CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad. 38989 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Referencia: Expediente No.38989 Acta No.10 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MÁXIMO QUEVEDO contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por el recurrente contra BAVARIA S. A. En los términos del escrito visible a folio 24 del Cuaderno de la Corte, en el que se sustituye poder a favor de la doctora STEPHANIE DAYAN BRITTON NIETO, con tarjeta profesional de abogado 173.742, se le reconoce personería para actuar.

Se acepta el impedimento por las razones que expusiera el Magistrado GUSTAVO GNECCO MENDOZA. l-.

ANTECEDENTES Pretende el demandante la declaratoria y condena de la sociedad demandada al reconocimiento y pago a favor del trabajador… de la pensión vitalicia de jubilación convencional a que se hizo acreedor, en la cuantía que por ley le corresponde en la fecha en que le fuere suspendida por la demandada.; de igual manera se condene al empleador al reconocimiento y pago, en su favor, de las sumas de dinero adeudadas desde el momento en que se le suspendió el pago de éstas, con los correspondientes incrementos de ley, intereses moratorios y la debida corrección monetaria.

Respalda sus peticiones en el recuento de los siguientes hechos: Trabajó al servicio de la demandada entre el 9 de mayo de 1950 y el 31 de julio de 1971, día en que termina su vinculación al renunciar a su cargo y, a partir de esta fecha sirvió a otros empleadores diferentes a través de los cuales cotizó al ISS con la finalidad de que le fuera otorgada por este instituto la pensión de vejez correspondiente, como en efecto ocurrió a partir del 10 de diciembre de 1992, al cumplir 60 años de edad teniendo en cuenta las semanas de cotización de los últimos 20 años en virtud al trabajo realizado para diferentes empleadores a la ahora demandada quien había reconocido pensión vitalicia de jubilación; prestación que ordena compartir con la conferida por el Instituto de los Seguros Sociales.

La sociedad convocada al proceso admite como ciertos los extremos de la relación laboral y al oponerse a la pretensión de ser condenada al pago del valor total de la pensión que reconociera al demandante con prescindencia de la reconocida por el ISS, formula las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y prescripción. La empresa incoa, a su vez, demanda de reconvención contra el pensionado, señalando que a partir del 9 de diciembre de 1987 reconoció a éste pensión de jubilación en los términos del numeral 9.3 de la convención colectiva de trabajo la que estaría en su totalidad a su cargo hasta cuando el señor…le fuera reconocida pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales; que en razón a haber adquirido el demandante inicial desde el 1º de abril de 1994 el señalado derecho por parte del Instituto, adeuda a 31 de mayo de 2001 la suma de dinero allí consignada, como resultado de la diferencia entre ambas pensiones, la que reclama le sea reintegrada.

El juez del conocimiento condena a la demandada a continuar pagando de manera vitalicia la pensión voluntaria de jubilación reconocida al actor…a pagar las sumas de dinero adeudadas desde cuando se suspendió el pago y absuelve al demandado en reconvención de las pretensiones que contra él le fueran formuladas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal resuelve, en cuanto a la demanda principal, revocar la decisión condenatoria del a quo, y absolver a la empresa demandada; en la de reconvención confirma lo dispuesto, dirimiendo de esta manera el recurso impetrado por la demandada.

Arriba el colegiado a la anunciada determinación después de establecer las fechas a partir de las cuales el pensionado adquiere el respectivo derecho: por parte de Bavaria- 9 de diciembre de 1987.- de conformidad con la CCT…hecho que es admitido por ambas partes; …ISS…a partir del 10 de diciembre de 1992; y aquella en que la demandada decide compartirlas, esto es, a partir del mes de junio de 2001; para, y a continuación, circunscribir el campo de la contienda: si la demandada debe seguir cancelando en su integridad la pensión de jubilación que había reconocido al actor, o si por el contrario, a la demandada le asiste la razón al asumir tan sólo la diferencia existente con la que le reconoció el ISS en virtud a la compartibilidad.

Sobre la premisa de haber sido reconocida al actor pensión de jubilación, de carácter convencional, con posterioridad al 17 de octubre de 1985 concluye en su compartibilidad con la de Vejez que le fuera otorgada por el ISS. El indicado día de octubre de 1985, destaca el superior, corresponde a aquel en el cual el Decreto 2879 aprobó el Acuerdo 029 del mismo año y a partir de entonces, lo ha dicho la jurisprudencia, se consagra el principio de la compartibilidad de las pensiones extralegales…esto es, que sólo se aplica a las pensiones de jubilación de esa naturaleza concedidas con posterioridad a esa fecha, por lo que las pensiones extralegales otorgadas por el patrono con anterioridad a dicha normativa, rige la regla contraria, es decir, que en principio son compatibles con las de vejez reconocidas por el seguro social, salvo que las partes, o el empleador en caso de pensiones voluntarias, hubieran dispuesto otra cosa.

Acredita la validez de sus reflexiones al reproducir sentencia de esta Sala de radicación 22614 de 2004. III-. RECURSO DE CASACIÓN La divergencia del demandante respecto a las decisiones colegiadas lo conduce a interponer recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia impugnada en cuanto, revoca la de primer grado, para que en sede de instancia, confirme la del juez.

En el propósito anterior dispone la acusación en cinco cargos de diferente senda, que no encuentran la oposición de la demandada, de los cuales, los cuatro últimos, informados por una misma finalidad, de similar elenco normativo en la proposición jurídica y sustentada en razonamientos similares, se estudiarán de manera conjunta: PRIMER CARGO -.

La sentencia viola, en forma indirecta, dice, la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad en relación con en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en consonancia los artículos 9º numeral 2º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991, como violación de medio, en consonancia con los artículos 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del C. S. del T. A la anterior trasgresión se llega, dice el recurrente, al haber incurrido el tribunal en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No tener por demostrado no obstante estarlo, que el trabajador demandante causó el derecho a la pensión, por cumplir con el requisito de las semanas cotizadas durante el período de los veinte ( 20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, con empleadores distintos del patrono jubilante (sic). 2. No tener por probado, estándolo, que el empleador jubilante(sic) no continuo (sic) cotizando para el seguro de IVM, después de otorgar a favor del actor la pensión vitalicia de jubilación. 3.

No tener por demostrado, no obstante estarlo que las semanas cotizadas para con el empleador jubilante(sic), son insuficientes para causar el derecho a la pensión reconocida por el ISS. 4. Tener por demostrado sin estarlo, que la pensión de jubilación otorgada por la encartada es de origen convencional. 5. No tener por demostrado, no obstante estarlo que el ISS no determinó que la pretendida pensión, tuviese a la luz de su normativa la calidad…de compartida. 6.

No tener por demostrado, cuando lo está de que no obstante el ISS comunicara a la encartada…la no compartibilidad de la pensión…consintió en que no lo fuese. 7. No tener por demostrado estándolo, que la demandada teniendo la oportunidad de sufragar los aportes para efecto de que se considerase la pensión de jubilación como de carácter compartido…no procedió como debía hacerlo. 8.

No tener por demostrado, cuando lo está que la demandada se estaría beneficiando de los aportes sufragados por el trabajador y de empleadores distintos aquel, para un hecho que era de su exclusiva injerencia. 9. No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la demandada no realizó actividad alguna…para cumplir con la obligación de sufragar los aportes debidos y para el efecto de compartir la pensión incoada. 10.

No tener por demostrado, estándolo que los aportes sufragados por el trabajador…y por distintos del patrono jubilante(sic), causaron el derecho a la pensión vitalicia por vejez… 11. No tener por demostrado, cuando lo está, que el patrono jubilante(sic) no se está subrogando frente al ISS … 12. No tener por probado, no obstante estarlo, que la subrogación del riesgo…, no se sucede frente al patrono jubilante(sic), toda vez que no ha causado y por el mismo empleador el número de semanas mínimo para generar el derecho a la pensión …de vejez. 13.

No tener por demostrado, cuando lo está, que la demandada no inscribió al trabajador al ISS como pensionado y para los efecto de compartir una pensión, como tampoco requirió al ISS para que lo cobrara (sic) los aportes de IVM… Se cometen los señalados errores, dice el impugnante, por apreciar mal o dejar de apreciar las siguientes probanzas… 1.

Copia del escrito del trabajador demandante (f. 2). 2. Copia del escrito dirigido por la encartada (f 3). 3. Copia certificación causación pensión (f. 5). 4. Copia certificación labores (f. 6) 5. Copia certificación tiempo de servicios a patrono distinto (f.7). 6. Copia certificación labores a favor empleador diferente a la encartada (f.8). 7.

Resolución 1254 de 1994 (f.11). 8. Copia de aviso de inscripción como pensionado (f. 90). 9. Copia de carta de renuncia a la demandada (f.91) 10. Copia de historia laboral (108 y 109). 11. Copia de historia laboral ISS (f. 111). 12. Copia de Tarjeta de comprobación de derechos (112). 13. Copia de escrito con fecha marzo 25 de 1988. Enfatiza, al iniciar su demostración el recurrente, que la pensión reconocida por la demandada al actor en modo alguno se puede considerar que es de origen convencional, en el entendido de que no obra al plenario documento alguno que así lo soporte, pues únicamente existe una certificación si así puede denominarse y proveniente de la encartada …, repito sin que obre al plenario la plena prueba …como sería la convención colectiva …y con base en la cual se pueda extraer de contera que en efecto la misma corresponde a las pensiones denominadas…de tal suerte que, en este punto en concertó (sic) radica la violación predicada, toda vez que no puede considerarse como tal cuando adolece precisamente de la prueba sustancial que así lo establezca.

Corresponde a una pensión (la reconocida por la demandada) de las consideradas como plenas y de índole legal, por lo que no podía en efecto como lo hizo el tribunal …sustentar su consideración en una normativa como lo fue la contenida en el prenombrado Acuerdo 029 de 1985,…, al concluir como también concluye que como quiera que se causa con posterioridad a la puesta en vigencia y su origen es de índole convencional, entonces goza de la característica discutida y por lo mismo, cae en el yerro acotado, habida cuenta que no siéndolo como en efecto no lo es- de origen no convencional- entonces con fundamento en esta no podría tener precisamente esta característica o condición. Encuentra con las reflexiones anteriores demostrado que la pensión aludida no es de origen convencional, importando ahora, dice, establecer su compartibilidad y si en virtud de tal eventualidad, podría…estimarse que…el empleador jubilante (sic) se subroga en su pago frente al Seguro Social, en el entendido de haber reconocido éste y a favor del actor, una pensión vitalicia de Vejez.

Emprende seguidamente el razonamiento dirigido a responder el interrogante que formulare y expresa: hemos de decir que en efecto ( la pensión reconocida por la empresa) la misma es de origen compartido, pero en aplicación al mentado artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 …y no del Acuerdo 029 de 1985…, y en tratándose del segundo punto tenemos que llegar a la firme conclusión de que no se presenta el subrogado correspondiente fruto de la eventualidad descrita de compartibilidad al no continuar cotizando la demandada al Seguro Social para cubrir los riesgos de IVM, como era su deber u obligación … para efecto de completar el número de semanas mínimas exigidas para que el trabajador causase el derecho a la pensión enunciada, segundo, …el trabajador alcanza la pensión por las cotizaciones ….sufragadas por otros patronos,…, tercero, el empleador jubiolante (sic) no se podría beneficiar de los aportes que se realizaran para con patrono distinto de él…, cuarto …el período considerado por el ISS… se sucede por cotizaciones sufragadas con patrono distinto al pensionante …y quinto, …ante la eventualidad de que el empleador hubiese …(seguido) cotizando para los riesgos …IVM de todas maneras ese período no hubiese sido suficiente para causar la pensión y por ende subrogarse en el pago de la misma, ya que no cumpliría con el requisito exigido de tener cotizadas …500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad… Agrega, luego, que el tribunal aplica una normativa que para nada corresponde al asunto,… Finaliza reiterando la argumentación ya desplegada.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Protuberantes desatinos técnicos conducen a desestimar el cargo formulado, como se verá a continuación: En primer término, ha de señalarse que al contrastar la pretensión principal de la demanda: “… reconocimiento y pago a favor del trabajador… de la pensión vitalicia de jubilación, convencional…” - con la discrepancia del impugnante que comporta el cargo:” en modo alguno se puede considerar que es de origen convencional”, en relación a una de las premisas del superior que lo dirigen a concluir en la compartibilidad pensional, se plantea un medio nuevo inadmisible en la controversia del recurso extraordinario, puesto que de esta manera se sorprende al adversario judicial en detrimento de sus derechos de contradicción y defensa.

De otra parte se enuncian como errores de hecho formulaciones de carácter jurídico como cuando se alude a,”… que el trabajador demandante causó el derecho a la pensión, por cumplir con el requisito de las semanas cotizadas durante el período de los veinte ( 20) años anteriores al cumplimiento de la edad…, no se sucede frente al patrono jubilante(sic)…”;

O, expresar ”… toda vez que no ha causado y por el mismo empleador el número de semanas mínimo para generar el derecho a la pensión…” extrañas a la vía de los hechos en cuyo ámbito sólo es admisible la disputa probatoria. De manera insistente y reiterada la Corte ha enseñado que el recurrente al optar por la vía indirecta se obliga a desarrollar una disertación que conduzca a demostrar los errores fácticos que imputa al sentenciador de la segunda instancia estableciendo cómo, la ausencia de valoración probatoria o la errónea estimación de los medios de convicción calificados para la casación, los hicieron posibles.

La disquisición ofrecida por el impugnante dista de cumplir con esta básica regla del recurso extraordinario al argüir reflexiones de puro derecho que por su propio carácter no conducirían a demostrar la violación endilgada al juez de la apelación como cuando objeta al tribunal aplicar el Acuerdo 029 de 1985 tratándose de una pensión plena y de índole legal o, al concluir, de manera contradictoria con la propia acusación, en la condición compartida de la pensión pero en aplicación al mentado artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 …y no del Acuerdo 029 de 1985…, Similares consideraciones suscita el razonamiento desplegado en torno a la subrogación por el ISS en el pago de la pensión respecto a lo cual señala el incumplimiento de la demandada a su deber u obligación … para efecto de completar el número de semanas mínimas exigidas para que el trabajador causase el derecho a la pensión enunciada, segundo,…el trabajador alcanza la pensión por las cotizaciones Las únicas reflexiones de naturaleza probatoria se encuentran dirigidas mas bien a señalar un error de derecho, no planteado en el cargo, al indicar que … no obra al plenario documento alguno que así lo soporte, …como sería la convención colectiva( el carácter convencional de la pensión) …de tal suerte que, en este punto en concertó (sic) radica la violación predicada, toda vez que no puede considerarse como tal cuando adolece precisamente de la prueba sustancial que así lo establezca.

Sean suficientes las anteriores consideraciones para desestimar el examen propuesto. SEGUNDO CARGO: La sentencia, afirma el impugnante, viola de manera directa por infracción directa, del artículo 12 literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966 en relación con el artículo 9º del Acuerdo 189 de 1965, en relación con los artículos 9º numeral 2º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991, como violación de medio, en consonancia con los artículos 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del C. S. del T. TERCER CARGO: -.Atribuye a la sentencia la violación directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 9º del Acuerdo 189 de 1965, en relación con los artículos 9º numeral 2º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991, como violación de medio, en consonancia con los artículos 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del C. S. del T. CUARTO CARGO: Acusa la sentencia de la violación, por día directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 14 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977 en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 en consonancia con el artículo 36 ibidem, en relación con el artículo 33 de la Ley 90 de 1946 en relación con lo preceptuado por los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991, en consonancia con los artículos 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del C. S. del T. QUINTO CARGO: -.

Señala que la sentencia viola de manera directa, en la modalidad de infracción directa los de los artículos los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966; en relación con; en consonancia con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1965, aprobado por el decreto 2879 de la misma anualidad.

En resumen la demostración empleada por el recurrente se orienta establecer el quebrantamiento de las normas que integran la proposición jurídica, al negar la compartibilidad declarada en la segunda instancia entre la pensión de origen convencional, que reconociera la demandada en el año de 1987, y la de Vejez, que otorgara el Seguro Social a partir de diciembre de 1992, fundado en que, a los efectos de reunir el trabajador los requisitos para adquirir el derecho a esta última, la demandada no contribuyó a dicho propósito con sus aportes por lo que no puede reclamar la compartibilidad que se sucede, siempre y cuando el empleador se subrogue por virtud de sus aportes en el riesgo correspondiente, …,de tal suerte que, la pensión así concebida no se presenta por haber cumplido el trabajador asegurado con el número de semanas que correspondería a dicho patrono jubilante (sic).

Las cotizaciones realizadas deben considerarse, argumenta en otro de sus apartes, respecto del mismo patrono y nunca para provecho del otro si lo hay…y se favorece al trabajador, pues la sumatoria de las cotizaciones no son en número sino en cuantía para determinar el monto de su salario base a tener en cuenta para la liquidación de la correspondiente pensión… Discurre también que no basta que la pensión se estime como compartida sino que también es esencial que los requisitos ulteriores se sucedan…es menester y requisito esencial que no solo se presente esa pensión sin que debe el patrono conforme a la normativas que rige para el ISS, adecuarse a ello, por suerte que, al no darse como así sucede para el sub judice, entonces no puede ser compartida así haya nacido como tal.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No prosperan los cargos al desconocer el recurrente que el Tribunal, para concluir en la compartibilidad entre las referidas pensiones, acude a repetida doctrina de esta Sala respecto a la cual debía controvertir, formulando acusación por interpretación errónea, sus consideraciones fundamentales, esto es, las relativas al alcance del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; según las cuales las pensiones de carácter extralegal, reconocidas con posterioridad a 1985, como en el sub lite, son compartibles con la de Vejez que otorgue el ISS; como se adoctrinó en la sentencia 22614 de 2004, en la que el ad quem hace descansar su decisión. Sin embargo, es preciso señalar, en cuanto a las referidas reflexiones del impugnante que esta Sala de la Corte ha enseñado en diferentes oportunidades, que la falta de cotización de un empleador por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, no genera compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa, extralegal reconocida con posterioridad a 1985 como la del sub lite, y la de Vejez del ISS, como se expresara en sentencia 30160 de julio de 2007, 24433 de mayo de 2005.

No prospera el cargo. No se casará la sentencia. Sin costas en el recurso en razón a la ausencia de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por MÁXIMO QUEVEDO contra BAVARIA S. A. Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO