CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 38.994 LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 38.994 LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 239.

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil doce. VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de LAUREANO RINCÓN ORTIZ, contra la sentencia de segundo grado proferida el 8 de abril de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, que confirmó, con algunas modificaciones, la dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, Cesar, y por virtud de la cual el procesado en mención quedó condenado a las penas de 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años, como autor del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en el fallo de segunda instancia como se transcriben a continuación: “ Se suscitan con la denuncia escrita presentada por los señores Luis Raúl y Martín Eduardo Murgas Téllez donde daban cuenta de la suscripción de un contrato de manera irregular, suscrito entre el municipio de Jagua de Ibirico-Cesar, representada legalmente por el ciudadano Laureano Rincón Ortiz y la Corporación para la investigación y el Fomento Empresarial “CIFIN” por $40.000.000.oo cuyo objeto era la capacitación para la vinculación de la comunidad en la participación de la gestión pública para el fortalecimiento del desarrollo local del municipio de la Jagua de Ibérico.” Con base en la denuncia formulada, la Fiscalía 12 Seccional de Valledupar abrió investigación penal el 1º de octubre de 2007, ordenando la vinculación de LAUREANO RINCÓN ORTIZ, Martha Leonor Cala Rojas y Enitza Leonor Torres Ávila, quienes para la fecha de los hechos se desempeñaban, en su orden, como Alcalde del municipio de la Jagua de Ibérico-Cesar, representante legal de la Corporación CIFIN y Secretaria de Gobierno de la misma municipalidad.

Evacuadas las diligencias pertinentes, el 28 de diciembre de 2007 se declaró cerrada la investigación, tras lo cual se calificó el mérito del sumario el 13 de febrero de 2008, acusándose a los procesados como presuntos coautores de los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, decisión que fue impugnada en reposición y apelación por la por la defensa.

El primero se resolvió el 17 de marzo de 2008, negando la revocatoria de la decisión; el segundo, mediante resolución dictada el 26 de mayo de 2009 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, confirmando íntegramente la resolución en los términos aducidos. De la etapa del juicio conoció el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguana, Cesar, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatoria y de juicio, dictó sentencia el 4 de octubre de 2010, en los siguientes términos: a) Absolvió a Enitza Leonor Torres Ávila de los cargos por peculado y “celebración” indebida de contratos. b) Absolvió a LAUREANO RINCON ORTIZ y Marta Leonor Cala Rojas del cargo de peculado por apropiación. c) Condenó a LAUREANO RINCON ORTIZ a las penas de 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por el término de 5 años, como coautor de “celebración” indebida de contratos. d) Condenó a Martha Leonor Cala Rojas a las penas de 36 meses de prisión, multa de 38 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por el término de 38 meses, como coautora de “celebración” indebida de contratos, a título de interviniente.

La anterior determinación fue impugnada por los defensores de LAUREANO RINCÓN ORTIZ y Martha Leonor Cala Rojas, dando lugar al fallo de segunda instancia arriba mencionado, en el cual se confirmó la condena impuesta contra los mencionados, pero se modificó el nomen juris de la conducta imputada, para aclarar que la misma se adecuaba al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, descrito y sancionado en el artículo 410 del Código Penal.

Contra esta determinación, la defensora del procesado LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ interpuso recurso extraordinario de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Al amparo de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que el Tribunal incurrió en error al variar la calificación jurídica contenida en la acusación, pues con ello violó la ley sustancial, el debido proceso y el derecho de defensa.

Advierte que como abogada del procesado LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ, encaminó su defensa a la demostración de que su prohijado no fue responsable de la conducta descrita en el artículo 409 del Código Penal, imputada en la acusación, actividad que se deslegitima cuando en la sentencia el Tribunal le cambia esa denominación jurídica. Sostiene que si al estudiar la actuación el juzgador verificó que la conducta del procesado no encuadraba en el interés indebido en la celebración de contratos sino en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ha debido decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, o en su defecto desde la audiencia de juzgamiento, en orden a efectuar la variación respectiva, respetando el debido proceso y el derecho de defensa.

Agrega que aunque ambas conductas se encuentran en el mismo capítulo, se trata de dos tipos penales distintos que tienen que ser imputados y discutidos de manera independiente. Ello porque el delito de interés indebido en la celebración de contratos exige, para su estructuración, la obtención de un provecho propio o para otro, mientras que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ataca la indebida elaboración de un contrato.

La defensa, dice, encamino su defensa a demostrar la no obtención de provecho alguno por parte de su representado, con el contrato que como representante legal del municipio de la Jagua de Ibérico, Cesar, suscribió con la Corporación para la Investigación y el Fomento CIFIN, por lo que no puede reprocharse ahora la irregularidad del contrato, cuando esta circunstancia jamás se discutió en el proceso.

Aclara que la sentencia impugnada se ataca al amparo de las causales segunda y tercera, porque la misma no está en consonancia con la acusación y por tal motivo se encuentra viciada de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, conforme a lo anotado. Después de hacer la enunciación independiente de los cargos aducidos, en relación con el invocado al amparo de la causal tercera, solicita que case el fallo decretando la nulidad, en concordancia con los artículos 29 de la Carta y 306-3 de la Ley 600 de 2000; en relación con el segundo, pide que se case la sentencia, para que en su lugar se dicte fallo absolutorio a favor de su poderdante LAUREANO RINCON ORTIZ, ante la imposibilidad de atribuirse el delito de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el trámite de la Ley 600 de 2000, la causal segunda de casación se configura cuando el juzgador al dictar la sentencia desborda el marco fáctico o jurídico fijado por la resolución de acusación o su variación (artículo 404), como cuando condena por una conducta punible distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación genéricas o específicas no imputadas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron, o modifica desfavorablemente el grado o la forma de culpabilidad, entre otras eventualidades posibles de presentarse.

De allí que para una debida argumentación en su proposición, el demandante debe acreditar, a través de la confrontación entre la acusación y la sentencia, que entre uno y otro acto procesal no existe unidad con los hechos (unidad fáctica) o con la calificación de la conducta punible (unidad jurídica), proponiendo la solución que en estos casos autoriza la ley (fallo de reemplazo), pues es de la esencia de esta causal que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que se dirige la denuncia de inconsonancia es a que el juzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el cual se formuló. Pero además, no puede perderse de vista que la jurisprudencia de la Corte tiene decantado que en algunos casos es posible condenar por un delito distinto del que fue objeto de imputación en la acusación, sin que se quebrante el principio de congruencia, siempre que la nueva calificación no desconozca el eje central o núcleo básico de la acusación y no represente un desmejoramiento a la situación procesado.

Así se ha dicho: “[…] el principio de congruencia, como garantía de intangibilidad de la estructura conceptual del proceso, no implica la existencia de una relación de conformidad absoluta entre al acto de acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, que no se rompe cuando la nueva calificación respeta el núcleo básico o central de la imputación fáctica, y la situación se torna favorable al procesado.

En el caso sometido a estudio, el demandante no acredita que en la sentencia el fallador haya desconocido los supuestos fácticos que fundamentan la acusación y/o que la nueva calificación jurídica haya desmejorado la situación jurídica de su representado. Ello, porque en su argumentación la censora se limita a señalar que conforme con la acusación por el delito de interés indebido en la celebración de contratos –artículo 409 del Código Penal-, la estrategia de la defensa se encaminó a demostrar que no hubo obtención de provecho alguno con el contrato objeto de la investigación, actividad defensiva que habría quedado sin piso con la condenada por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –artículo 410 ibídem-, ya que nunca se atacó la indebida elaboración del contrato.

No obstante, tales alegaciones no son acreditadas con lo consignado en la acusación y la posición defensiva que a partir de allí asumió la defensa, demostrativas de la intrascendencia del yerro argüido. Primero, porque en la resolución de acusación dictada el 13 de febrero de 2008, la Fiscalía consignó que la prueba del interés por contratar con Martha Leonor Cala Rojas, se deriva, esencialmente, del apresuramiento en la suscripción del contrato, del afán de cancelar su valor, incluso antes de que comenzara a ejecutarse, haciendo énfasis en que, “…no se contó con pluralidad de ofertas; y donde solo se tuvo en cuenta a quien se atrevió a presentar una propuesta, sin que entre sus actividades se encuentre el objeto del contrato suscrito, como lo es la capacitación.” Y en la resolución del 17 de marzo de 2008, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la primera, se dijo expresamente que: “Ahora bien, en cuanto al punible de interés indebido en la celebración de contratos, bueno resulta advertir, que se presenta un interés marcado en contratar con quien se hizo, Corporación Cefin; ya que ante su propuesta, no se consultan otras propuestas o se habré (sic) una convocatoria para que presenten propuestas similares de aquella presunta capacidad de capacitar a la población o comunidad para su participación en la gestión pública, no hubo pluralidad de oferentes, ni siquiera sabemos quién recibió la propuesta y para qué fecha; y ese estudio de oportunidad y conveniencia, lo vemos marcado por la propuesta sin fecha, desconociéndose por ese interés, la selección objetiva del contratista dispuesta por el capítulo III del decreto 2170 de 2002, que reglamenta la ley 80 de 1993…” A su vez, en la resolución de segunda instancia, dictada el 26 de mayo de 2009 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, a través de la cual se confirmó la acusación, se consignó que en la celebración del aludido contrato, “…no hubo cumplimiento de las exigencias prescritas en el estatuto de contratación para la administración pública ley 80 de 93… “El resquebrajamiento de la ley de contratación es tan evidente que no hubo la más mínima intención de dar cumplimiento a los postulados de trasparencia, selección objetiva, económicas y responsabilidad, pues sólo se visualiza el manifiesto interés de contratar bajo cualquier consideración; por eso sólo se atendió una sola propuesta y se dio trámite en el menor tiempo posible…”.

Con base en tales presupuestos fácticos, que motivaron la imputación del interés indebido en la celebración de contratos, se concluye, en la sentencia impugnada, que más allá del interés en la celebración del contrato, lo que se vislumbra es la ejecución de un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que se concretó en tres aspectos puntuales, a saber: a) Pago total anticipado a su ejecución, incumpliendo lo normado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. b) Pretermisión de solicitar y evaluar otras ofertas, requisito legal señalado en el decreto 855 de 1994. c) Violación de los principios de transparencia y selección objetiva.

Por lo tanto, si tales presupuestos fueron los que llevaron al juzgador de segunda instancia a adecuar la conducta al tipo penal que describe y sanciona el artículo 410, con el nombre de “ contrato sin cumplimiento de requisitos legales ”, no puede admitirse, como lo afirma la casacionista, que para adecuar la imputación a esta nueva modalidad, se modificó el supuesto fáctico contenido en la acusación, porque todo lo contrario se acredita con los apartes destacados de la decisión en cuestión. De otro lado, es evidente que la modificación en el nomen juris de la conducta, ninguna agravación trajo a la situación del procesado, porque uno y otro tipo penal contemplan prisión de 4 a 12 años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años, razón que llevó a mantener, por el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, la misma pena que se impuso en primera instancia por el delito de interés indebido en la celebración de contrato.

Finalmente, tampoco se acredita en la demanda que la modificación en el nomen juris de la conducta configuró una violación al derecho de defensa, pues la afirmación que en tal sentido hace la recurrente carece de contenido, ya que la estrategia que dice haber asumido con ocasión del delito imputado en la acusación, a saber, la falta de obtención de un provecho a consecuencia del contrato, no conducía necesariamente a desvirtuar el delito de interés indebido en la celebración de contratos, pues la jurisprudencia tiene decantado que el injusto no requiere de una utilidad financiera, económica o pecuniaria ni mucho menos un beneficio correlativo, así sea este para la administración pública, pues con la indebida celebración de contratos estatales, de todas formas se infringe la ley penal contractual.

Pero además, la revisión objetiva de la actividad defensiva a favor del procesado LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ, incluidas sus alegaciones en el curso del proceso, dejan en evidencia que el mismo se ocupó de refutar otros aspectos del supuesto fáctico de la imputación, entre ellos, los encaminados a sustentar el incumplimiento de los requisitos legales del contrato investigado, buscando, entre otros aspectos, justificar la omisión que se le atribuye en la acusación de haber consultado por los menos dos ofertas previas a la escogencia de aquella que generó la suscripción del contrato, punto al cual se refiere ampliamente en la sustentación del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, como se lee en el siguiente apartado: “En el caso particular y como puede colegirse, no aparece demostrado que RINCÓN ORTIZ ni la doctora MARTHA CALA se hayan compaginado a concertado para celebrar dicho convenio violando los principios rectores de toda contratación para obtener un provecho económico por el valor que suscribieron el mismo; porque puede verse la claridad de la actuación precontractual, contractual, en que se realizó el convenio, donde mi representado manifestó las circunstancias del por qué aceptó una sola oferta, observando la honestidad, capacidad, trasparencia, cualidades tanto de la firma como de su representante legal…es por eso que esta defensa disiente de las manifestaciones realizadas por el Juez fallador, quien de manera falseada alega que existía un interés marcado de RINCÓN ORTIZ de celebrar el convenio sin atender el procedimiento correcto de selección, que según su concepto debía ser mediante dos (2) ofertas a efecto de cumplir con la selección objetiva, sin atender las explicaciones dadas por el encausado al momento de su indagatoria, ni mirar las pruebas aportadas y que dieron lugar a acoger esa sola propuesta…” Igualmente, in extenso se dedicó el defensor a refutar el cuestionamiento por el pago anticipado del contrato, que fue imputado en la acusación como irregularidad que sustenta el desconocimiento de otro requisito legal del contrato en cuestión, específicamente el consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Ante esa realidad, no es posible admitir la pretendida violación al derecho de defensa del procesado RINCÓN ORTIZ con el cambio del nomen juris de la conducta en la sentencia del Tribunal, porque el procesado y su defensor conocieron y se defendieron del supuesto fáctico que sustenta la imputación por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin que ningún sorprendimiento se haya configurado en este aspecto.

Entonces, como no se acredita yerro alguno, el libelo será inadmitido, pues tampoco se observa la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal, en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000. Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Casación N° 38.994 –Inadmite demanda- En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ por las razones expresadas en la parte motiva.

Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO Página contiene firma de 5 Magistrados Casación N° 38.994 –Inadmite demanda- SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � C.S.J., Colisión 18457, Auto de 14 de febrero de 2002;

Casación 21287, Sentencia de 11 de agosto de 2004; Casación 23069, Sentencia de 15 de junio de 2005, entre otras. � Página 34 cuaderno No. 2 � Folio 64 cuaderno No. 2 � Folio 81 ibídem � Ver, entre otros, sentencia de casación del 7 de octubre de 2009, radicado No. 29.791 � Folio 242 cuaderno No. 2