38995(27-01-10) — Corte Suprema

38995(27-01-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «En relación con lo primero, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: "[...] Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar. Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones. El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado [...]" Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al confirmar la sentencia de primer grado que había condenado a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión que les reconoció a las demandantes Erlinda Isabel Acosta Machado y María Torcoroma Sanjuán de Melo, a partir del 16 de diciembre y 28 de septiembre de 2006, respectivamente, cuando cumplieron 50 años de edad y se les consolidó tal derecho, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem por no tener en cuenta que la pensión mensual vitalicia de jubilación equivalía al 75% de promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios según lo pactado en la convención colectiva y no el 100% como lo entendió erróneamente Tesis: « Como puede verse, el argumento central de la acusación gira en torno a que el ad quem avaló la decisión de primer grado que cuantificó la primera mesada pensional de las demandantes en el 100% del ingreso base de liquidación debidamente indexado, y no en el 75% de conformidad con la convención colectiva fuente del derecho, que era lo correcto. De un estudio de las pruebas calificadas, relacionados por la censura como erróneamente apreciadas, se tiene objetivamente, lo siguiente: El artículo 41 de la convención colectiva de trabajo visible a folio 163, con base en el cual les fue otorgada la pensión de jubilación a las demandantes, según el texto de las Resoluciones 05217 del 4 de abril de 2007 -folios 9 a 12- y 04874 del 30 de octubre de 2006 - folios 13 a 16, por medio de las cuales les fue reconocida tal prestación a Erlinda Isabel Acosta Machado y María Torcoroma Sanjuán de Melo, respectivamente, en lo que interesa es del siguiente tenor: A partir del 16 de enero de 1992 los trabajadores de la Caja Agraria, cuando cumplan veinte (20) años de servicio a la Caja, continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta (50) años las mujeres y cincuenta y cinco (55) años los varones, tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios”. ºSiendo ello así, es manifiesto y trascendente el error en que incurrió el juez colegiado, al considerar que los cálculos efectuados por el a quo para determinar el monto de la primera mesada de las demandantes, eran los correctos; y por lo tanto el cargo es fundado y se casará la sentencia en ese preciso aspecto». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que el juzgador de primera instancia, tomó como base para liquidar la pensión de Erlinda Isabel Acosta Machado, el último salario promedio devengado por ella de $997.841,21, y lo actualizó entre el 27 de junio de 1999, fecha de su retiro de la demandada, y el 16 de diciembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad y obtuvo el estatus de pensionada, lo cual le dio como resultado $1’572.050,oo, para luego concluir que ese sería el monto de su primera mesada, a partir de la última fecha indicada. Igualmente tomó como base para liquidar la pensión de María Torcoroma Sanjuán de Melo, el que dijo fue el último salario promedio devengado por ella de $997.841,21, y lo actualizó entre el 27 de junio de 1999, fecha de su retiro de la demandada, y el 28 de septiembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad y obtuvo el estatus de pensionada, lo cual le dio como resultado $1’567.077,oo, para luego concluir que ese sería el monto de su primera mesada, a partir de la última fecha indicada Según lo expuesto en los dos párrafos anteriores, fácilmente puede deducirse que al último salario devengado por las demandantes que tuvo en cuenta, debidamente indexado, no le aplicó el 75% conforme a la norma convencional transcrita, y de haberlo hecho, la primera mesada pensional de Erlinda Isabel Acosta Machado, sería de $1’179.037,50 y la de María Torcoroma Sanjuán de Melo de $1’175.307,75. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante Erlinda Isabel Acosta Machado la primera mesada de su pensión en $1’572.050,oo, a partir del 16 de diciembre de 2006, y la de María Torcoroma Sanjuán de Melo en $1’567.077,oo, a partir del 28 de septiembre de 2006; para en su lugar fijarlas en la suma de $1’179.037,50 y $1’175.307,75, a partir de las mismas fechas, respectivamente». CONSIDERACIONES I: No se controvierte en el cargo que las demandantes trabajaron para la accionada por más de 20 años, hasta el 27 de junio de 1999, y que por medio de la Resolución 05217 del 4 de abril de 2007, le reconoció pensión de jubilación convencional a Erlinda Isabel Acosta Machado, a partir del 16 de diciembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad, y por Resolución 04874 del 30 de octubre de 2006, se la otorgó, también pensión de jubilación convencional, a María Torcoroma Sanjuán de Melo, a partir del 28 de septiembre del mismo año, cuando cumplió 50 años de edad. Como puede verse, la controversia solo gira en torno, de una parte, a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se reitera tiene como fuente la convención colectiva, y de otra, sobre los términos como fueron liquidadas las pensiones. En relación con lo primero, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007. Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar. “Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones. “El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante. “Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”. Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al confirmar la sentencia de primer grado que había condenado a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión que les reconoció a las demandantes Erlinda Isabel Acosta Machado y María Torcoroma Sanjuán de Melo, a partir del 16 de diciembre y 28 de septiembre de 2006, respectivamente, cuando cumplieron 50 años de edad y se les consolidó tal derecho, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991. Ahora, lo que tiene que ver con los términos en que fue liquidada la pensión, sin que la censura hubiera cuestionado la fórmula utilizada para ello, es un asunto puramente fáctico ajeno al avía escogida, pues para dilucidarlo la Corte necesariamente tendría que acudir al análisis de las pruebas, a fin de poder determinar en especial cuál fue el último salario promedio devengado por las demandantes y qué porcentaje debieron reconocerse las pensiones según lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente de tal prestación. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001. Como puede verse, el argumento central de la acusación gira en torno a que el ad quem avaló la decisión de primer grado que cuantificó la primera mesada pensional de las demandantes en el 100% del ingreso base de liquidación debidamente indexado, y no en el 75% de conformidad con la convención colectiva fuente del derecho, que era lo correcto. De un estudio de las pruebas calificadas, relacionados por la censura como erróneamente apreciadas, se tiene objetivamente, lo siguiente: El artículo 41 de la convención colectiva de trabajo visible a folio 163, con base en el cual les fue otorgada la pensión de jubilación a las demandantes, según el texto de las Resoluciones 05217 del 4 de abril de 2007 –folios 9 a 12- y 04874 del 30 de octubre de 2006 – folios 13 a 16, por medio de las cuales les fue reconocida tal prestación a Erlinda Isabel Acosta Machado y María Torcoroma Sanjuán de Melo, respectivamente, en lo que interesa es del siguiente tenor: “A partir del 16 de enero de 1992 los trabajadores de la Caja Agraria, cuando cumplan veinte (20) años de servicio a la Caja, continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta (50) años las mujeres y cincuenta y cinco (55) años los varones, tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios”. (Resalta la Sala). Siendo ello así, es manifiesto y trascendente el error en que incurrió el juez colegiado, al considerar que los cálculos efectuados por el a quo para determinar el monto de la primera mesada de las demandantes, eran los correctos; y por lo tanto el cargo es fundado y se casará la sentencia en ese preciso aspecto. En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que el juzgador de primera instancia, tomó como base para liquidar la pensión de Erlinda Isabel Acosta Machado, el último salario promedio devengado por ella de $997.841,21, y lo actualizó entre el 27 de junio de 1999, fecha de su retiro de la demandada, y el 16 de diciembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad y obtuvo el estatus de pensionada, lo cual le dio como resultado $1’572.050,oo, para luego concluir que ese sería el monto de su primera mesada, a partir de la última fecha indicada. Igualmente tomó como base para liquidar la pensión de María Torcoroma Sanjuán de Melo, el que dijo fue el último salario promedio devengado por ella de $997.841,21, y lo actualizó entre el 27 de junio de 1999, fecha de su retiro de la demandada, y el 28 de septiembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad y obtuvo el estatus de pensionada, lo cual le dio como resultado $1’567.077,oo, para luego concluir que ese sería el monto de su primera mesada, a partir de la última fecha indicada Según lo expuesto en los dos párrafos anteriores, fácilmente puede deducirse que al último salario devengado por las demandantes que tuvo en cuenta, debidamente indexado, no le aplicó el 75% conforme a la norma convencional transcrita, y de haberlo hecho, la primera mesada pensional de Erlinda Isabel Acosta Machado, sería de $1’179.037,50 y la de María Torcoroma Sanjuán de Melo de $1’175.307,75. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante Erlinda Isabel Acosta Machado la primera mesada de su pensión en $1’572.050,oo, a partir del 16 de diciembre de 2006, y la de María Torcoroma Sanjuán de Melo en $1’567.077,oo, a partir del 28 de septiembre de 2006; para en su lugar fijarlas en la suma de $1’179.037,50 y $1’175.307,75, a partir de las mismas fechas, respectivamente. Sin costas en el recurso de extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante aunque parcialmente; en la segunda instancia no se causaron y las de la primera quedan como lo dispuso el a quo.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38995 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38995 Acta N° 01 Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por las señoras ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO y MARÍA TORCOROMA SANJUÁN DE MELO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitan las demandantes, que se condene a la entidad demandada, a actualizarles el valor inicial de la pensión de jubilación que les reconoció, aplicando al salario promedio devengado al momento de su retiro, el valor de la devaluación monetaria causada hasta el día a partir del cual les otorgó tal prestación, a los correspondientes reajustes sobre las mesadas pensionales causadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentan en lo que interesa al recurso, que prestaron sus servicios a la demandada por más de 20 años, hasta el 27 de junio de 1999; que ésta por medio de la Resolución 05217 del 4 de abril de 2007, le reconoció pensión de jubilación convencional a Erlinda Isabel Acosta Machado, a partir del 16 de diciembre de 2006, en una cuantía inicial de $748.380,91, y a través de la Resolución 04874 del 30 de octubre de 2006, se la otorgó a María Torcoroma Sanjuán de Melo, a partir del 28 de septiembre del mismo año, en una cuantía inicial de $730.470,80; que para liquidarles dicha prestación solo les tuvo en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, sin indexarles su primera mesada; y que agotaron la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el reconocimiento pensional a la demandante, y el agotamiento de la vía gubernativa; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, y no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 14 de marzo de 2008, complementada con la del 10 de julio del mismo año, condenó la entidad accionada a reajustar la primera mesada pensional de las demandantes, así: la de Erlinda Isabel Acosta Machado a $1’572.050,oo, a partir del 16 de diciembre de 2006, y la de María Torcoroma Sanjuán de Melo a $1’567.077,oo, a partir del 28 de septiembre de 2006, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, mediante sentencia del 30 de octubre de 2008, confirmó la de primer grado, con la complementación de que fue objeto, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada. Para esa decisión consideró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional reconocida por la accionada a las demandantes, apoyado en la sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2007 radicación 29022, que transcribió en extenso; y además infirió que los cálculos efectuados por el a quo para determinar el monto de la primera mesada pensional de las demandantes eran correctos y se encontraban ajustados a la fórmula que aplicó para tal efecto.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, de manera principal, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y aquella que la complementó, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Subsidiariamente solicita que se case parcialmente en cuanto confirmó la sentencia complementaria dictada por el a quo, que fijó el monto de la primera mesada de Erlinda Isabel Acosta Machado en $1’572.050,oo, y la de María Torcoroma Sanjuán de Melo en $1’567.077,oo, y en sede de instancia modifique o reforme el fallo de primer grado en ese puntual aspecto, y en su lugar la condene a pagar la primera mesada pensional de Acosta Machado, en la suma de $1’179.037,50, y la de Sanjuán de Melo en la cantidad de $1’152.639,80, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que no tuvieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S. del T., 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, 831 del Código de. Comercio; en relación con los artículos 27 del decreto 3135 de 1968, 68 del decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 467 a 469 y 476 del C. S. del T, 1 de la ley 4 de 1976, 2 y 8 de la ley 10 de 1972, 1 de la ley 71 de 1988, 1 y 4 del decreto reglamentario 1160 de 1989, el 36 de la ley 100 de 1993; preámbulo, artículos 13, 48, 53 y 55 de la Constitución Política.” De su desarrollo se destacan los siguientes planteamientos: “La interpretación errónea se da en la medida que el Ad — Quem, interpreta y llega a la conclusión que la indexación o indización según las raíces latinas, se da aún sin cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación indicando que so pretexto de la aplicación del principio de la equidad, no importa que la obligación no haya nacido, no importa que ésta sea una mera expectativa, obligando al deudor en este caso la demandada a adquirir una obligación antes del nacimiento de un derecho; la interpretación errónea está en que se le dan unos efectos a una obligación sin haber nacido el derecho y por ende tratando de corregir un desequilibrio económico cae en otro más grande como es el de atentar contra el equilibrio económico de la seguridad social cuyos beneficiarios es toda la comunidad y no la persona individualmente considerada, además que para proteger el desequilibrio económico, se viola el principio de derecho de la autonomía contractual, que genere desconfianza entre las partes y un sometimiento injusto a la voluntad estatal, sin respetar la voluntad de los contratantes; para nada importa que en el futuro no existan empresas que paguen las pensiones, es inequitativo con los futuros trabajadores que también tienen derecho a pensionarse algún día; es tan grave la interpretación que ha dado el Tribunal, ha revivido obligaciones que otrora tuvieron un tratamiento distinto; so pretexto de la equidad la interpretación dada por el juez de segunda instancia ha hecho que las obligaciones sean irredimibles.

La indización no tiene un alcance general, lo cual significa que ésta se aplica a casos particulares y en especial en el retardo en el pago de las obligaciones; la pensión de jubilación ha tenido una legislación específica que consagra sus aumentos y por qué no decirlo su actualización. La interpretación correcta de la norma contentiva del principio de equidad debe hacerse sobre un derecho adquirido o cierto, porque entonces estaríamos aplicando la equidad sobre supuestos, la equidad y la analogía sólo son aplicables sobre derechos, entendiendo en forma adecuada y recta que el derecho pensional sólo se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicios, a partir de ese momento es que cabe la analogía y por supuesto la aplicación del principio de equidad, antes no existe porque el derecho no se ha adquirido.

La Corte Suprema de Justicia para las pensiones cuyo origen es de carácter voluntario o convencional, había expresado que no ha lugar a la indización dado a autonomía de las partes, o que significa que tanto en el acuerdo voluntario como en la convención colectiva las partes deben pactar el índice de actualización o indización, por lo que no puede existir la analogía, sin menoscabar la voluntad de las partes, produciendo un desequilibrio contractual pues a través de la historia del país ya habían pactos como los del UPAC, pero para su validez deberían expresarse en el acuerdo convencional o contractual, de no ser así no podrían exigirse.

(……) En consecuencia, no puede caber el concepto de indizacion de la mesada pensional cuando la fuente de la pensión de jubilación es la convención colectiva. Un fenómeno inflacionario afecta por igual a empleadores y trabajadores, también hay que mirar como en el presente caso que se le concedió la pensión cuando cumpliera los 50 años de edad, circunstancia que hace que ese acuerdo colectivo supere los mínimos consagrados en la ley, por tal razón si afectara esos mínimos entonces si habrá lugar a reajustar tal valor, pero lo otro corresponde a la autonomía contractual.

La analogía no se puede predicar de una norma inexistente para el momento en que se prestó el servicio, hacerlo así, viola a confianza legítima y modifica las reglas conque se celebró la convención colectiva, sorprendiendo en este momento a la parte obligada haciéndole más gravosa su obligación. El principio de la autonomía de la voluntad, parte del principio constitucional fundamental, como es la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política cuya expresión es del siguiente tenor: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, (…)” Además, en el mismo texto de la Constitución Política en su artículo 53, inciso tercero, se expresa en forma taxativa la obligación del estado en el reajuste de las pensiones de origen legal, por tanto, no se puede extender a as pensiones extralegales o de origen convencional, el reajuste o indización, porque a diferencia de la nueva jurisprudencia que dice que no importa el origen de las pensiones, para ordenar la indización de la primera mesada pensiona!; yo manifiesto y pido a esa Alta Corporación, que revise tal fundamentación, porque el texto constitucional sólo lo expresa para las de origen legal, razón por la cual insisto en que las pensiones de origen extralegal o convencional no pueden ser objeto de indización, al respecto la literalidad del artículo es como sigue: “‘ART 53 (…).

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. (…)” y sigue diciendo la misma Constitución en su artículo 55: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. (..)”. Así las cosas, si se garantiza la negociación colectiva, se afecta una de las partes participantes en dicha negociación, cuando se indizan las pensiones de jubilación de origen convencional, porque de haber sido así, muy seguramente una de las partes no hubiese negociado las pensiones de jubilación con requisitos menores como sucede con la Caja Agraria, de una edad temprana a los 47 años y a los 50 años; la tesis de la indización de las pensiones de jubilación de origen extralegal o convencional, atenta contra la jurisprudencia de la compatibilidad de las pensiones, pues si todas las pensiones en el fondo son de origen legal, entonces debiera revaluarse la tesis y como a la Caja Agraria no condenarla a la compatibilidad de pensiones o a la indización de las mismas porque un mismo argumento no puede ser y no ser al mismo tiempo.

La Constitución en su artículo 4 obliga a todas las personas residentes en Colombia, a su acatamiento y respeto, por lo que si expresa que las pensiones que deben mantener su valor adquisitivo son las de origen legal, no ha lugar para jamás allá de lo señalado por la Constitución, y ello es así, porque hay otros derechos fundamentales como el de la libertad y autonomía de contratación, que debe ser respetada para que no entren en contradicción, por esa razón las pensiones de origen convencional o voluntarias no son objeto de indexación. Si la Corte decide mantener la sentencia del Tribunal, ruego a esa Alta Corporación revisar la liquidación hecha por el Tribunal respecto de las pensiones de ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO y de MARÍA TORCOROMA SAN JUAN DE MELO, tal como lo pedí en el alcance de la impugnación en forma subsidiaria, por las siguientes razones: El salario actualizado anualmente en la fórmula adoptada por la Corte, armonizada con la del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, teniendo en cuenta el salario de $997.841.21 y $973.961.06, para las demandantes respectivamente, correspondiente al año de 1999, pues la fecha en que se retiraron lo fue el 27 de junio de 1999.

Para la demandante ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO, se debe tener en cuenta el salario ordenado por el Tribunal de $1.572.050.oo y a ésta cantidad calcularle el 75% que es el valor que le corresponde, esa es la revisión que pido a la Corte en el presente caso, pues la mesada pensional debe corresponder a $1.179.037.50. Respecto de la demandante MARIA TORCOROMA SANJUÁN DE MELO, el Tribunal al confirmar la sentencia, no tiene en cuenta que sólo se debe indexar el período desde que se terminó el contrato de trabajo y no todo el año, veamos: Para la demandante MARIA TORCOROMA SAN JUAN DE MELO, la tabla debe ser como sigue: Año Variación % IPC salario actualizado anualmente Retiro del trabajador 27-06-1999 2.5 $973.961.06 31-12-2000 8.75 $998.310.08 31-12-2001 7.65 $1.085.662.2 31-12-2008 6.99 $1.168.715.3 31-12-2003 6.49 $1.250.408.40 31-12-2004 5.50 $1.331.559.9 31-12-2005 4.85 $1.404.795.6 30-09-2006 4.34 $1.472.928.1 $1.536.853.1 Porcentaje de pensión = 75% Valor de a pensión = $1.152.639.8 El anterior resultado es el obtenido de las fracciones de año, pues la actora se retiró de la Caja Agraria el 27 de junio de 1999, por lo que la indexación corresponde al valor perdido en el segundo semestre de ese año que es de 2.5% y no todo el período como lo toma el Tribunal al confirmar el cálculo del Juzgado; lo mismo sucede con el año 2006, pues la pensión se reconoce en septiembre de ese año, por lo que el índice corresponde a 4.34%; el error de cálculo en que incurre el Tribunal es en que el salario a indexar al momento de otorgar la pensión de jubilación corresponde al 75%, cálculo que no hace el Tribunal, pues sólo se limita a confirmar una sentencia complementaria, error en el que incurrió el juez de primera instancia porque tampoco sacó el cálculo del salario indexado del 75%, lo que arroja una pensión que corresponde para la demandante MARIA TORCOROMA SANJUAN DE MELO, en la suma de $1.152.639,8.

Así las cosas, el valor a tener en cuenta es $1.152.639.8, como mesada pensional inicial. Pero si la Corte no considera modificar el monto del salario indexado, entonces debe tomar el señalado por la sentencia de $1.567.077.oo al que le saca el 75% y arroja la suma de $1.175.307.70 que corresponde a la mesada pensional que se debió tener en cuenta a partir del 28 de septiembre de 2006.” VII.

SE CONSIDERA No se controvierte en el cargo que las demandantes trabajaron para la accionada por más de 20 años, hasta el 27 de junio de 1999, y que por medio de la Resolución 05217 del 4 de abril de 2007, le reconoció pensión de jubilación convencional a Erlinda Isabel Acosta Machado, a partir del 16 de diciembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad, y por Resolución 04874 del 30 de octubre de 2006, se la otorgó, también pensión de jubilación convencional, a María Torcoroma Sanjuán de Melo, a partir del 28 de septiembre del mismo año, cuando cumplió 50 años de edad.

Como puede verse, la controversia solo gira en torno, de una parte, a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se reitera tiene como fuente la convención colectiva, y de otra, sobre los términos como fueron liquidadas las pensiones. En relación con lo primero, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al confirmar la sentencia de primer grado que había condenado a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión que les reconoció a las demandantes Erlinda Isabel Acosta Machado y María Torcoroma Sanjuán de Melo, a partir del 16 de diciembre y 28 de septiembre de 2006, respectivamente, cuando cumplieron 50 años de edad y se les consolidó tal derecho, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Ahora, lo que tiene que ver con los términos en que fue liquidada la pensión, sin que la censura hubiera cuestionado la fórmula utilizada para ello, es un asunto puramente fáctico ajeno al avía escogida, pues para dilucidarlo la Corte necesariamente tendría que acudir al análisis de las pruebas, a fin de poder determinar en especial cuál fue el último salario promedio devengado por las demandantes y qué porcentaje debieron reconocerse las pensiones según lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente de tal prestación. En consecuencia, el cargo no prospera.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida “…el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, en relación con la ley 4 de 1966 artículo 4, ley 33 de 1985 artículo 1, 3135 de 1968 artículo 27, Decreto Reglamentario 1848 de 1969 artículo 73.” Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “Dar por demostrado sin estarlo, que a las demandantes ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO y MARIA TORCOROMA SANJUAN DE MELO, les correspondía el 100% del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. No dar por demostrado estándolo, que el porcentaje de la liquidación de pensión de jubilación de las demandantes con base en las resoluciones de reconocimiento y la Convención Colectiva, corresponde al 75% del salario base de liquidación indexado.” Y como pruebas erróneamente apreciadas relaciona la Resolución DP 05217 de 4 de abril de 2007, por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación a ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO -folios 9 a 12 y 116 a 119; la Resolución DP 04874 de 30 de octubre de 2006, por la cual se le otorga pensión de jubilación a MARIA TORCOROMA SANJUAN DE MELO -folios 13 a 16 y 122 a 125 -; y la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1998 -1999 -folios 148 a 193-; obrantes todas en el cuaderno de las instancias.

Para demostrarlo argumenta lo siguiente: “La aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, consiste en que el Tribunal, al confirmar la sentencia del juez de primera instancia, interpretó equivocadamente las resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación de las demandantes ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO y MARIA TORCOROMA SANJUAN DE MELO, tuvieron en cuenta el 75% del salario base de liquidación, con base en la convención colectiva vigente para la época del retiro de cada una de las demandantes; es así como en la resolución 04874 de 30 de octubre de 2006 (folios 13 a 16 y 122 a 125 del cuaderno principal), reconociendo pensión de jubilación a la demandante MARIA TORCOROMA SANJUAN DE MELO, expresó en sus Considerandos en el párrafo 4 como sigue: “Que el artículo 41 de la Convención Colectiva de 1998 -1999, establece que Pensión de Jubilación — Requisitos.

A partir del 16 de enero de 1992 los trabajadores de la Caja Agraria, cuando cumplan veinte (20) años de servicio a la Caja, continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta (50) años las mujeres y cincuenta y cinco (55) años los varones, tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios”.

La resolución No. DP 05217 de 4 de abril de 2007, por la cual se le reconoce la pensión de jubilación a ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO, (folios 9 a 12 y 116 a 119 del cuaderno principal), reconociendo pensión de jubilación a la demandante, expresó en sus considerandos en el párrafo 4 como sigue: “Que el artículo 41 de la Convención Colectiva de 1998 -1999, establece que Pensión de Jubilación - Requisitos.

A partir del 16 de enero de 1992 los trabajadores de la Caja Agraria, cuando cumplan veinte (20) años de servicio a la Caja, continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta (50) años las mujeres y cincuenta y cinco (55) años los varones, tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de promedio de los salar/os devengados durante el último año de servidos”.

La Convención Colectiva (folios 148 a 193 del cuaderno principal), en su artículo 41 (folios 163 y 164 del cuaderno principal), se expresa: “A partir del dieciséis de enero de 1992, los trabajadores de la Caja Agraria cuando cumplan veinte (20) años de servido a la Caja, continuos o discontinuos, y lleguen a la edad de cincuenta (50) añas las mujeres y cincuenta y cinco (55,) años los varones, tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio…” Narro la intervención Colectiva, porque el Tribunal para estudiar si era procedente la indexación de la pensión de jubilación, hizo referencia a la pensión convencional, lo que hace entender que a través de las resoluciones de reconocimiento de la pensión y del texto de la Convención Colectiva, se tuviera en cuenta por parte de la demandada y del juzgador de segunda instancia la naturaleza de la pensión de jubilación, como de origen extralegal o convencional, así las cosas, si bien el Tribunal con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, indexó el salario base de liquidación, éste no se cuidó que después de indexar ese salario base de liquidación, debió como lo señala la Convención Colectiva y lo acepta la demandada en las resoluciones de reconocimiento de pensión de jubilación, calcular el 75% de ese salario base que corresponde al monto pactado entre las partes sindicato y empresa, para reconocer la prestación provisional.

El Tribunal hizo como propios los cálculos de indexación que hizo el juzgado al confirmar su sentencia, pues el juez A-quo incurrió en ese error de no calcular el 75% del salario base de liquidación una vez hecha la indexación o actualización del mismo al momento de reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios. Lo anterior, significa que el Tribunal cometió los errores protuberantes de hecho, razón por la cual saltan a la vista, pues de la simple lectura se nota que no calculó el 75% de cada uno de los salarios indexados pertenecientes a las demandantes así: ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO $1.572.050.oo por el 75% igual a $1.179037.50 que corresponde a la mesada pensional que se le debió reconocer a partir del 16 de diciembre de 2006 y MARIA TORCOROMA SANJUAN DE MELO, $1.576.077.oo por el 75% igual a $1.182.057.70 que corresponde a la mesada pensional que se le debió reconocer a partir del 28 de septiembre de 2006.

Lo anterior, corresponde a una aplicación indebida de la norma del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que en su texto expresa: “Convención Colectiva de Trabajo es la que se celebra entre uno ovarios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia’ (La resalta no es del texto).

Una condición es que la pensión de jubilación se otorga en el 75% del salario promedio del último año de servicios, luego si el Tribunal no apreció correctamente tanto las resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación de las demandantes, como el texto de la Convención Colectiva, incurrió en el error protuberante de hecho, de no liquidar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación debidamente indexado a la época en que cada una de las demandantes reunió los requisitos de la Convención Colectiva para adquirir el derecho pensional, en el 75% que consagra la Convención Colectiva y que fue aceptada tanto por las demandantes como por la demandada, al no hacerlo, llegó a una conclusión equivocada, porque de haber observado correctamente el texto de la Convención Colectiva y de las resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación de la parte actora, habría llegado a la conclusión que la primera mesada pensional para la demandante ERLINDA ISABEL ACOSTA M. correspondía al resultado obtenido del salario actualizado a 16 de diciembre de 2006, que es la suma de $1.572.050, por el 75% igual a $1.179.037.50 valor inicial de la pensión. Para la demandante MARIA TORCOROMA SANJUAN DE MELO, la primera mesada pensionas corresponde al 75% del salario base de liquidación a 28 de septiembre de.2006, debidamente indexado, lo que en operaciones matemáticas es como sigue: $1.576.077.oo por el 75% igual a $1.182.057.70.” IX.

SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Como puede verse, el argumento central de la acusación gira en torno a que el ad quem avaló la decisión de primer grado que cuantificó la primera mesada pensional de las demandantes en el 100% del ingreso base de liquidación debidamente indexado, y no en el 75% de conformidad con la convención colectiva fuente del derecho, que era lo correcto.

De un estudio de las pruebas calificadas, relacionados por la censura como erróneamente apreciadas, se tiene objetivamente, lo siguiente: El artículo 41 de la convención colectiva de trabajo visible a folio 163, con base en el cual les fue otorgada la pensión de jubilación a las demandantes, según el texto de las Resoluciones 05217 del 4 de abril de 2007 –folios 9 a 12- y 04874 del 30 de octubre de 2006 – folios 13 a 16, por medio de las cuales les fue reconocida tal prestación a Erlinda Isabel Acosta Machado y María Torcoroma Sanjuán de Melo, respectivamente, en lo que interesa es del siguiente tenor: “ A partir del 16 de enero de 1992 los trabajadores de la Caja Agraria, cuando cumplan veinte (20) años de servicio a la Caja, continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta (50) años las mujeres y cincuenta y cinco (55) años los varones, tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios ”.

(Resalta la Sala). Siendo ello así, es manifiesto y trascendente el error en que incurrió el juez colegiado, al considerar que los cálculos efectuados por el a quo para determinar el monto de la primera mesada de las demandantes, eran los correctos; y por lo tanto el cargo es fundado y se casará la sentencia en ese preciso aspecto. En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que el juzgador de primera instancia, tomó como base para liquidar la pensión de Erlinda Isabel Acosta Machado, el último salario promedio devengado por ella de $997.841,21, y lo actualizó entre el 27 de junio de 1999, fecha de su retiro de la demandada, y el 16 de diciembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad y obtuvo el estatus de pensionada, lo cual le dio como resultado $1’572.050,oo, para luego concluir que ese sería el monto de su primera mesada, a partir de la última fecha indicada.

Igualmente tomó como base para liquidar la pensión de María Torcoroma Sanjuán de Melo, el que dijo fue el último salario promedio devengado por ella de $997.841,21, y lo actualizó entre el 27 de junio de 1999, fecha de su retiro de la demandada, y el 28 de septiembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad y obtuvo el estatus de pensionada, lo cual le dio como resultado $1’567.077,oo, para luego concluir que ese sería el monto de su primera mesada, a partir de la última fecha indicada Según lo expuesto en los dos párrafos anteriores, fácilmente puede deducirse que al último salario devengado por las demandantes que tuvo en cuenta, debidamente indexado, no le aplicó el 75% conforme a la norma convencional transcrita, y de haberlo hecho, la primera mesada pensional de Erlinda Isabel Acosta Machado, sería de $1’179.037,50 y la de María Torcoroma Sanjuán de Melo de $1’175.307,75.

En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante Erlinda Isabel Acosta Machado la primera mesada de su pensión en $1’572.050,oo, a partir del 16 de diciembre de 2006, y la de María Torcoroma Sanjuán de Melo en $1’567.077,oo, a partir del 28 de septiembre de 2006; para en su lugar fijarlas en la suma de $1’179.037,50 y $1’175.307,75, a partir de las mismas fechas, respectivamente.

Sin costas en el recurso de extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante aunque parcialmente; en la segunda instancia no se causaron y las de la primera quedan como lo dispuso el a quo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por las señoras ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO y MARÍA TORCOROMA SANJUÁN DE MELO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, en cuanto confirmó la de primer grado que había condenado a la demandada a reajustar la pensión de jubilación de ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO a $1’572.050,oo, y la de MARÍA TORCOROMA SANJUÁN DE MELO a $1’567.077,oo.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia se MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de marzo de 2008, para en su lugar condenar a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, a reajustar la pensión de jubilación convencional que le otorgó a ERLINDA ISABEL ACOSTA MACHADO a la suma de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL, TREINTA Y SIETE PESOS, CON CINCUENTA CENTAVOS ($1’179.037,50) moneda corriente, a partir del 16 de diciembre de 2006, y la de MARÍA TORCOROMA SANJUÁN DE MELO a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y CINCO MIL, TRESCIENTOS SIETE PESOS, CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS $1’175.307,75, a partir del 28 de septiembre de 2006.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación: 38995 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. a).

La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensiónales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social. b) El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal.

Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. c).

La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 38995 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2