CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38996 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ. Referencia: Expediente No.38996 Acta No. 21 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A” contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. en el proceso seguido por JORGE HERNÁN BUSTAMANTE MORA contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES Interesa al recurso extraordinario señalar que el actor reclama, de manera principal, se condene a la demandada a su reintegro al cargo y funciones que desempeñaba el día de su despido o a otro equivalente; al pago de los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir entre la terminación unilateral del vínculo y el restablecimiento de sus condiciones laborales; subsidiariamente, se condene a la empresa al pago de la indemnización por despido injustificado.

Con el propósito de soportar sus demandas refiere que ingresó al servicio de la aerolínea el 8 de enero de 1974 hasta el día en que fuera despedido, el 13 de agosto de 2001, a través de comunicación del Jefe del Departamento de Relaciones Industriales invocando el artículo 62 del CST Literal A numerales 4 y 6 y el reglamento interno de trabajo; al momento de su desvinculación se desempeñaba como Cajero de la División de Tesorería, adscrito al aeropuerto El Dorado en Bogotá; que le fue descontado de su salario hasta la terminación de su contrato de trabajo la respectiva cuota sindical con destino a SINTRAVA, el sindicato de la empresa, quien había suscrito con ésta convención colectiva que en su cláusula 7ª consagra el beneficio de la estabilidad laboral para quienes contaren con ocho (8) años o más de servicios, según el cual la empleadora no puede extinguir unilateralmente y sin justa causa el vínculo con estos trabajadores; que en su caso la terminación se efectuó sin justa causa y sin el cumplimiento de los trámites previos consagrados en el acuerdo colectivo.

Al rechazar las peticiones del actor Avianca opone frente a estas las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas; cobro de lo no debido; falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante; pago de lo debido; inexistencia de la acción de reintegro; imposibilidad, incompatibilidad e inconveniencia del reintegro (desaconsejable); buena fe; prescripción y compensación. Con la absolución del juez del conocimiento a la demandada finaliza la primera instancia. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La resolución revocatoria de la decisión de primer grado, que ordena el reintegro pretendido y con la que se dirime el recurso interpuesto por el demandante, se inicia sentando como premisas sobre las que se edificará su disertación, por haber quedado cabalmente probado en el proceso, extremos de la relación laboral- 8 de enero de 1974 al 13 de agosto de 2001; el cargo desempeñado por el actor Cajero de la División de Tesorería, adscrito al aeropuerto El Dorado, de la ciudad de Bogotá, su salario final de $1.300.000, mediante contrato de trabajo obrante a folios 46 y 47, interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, folios 167 a 169, certificación de la demandada visible a folios 218 y 219; así como el carácter de beneficiario de la convención colectiva del demandante.

Reproduce al efecto la comunicación del 9 de agosto de 2001 para señalar que los hechos esgrimidos por la demandada para romper el nexo contractual con el actor no fueron demostrados por ésta agregando que más que un problema de orden disciplinario y personalísimo del extrabajador…de lo que se trato (sic) fue de un problema macro institucional, de desorden administrativo, específicamente en lo que toca con la gerencia de la tasa aeroportuaria.

Por supuesto por tales deficiencias se reitera, de orden institucional, legítimamente no puede terminar el contrato de trabajo del demandante. De una deficiencia institucional se dio paso a un motivo ilegítimo de desvinculación laboral. La comunicación de despido que refiere los hechos aludidos por el ad quem, es del siguiente tenor: “…De conformidad con la investigación adelantada por el área de auditoria interna de la Compañía se logró establecer que usted como cajero del Aeropuerto El Dorado mancomunadamente con los demás cajeros compañeros de labores desde tiempo atrás, Enero 2000, venía tomando tasas aeroportuarias en blanco de la existencia general para venderlas a pasajeros de vuelos internacionales dentro de los turnos de atención fijados por la Caja Principal.

Tales formularios los sacaba en libretas de 25 ejemplares y en continuidades fraccionadas dejadas sin vender por otros cajeros de turnos anteriores, en grupos conformados por series de diferentes números, sin observar un orden secuencial estricto que permitiera evitar la ocurrencia de anomalías y sin responsabilizarse en cada caso en forma particular por medio de documento escrito refrendado con su firma.

Debido a esa irregular costumbre hallaron muchos saltos en la numeración de las tasas asignadas por la proveeduría del Aeropuerto El Dorado, hasta el extremo de llegar a detectar 7.022 tasas faltantes por valor de $614.168.100 según el análisis que hizo la auditoría interna en el período comprendido de enero 1º de 2000 a 31 de marzo de 2001.

Al continuar en el examen a la carta de despido se detiene en las expresiones de los fragmentos que vierte de los que destaca los relativos a la “ irregular costumbre” al “ manejo desordenado” de las tasas aeroportuarias por parte de otros cajeros producto de la conducta del demandante; al “ desorden generalizado…” No se le podía atribuir al extrabajador la falta de gestión en la administración de la tasa aeroportuaria…Por supuesto que dicha empresa no logró probar como claramente se lo atribuyó, que el demandante se hubiera apropiado 7022 tasas.

No se encuentran dentro de las señaladas justas causas del decreto 2351 de 1965 artículo 7º las deficiencias de orden gerencial, enfatiza el colegiado; y si a ello se agrega que la demandada tampoco tuvo éxito en demostrar los hechos específicos y concretos por lo que dispuso el retiro laboral de la parte actora; esto es, a que desde enero de 2000, tiempo atrás, al despido venía tomando tasas aeroportuarias en blanco, de la existencia general, para venderlas a pasajeros de vuelos internacionales.

Trascribe la diligencia de descargos del actor ante la demandada para luego señalar que las declaraciones de Jaimes Ortega y Daza Granados no arrojaron ningún elemento demostrativo sobre el cual se pudiera soportar los justos motivos que adujo la empleadora para disponer el retiro laboral del demandante;… De la exposición del primero resalta su afirmación de manejar la caja del aeropuerto Camilo Daza de Cúcuta sin constarle las circunstancias del despido del actor; del segundo advierte haber sido despedido por los mismos hechos atribuidos al demandante.

De sentencia de esta Sala de la Corte, de octubre 11 de 1973, de la cual reproduce fragmento pertinente, y de la de radicación 8770 de 22 de agosto de 1996, se vale para indicar que corresponde al empleador la carga de probar la justeza del despido. Controvierte, para concluir el análisis emprendido, las consideraciones probatorias del a quo, fundamento de la absolución, con base en la muy limitada declaratoria de confeso de que fue objeto en diligencia de 189 (sic) de febrero de 2003, cuando en dicha oportunidad se desatendió la orden impartida por el artículo 210 del CPC aplicable por expreso reenvío del artículo 145 del CPT, de “hacer constar en el acta cuales (sic) son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, su contestación; que se presumen ciertos…” Todo empleador, dice el ad quem, debe obrar con excesivo celo y marcada prudencia cuando de disponer del retiro de un trabajador se trata con tantos años de servicio a la empresa; de más de 27 años;…En tales condiciones resulta legítimo entender que la acumulada antigüedad es un patrimonio muy preciado para este.

En la convención colectiva vigente entre julio 1º de 2000 y 30 de junio de 2002, cláusula séptima, y en el numeral quinto del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, disposiciones que reproduce, encuentra el sustento normativo para ordenar el reintegro reclamado advirtiendo que para la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990…el extrabajador había laborado por más de 10 años; un total de 16 años 11 meses…a servicio de Avianca.

No aparecen elementos probatorios, señala el tribunal, que le permitan a la Sala concluir sobre lo in aconsejable del reintegro deprecado. Para advertir que arriba a esta decisión en virtud a la inacción probatoria de la empleadora. III-. RECURSO DE CASACIÓN El desacuerdo de la sociedad aeronáutica con la resolución del juez de la segunda instancia la conduce a impetrar el recurso extraordinario de casación a fin de que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia impugnada tal como fue proferida y, en sede de instancia, confirmar la decisión del juez del conocimiento.

De manera subsidiaria case parcialmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, modificar las decisiones contenidas en los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia,…declarar probada la excepción de imposibilidad, incompatibilidad, inconveniencia del reintegro pues resulta desaconsejable y optar por la compensación indemnizatoria,…Finalmente, si no considera procedente tampoco nuestra anterior y decida que procede el reintegro, solicitamos, de manera subsidiaria … El salario que se debe tomar como base para la liquidación y pago de los salarios dejados de percibir, conforme ya lo tiene definido esa alta corporación es, el salario básico y no el salario promedio… Emplaza la acusación en cargo único que encuentra la respuesta del demandante que atribuye a la sentencia la violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 470 del Código Sustantivo de Trabajo, este último subrogado por el artículo 37 del Decreto Ley 2351 de 1965; artículo 8º numeral 5º (ibidem), del Código Sustantivo del Trabajo: Los artículos 55, 56, 58, 60, 61, este último subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990; también los artículos 108, 116, 121 y 122 del CST; artículos 66 y 66 A del CPT…, 305 y 306 del CPC, aplicables por remisión analógica expresa del artículo 145 del CPT… Relaciona como errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la compañía demandada acreditó la justa causa invocada al actor para finiquitar el contrato de trabajo con el ex trabajador demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la compañía invocó al actor la grave negligencia y el grave incumplimiento de sus funciones. 3. No dar por demostrado, estándolo que la conducta endilgada al actor como procedente del proceso de investigación adelantado que condujo a la decisión de despido justificado, esto es, el presentar faltantes sin justificación satisfactoria, se encontraba calificada como falta grave en el reglamento interno de trabajo y como tal justa causa cuya gravedad le estaba vedado al Tribunal desestimar. 4.

No dar por demostrado, a pesar de estar claramente evidenciado, que en el presente caso, las circunstancias que dieron lugar y rodearon la desvinculación del actor, condujeron inexorablemente a la pérdida de la confianza en ella depositada. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el reintegro del actor a la compañía demandada resulta totalmente inconveniente y por tanto desaconsejable. 6.

No dar por demostrado estándolo que, el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Representante de Tráfico- Cajero en el área del aeropuerto El Dorado.- 7. No dar por demostrado estándolo, que el promedio del salario del actor ascendió para el último año de servicios a la suma de $642.081.50 y que es éste el que debe considerarse como base para la liquidación de los salarios … Incide el superior en los señalados yerros, de una parte, dice la impugnante, por errónea apreciación de: Documentos auténticos: · Informes de auditoría (f. 52 a 61). · Manual de Tesorería. (f. 82 a 91). · Trámite disciplinario (f. 62 a 73). · Carta de despido (f. 74 a 77). · Reglamento interno de trabajo (f. 100 a 163). · La confesión judicial obtenida por vía de interrogatorio (f. 189 a 191).

Declaraciones testimoniales de Jaimes Ortega (f. 198 a 220); Daza Granados (f. 202 a 205) y Rodríguez Endez (f. 208 a 212). Al demandante, refiere la impugnante, sí se le endilgó y demostró responsabilidad por el incumplimiento de sus funciones y que sí se acreditó al despacho de conocimiento los faltantes específicos que de tasas a él encargadas por manejo a su cargo desordenado.

En procura de demostrar lo afirmado remite a folios 52 y 53 ( informe de auditoría) en cuyo numeral 4 se señala: “No se presta cuidado especial a la confección de los reportes de ventas y mucho menos supervisión minuciosa a la información allí consignada… “Reporte de Jorge Bustamante de diciembre 12 de 2000. Relacionaron la serie 3826230 a 2886233.

En realidad se trata de los números 3826230 a 3826233.” Con lo anterior, continúa la recurrente, se demostró claramente la falta y la responsabilidad del actor en la misma que se le endilgó. Demuestran pues, que el demandante fue gravemente negligente en su función como cajero de la demandada. Luego, para acreditar la conducta de la que desprendió la demandada la justa causa para despedir, emplea la siguiente argumentación: Se demostró que el demandante, era responsable del manejo de dineros y valores de la compañía los cuales debió atender con diligencia y cuidado propios de sus deberes de obediencia y fidelidad que incumplió. Entre estas funciones se encontraba la de manejar formularios de tasas aeroportuarias las mismas que otros trabajadores realizaban, quienes de igual manera también incumplieron sus deberes y respecto de lo cual la demandante guardó silencio.

Se demostró, agrega la recurrente, cuales eran los deberes y funciones previamente impuestos al actor que él negligentemente no cumplió y además que el actor incumplió con su deber de informar oportunamente a su empleador…que no estaba atendiendo adecuadamente los procedimientos impuestos y necesarios para la custodia de tales bienes, con lo cual sin duda alguna habría evitado el grave perjuicio económico.

Alude seguidamente a la condición de empleado con manejo de bienes, dineros y de alta confianza y antigüedad respecto a la cual falló como se demuestra en el proceso. En tales condiciones y en ese contexto es que deben apreciarse las pruebas documentales y declaraciones de testigos, asevera la censura, pues estos participaron del proceso de investigación que concluyó con la demostración de incumplimiento de deberes, procedimientos de cuidado de documentos y valores, violación del deber de informar para evitar daños y perjuicios, la pérdida económica demostrada, y la pérdida de la confianza.

Al referirse a la confesión obtenida en el interrogatorio de parte al demandante, el manual de tesorería y la prueba testimonial de Rodríguez Endez, demuestran cuales (sic) fueron las funciones asignadas al demandante como cajero a cargo de la venta y recaudo de tasas aeroportuarias, que incumplió. En cuanto al reglamento interno de trabajo señala que el tribunal erró al no considerar en su estudio de la justa causa alegada y demostrada, la calificación de falta grave que tienen las conductas en las que incurrió el actor, conductas que fueron probadas por confesión, que se corroboraron por los testigos y que se encuentran previstas como falta grave en el reglamento interno de trabajo… …no le era permitido al ad quem desestimar la calificación efectuada por la compañía en el reglamento y avalada por el Ministerio de la Protección….

Agrega la recurrente, que se encuentra demostrada la existencia del reglamento, su aprobación y que el actor confesó conocerlo y haberlo visto publicado en la sede de la compañía. Se lamenta que el juez de la segunda instancia no hubiese analizado la declaración testimonial de Rodríguez Endez que fue amplio en su expresión y dicho y por ser conocedor directo y personal de los hechos, por haber intervenido de manera directa en los mismos, era totalmente creíble y valorable… Para finalizar sus razonamientos aclara que al actor no se le endilgó que él se haya apropiado de las 7022 tasas aeroportuarias,…, se le alegó que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones…y que tal negligencia lo condujo a la pérdida de las tasas… Conforme a lo anterior y considerando que la convención colectiva que se cita como fuente del reintegro ordenado remite a una norma legal, debía analizar y aplicar en este caso el ad quem dicha norma es decir…el parágrafo del artículo 8º del D. L. 2351 de 1965…tal como lo ha ordenado la Corte en innumerables sentencias para concluir que no procede el reintegro… LA RÉPLICA.- Reprocha el replicante las deficiencias técnicas que en su criterio se advierten en el petitum del recurso y en la formulación del cargo así: En cuanto al primero los desatinos se hacen consistir en: a) pedir que se case parcialmente la sentencia impugnada tal como fue proferida” no limita ni explica en esta parte qué numerales son los que se pretende casar… b) que una vez se case parcialmente la sentencia, “se modifique las decisiones contenidas en los numerales primero y tercero”, sin tener en cuenta que si se decidiera por el pago de la indemnización, el numeral 2º de la sentencia también debería ser objeto de casación; no de reforma, toda vez que a la Corte, como instancia, una vez se case la sentencia, le corresponde es referirse a la resolutiva de primera instancia y nunca modificar la sentencia del Tribunal… En relación al segundo, alusivo al planteamiento del cargo, anota que el dislate reside en la vía escogida para atacar la sentencia en cuanto hace relación con la pretensión subsidiaria de la pretensión indicada en el numeral 2, esto es, el pago solamente del salario básico, desde el despido y hasta el reintegro…jamás, se podrá cuestionar el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes, con fundamento en la apreciación errónea o falta de apreciación de unas pruebas… IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No conducen los defectos indicados por el antagonista del recurso a su desestimación puesto que aparece claro que su inconformidad se dirige frente a las dos disposiciones de la resolución del superior que le fueron adversas y, en su alusión a la instancia, ha de entenderse que la impugnante hace referencia a la sentencia de primer grado respecto a la cual señala cómo debe decidirse en cada una de las eventualidades allí consideradas.

Sin embargo, el alcance que subsidiariamente le señala el recurrente a la impugnación al pedir para el declarado reintegro se considere como: cargo efectivamente probado: el de Representante de tráfico- cajero área del aeropuerto El Dorado; constituye medio nuevo, no aceptado en el recurso extraordinario, puesto que, al contestar la demanda, la empleadora no designó el cargo del actor bajo la denominación que ahora presenta, ni indicó que sus funciones correspondieran a éste, por lo que no trabó controversia alguna al respecto.

Por las razones anteriores la Sala prescindirá para su examen en este puntual aspecto del señalado alcance subsidiario. De otra parte debe anticiparse la improsperidad del cargo al no demostrar la impugnante los errores de hecho que imputa al tribunal: Al servirse del informe de auditoría, (f. 53) del que vierte la referencia al actor, para demostrar que éste incurrió en la falta atribuida, esto es, error en el reporte del 12 de diciembre de 2000 consistente en relacionar la serie 3826230 a 2886233.

En realidad se trata de los números 3826230 a 3826233.”; no acredita la impugnante la gravedad de esta infracción; con ello sólo indica que el demandante incurrió en una equivocación al momento de efectuar la aludida relación sin establecer la presencia de faltantes específicos … de tasas a él encargadas; ni se desprende de ese medio probatorio o de la supuesta confesión la conducta gravemente negligente que la causó y que la censura señala como determinante del despido, entre otras razones, al no controvertir la reflexión colegiada en torno a la inexistencia de dicha prueba al faltar la declaración del juez respecto a los hechos de los cuales se desprende la confesión. Así mismo no cobra éxito el designio del recurrente de demostrar los predicados errores de hecho del ad quem relacionados con no advertir éste la inconveniencia y en consecuencia no manifestarse aconsejable el reintegro del actor al no desplegar la impugnante esfuerzo argumental alguno para acreditar dichas circunstancias.

Por el contrario, de ninguna de las pruebas calificadas en casación reputadas como erróneamente valoradas por el superior se logra la evidencia de la pérdida de confianza en relación con un empleado que la mereció por más de 27 años. Las conclusiones que deriva de la sentencia de esta Sala de mayo 18 de 1978 exp. 6033, según las cuales, el a quo (sic) se equivocó respecto de la norma sustancial señalada, al dar un entendimiento o interpretación diferente a la que conforme a derecho corresponde; aparte de realizar una formulación de estricto derecho incompatible con la vía por la que se opta, no lograrían remover, pues por el contrario afirman, la decisión de reintegrar al demandante ante la ausencia de argumentación de la demandada que sustentara la inconveniencia de la reinstalación del actor en el cargo del que fue despedido.

El tribunal no encontró dentro del proceso, aquellas circunstancias de las que habla la norma y la demandada no la enseña en el recurso, para evidenciar el yerro del superior, de las que se concluya no aconsejable el reintegro de quien, como se dijo, gozó por más de cinco lustros de la confianza de la demandada. Por último, en relación al debate propuesto por el recurso, según el cual (el) salario que se debe tomar como base para la liquidación y pago de los salarios dejados de percibir, conforme ya lo tiene definido esa alta corporación es, el salario básico y no el salario promedio…; debe señalarse que este remite a reflexiones de puro derecho extrañas a la senda fáctica escogida que impiden a la Sala efectuar las consideraciones reclamadas por la impugnante.

Lo anterior, sin referir que no se advierte en la demostración del cargo un desarrollo argumental dirigido a sustentar la acusación del yerro fáctico que atribuye al ad quem, conforme al cual no establece el superior, cuando sí lo está, que el promedio del salario del actor ascendió para el último año de servicios a la suma de $642.081.50; sin que aluda a la prueba de la que se valió el colegiado, certificación de la empresa obrante a folios 218 y 219, para arribar a la conclusión de que éste ascendió a la suma de $1.300.000.

Al no demostrarse error del ad quem respecto a pruebas calificadas no procede el examen propuesto sobre las demás. Por lo expuesto, no prospera el cargo. No se casará la sentencia. Costas a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones ochocientos mil pesos $5.800.000.00. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. en el proceso seguido por JORGE HERNÁN BUSTAMANTE MORA contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A”.

Costas a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones ochocientos mil pesos $5.800.000.00. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO