge perdía el derecho cuando no hiciere vida marital con el causante al momento de su deceso, respecto de lo cual dijo que la interpretación de la norma hecha por la entidad era completamente desmedida y extrema, y equivalía a “eliminar de facto el vínculo matrimonial cuando surjan discordias, disgustos pasajeros, interrupciones momentáneas de la vida, inclusive con encuentros subrepticios de los cónyuges, episodios de infidelidad aún sin convivencia o relación sexual acreditada con otra persona y eventos por el estilo, que quizá produzcan turbulencias en el curso de la vida matrimonial pero que no eliminan el vínculo ni despojan de derechos al cónyuge.” Igualmente adujo el ad quem que la tesis del ISS podría llevar al absurdo de que el acto de infidelidad de un cónyuge produzca el efecto de eliminar el derecho a la pensión al cónyuge inocente, quizá dispuesto al perdón, e implicaría que si los esposos disputaban por alguna causa y dejaban de estar juntos por un tiempo, entonces, se perdía el derecho; que igualmente significaría que si alguno de ellos abandona el hogar, desde el mismo momento de su salida se ha eliminado el derecho; que la celebración del matrimonio creaba un vínculo solemne con vocación de permanencia que se traducía en la voluntad de los contrayentes de formar un hogar; que el Decreto 758 de 1990 rechazaba una interpretación mecánica, según la cual, el simple hecho de no convivir unos días o meses, no eliminaba per se el derecho, sino se revelaba la voluntad mutua de no reanudar la vida común, manifestada por actuaciones o palabras concretas y unívocas de los esposos, toda vez que los eventos de disputa eran comunes entre las parejas, que no implicaban propiamente interrupción de la vida en común; que con mayor razón no constituía finalización de la convivencia la ausencia periódica de un cónyuge por razones de trabajo, como, observó, sucedía en el caso debatido.

En cuanto a los intereses, señaló que si procedían en tanto se trataba de una pensión regulada por los artículo 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, y así lo había determinado esta Sala en sentencia del 14 de agosto de 2007, en la que dijo se había rememorado lo dicho en el fallo del 24 de febrero de 2005, radicación 23759, reiterado en el del 11 de septiembre de 2007, radicación 30258, que acogió. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el del a quo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda inicial. En subsidio, se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena del a quo por intereses moratorios, para que, en sede de instancia, se revoque lo resuelto sobre el punto en la decisión de primer grado y se absuelva.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiaran conjuntamente el segundo y el tercero por estar planteados por la misma vía, denunciar la violación de igual cuerpo normativo y tener un mismo alcance. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por aplicación indebida, los artículos 27 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 60, 61, inciso 2, 66 A del C. P. del T.; 174 y 304 del C. P. C..

La demostración la constituyen básicamente los siguientes apartes: “Lo anterior porque si el juzgador, como lo hace, para desatar la controversia transcribe parte de los artículos 27 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, y advierte que por (l)a fecha de la muerte del señor Álvarez Álvarez, son las normas que regula el tema de controversia, y reglón seguido expresa la razón por la cual la demandada le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante: la no convivencia con su esposo, como también que, previamente, al referirse a la sustentación del recurso de apelación, señaló que el apelante manifestaba que el juzgado se equivocó al dar por demostrada la misma, es porque ese era punto que iba y debía examinar para desatar el recurso de alzada, es decir, determinar y por qué si estaba o no demostrado ese presupuesto de la convivencia. “Por lo tanto, como dicho presupuesto es fáctico, para dar cumplimiento a los artículos 60, 61, inciso 2, del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, como también de los artículos 174 y 304 del Código de Procedimiento Civil, en su fallo, el Tribunal, debía y tenía que hacer referencia a las pruebas que lo acreditaban.

Y ocurre que de su lectura, se infiere que no las hay, porque la única mención que hace a un medio probatorio con ese fin, es para advertir que no se encuentra en el expediente, cuando dice: ‘La negativa del ISS para reconocer la pensión de sobrevivientes se basó en una supuesta declaración de actora, que no obra en el proceso, según la cual ella y su esposo no convivían al producirse la muerte del señor Álvarez, porque ( )’.

“Y si bien, a renglón seguido, aduce, expresamente, a resolución del ISS, es para extraer de la misma el sustento legal de su negativa a conceder la pensión: el ‘artículo 30 del Decreto 758 de 1990’, y luego calificar la interpretación que dice la demandada hizo de ese precepto, que es el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 y no del Decreto, de ‘desmedida y extrema’, para, seguidamente, exponer, el Tribunal, la suya, y terminar que por ello, debe confirmar el fallo de primera instancia. “En consecuencia, como la argumentación jurídica del Tribunal, por acertada que sea su interpretación del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, y así se comparta, no respondía ni responde a lo que era materia de inconformidad del apelante, y el fallo no concreta él o los medios de prueba que acreditan el presupuesto de la convivencia de la actora y su cónyuge al momento de su deceso, el derecho a la pensión de sobreviviente no podía, con ese solo sustento jurídico, ser reconocido por el Tribunal, y como consecuencia de ello incurrió en la aplicación indebida de los artículo 27 y 30 del Acuerdo 049 de 1990.

Es por lo que reclamo la casación de su sentencia, ya que al dictarlo no observó, como lo dice la Corte en el criterio jurisprudencia que cité ‘las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el impero de la ley.’” LA RÉPLICA Dice que el Tribunal en su sentencia no desatendió las normas enlistadas porque abordó el tema que le fue propuesto la recurrente; que para atender el tema planteado en el cargo es necesario adentrarse en el tema probatorio, porque es imposible determinar un desborde de la competencia del Tribunal, sin previamente examinar la sustentación de la apelación; que, además, el Tribunal le fijó a la disposición acusada el alcance que tiene, por lo que no incurrió en infracción legal alguna, además que para desatar el cargo tuvo que aplicarla.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente no aparece que el Tribunal hubiere incurrido en una inconsonancia al proferir el fallo de segundo grado, pues precisamente la inconformidad de la demandada respecto a la sentencia de primer grado fue el que, según aparece en el recurso de apelación, “ en investigación administrativa realizada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la demandante manifestó no convivir con el señor ALVAREZ ALVAREZ, al momento de la muerte de éste, además de narrar en interrogatorio de parte que el motivo de la separación era que éste tenía otra mujer.”, respecto de lo cual consideró, además de no haberse allegado al expediente la señalada declaración, que los hechos afirmados no eran suficientes para desvirtuar la convivencia real y efectiva de los cónyuges, en los términos que a su juicio exigía el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990.

Consideraciones del ad quem que tampoco hacen suponer que, sin más, hubiere dado por hecho el Tribunal la existencia de la comunidad de vida existente entre los esposos, si se tiene en cuenta que el juez de primer grado en su decisión la encontró demostrada suficientemente con diversos medios de prueba, que es claro acogió el ad quem, en tanto no la encontró desvirtuada por los hechos aducidos en la apelación, esto es, que en el momento de la muerte la pareja se encontraba separada desde hacía tres meses, por diferencias en cuanto a la infidelidad del marido, pues en sentir de la alzada era necesario que se revelara una voluntad mutua de no reanudar la vida común, manifestada por actuaciones o palabras concretas y unívocas de los esposos, lo que no encontró se daba en el caso de las afirmaciones de la viuda.

En síntesis, aunque no se diga expresamente en el fallo, lo que dedujo el Tribunal, como fundamento de su decisión, es que los hechos aducidos por la demandada en la apelación, a la luz del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, no eran suficientes para desvirtuar la comunidad de vida que encontró acreditada el a quo, de modo que no es cierto, como lo afirma la censura, que se hubiere apartado de los temas propuestos en el recurso de alzada.

En consecuencia, el cargo es infundado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 31 ibídem. En la demostración aduce que se imputa la interpretación errónea porque el Tribunal se basó, para proferir su fallo sobre intereses, en jurisprudencia de esta Sala.

Como sustento de la acusación, señala: “Ahora bien, la interpretación errónea que se alega, es por haber extendido el alcance del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, la interpretación que del mismo hace la Corte, para este asunto, ya que ni el otro y otro –sic- lo cobija, pues en la misma sentencia recurrida, partiendo de la dada muerte del afiliado: el 30 de noviembre de 1992, respecto de la pensión de sobrevivientes pretendida, a renglón seguido se expresa: ‘Para la fecha del deceso del señor Álvarez Álvarez, la norma que regula el tema era el Decreto 758 de 1990, artículos 27 y 30 que dicen: ( ).’ “Por lo tanto, salta a la vista, que si para la fecha en que se causó la pensión, no estaba vigente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no se invocó ni tampoco era pertinente hacerlo, por obvia razón legal, el régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley 100, ni el llamado principio de la condición más beneficiosa, no era posible legalmente extender el criterio que fijó la Corte en los fallos citados por el Tribunal, porque el mimo únicamente cobija y es predicable, a las pensiones causadas con posterioridad la vigencia de la Ley 100 de 1993, y para cuyo reconocimiento, en virtud de la transición o de dicho principio, se tiene en cuenta el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecidas en el régimen anterior, que para el Seguro Social son los Acuerdos Que regulaban las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

“De no ser así, y mantenerse la condena que por los intereses que se pide quebrar, ello implicaría que se abre la posibilidad, que todas aquellas personas que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le reconoció, por el Seguro Social, una pensión, pero de manera tardía, pueden demandar por los intereses moratorios del artículo 141 de esa ley, y sino se propone la excepción de prescripción oportunamente, el Instituto sería condenado a pagarlo, así en múltiples fallos, la Corte haya negado el reconocimiento de sanción moratoria por el no pago oportuno de esa prestación, para lo cual aducía que legislación no preveía, como en efecto no la hacía, sanción de esa naturaleza para el ISS.

Se estaría dando, entonces, efecto retroactivo a la Ley 100 en esa materia una ley, que ella no consagra; lo que, repite, es una situación muy diferentes cuando se trata de pensiones que se causan durante la vigencia de la misma, y para determinar si existe el derecho a la prestación se invoca el Acuerdo 049 de 1990.” TERCER CARGO Denuncia la infracción de las mismas normas anteriores pero por su aplicación indebida.

La demostración igualmente es similar a la del segundo cargo, pero desde la perspectiva de la aplicación indebida. LA RÉPLICA Señala que la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que las pensiones otorgadas por gracia del tránsito legislativo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en que se aplican las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, son pensiones de Ley 100 de 1993, y en ese sentido es posible decir que al sub lite lo abriga también, pues, señala, esta Sala en casos que ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa ha considerado que las pensiones reconocidas son de Ley 100 de 1993.

Transcribe apartes de la jurisprudencia señalada y de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No se observa que el Tribunal hubiere incurrido en los dislates jurídicos que lo acusa la censura, si se tiene en cuenta que la pensión reconocida a la actora es de las previstas en el Acuerdo 049 de 1990, pues la posición asumida por el Sentenciador en cuanto a los intereses moratorios es la misma que ha tenido la Corte en asuntos similares al debatido, tal como se expresa en uno de los fallos tenidos en cuenta como sustento de la decisión, como lo es el del 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en donde se dijo lo que a continuación se transcribe, y resulta pertinente para contestar los cuestionamientos del censor: “Pero aún si se entendiese que por haberse reclamado en la demanda con la que se dio inicio al presente proceso la pensión de sobreviviente “conforme a lo ordenado por el acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (folio 5) y haber condenado el juez de primera instancia al instituto demandado a liquidar y pagar a la actora la pensión “a que alude el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990” (folio 239) dicha prestación se trata de una otorgada de conformidad con lo dispuesto por el antedicho Acuerdo y no en los términos de la Ley 100 de 1993, que es lo que alega el recurrente, ello no sería razón suficiente para darle prosperidad al cargo, por las siguientes razones: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. “Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.

“A la luz del nuevo discernimiento de la Sala, que tiene fundamento igualmente en el principio de unidad que caracteriza al sistema de seguridad social integral a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, fuerza concluir que, aun de entenderse que la pensión otorgada tuvo sustento jurídico en el Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal no incurrió en el quebranto normativo que se le imputa y por esa razón el cargo no prospera.” Lo anterior es suficiente para concluir que los cargos son infundados y, por lo tanto, no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fijará la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARÍA EUGENIA CARDONA PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2