SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38977 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 38977 Acta N° 01 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN SANTAMARÍA LÓPEZ, JULIO CARMONA ARRIETA, PEDRO MANUEL CASTILLA PARDO, RAMÓN FERNANDO CERVANTES LÓPEZ y WISTON RAFAEL CONSUEGRA FRANCO, contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Los citados demandantes, demandaron en proceso laboral, procurando “se obligue a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. (E.D.T.) a suspender los descuentos del 12% de la nómina por costos de salud (E.G.M.)”, por cuanto están asumiendo en su totalidad dichos aportes, al igual que se disponga “cesar la violación del punto de las convenciones colectivas de trabajo vigentes, que dice DESCUENTOS A JUBILADOS: La empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina”, y como consecuencia de lo anterior, se condene a “restituirle los valores descontados arbitrariamente” a cada demandante por concepto del “12% de la nómina por costos de salud (E.G.M.) a partir de la fecha en que se pruebe se les deduce por parte de la E.D.T.”, junto con los intereses de mora, indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentaron, en resumen, que estuvieron vinculados a la entidad demandada, antes Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, mediante contratos de trabajo y con el carácter de trabajadores oficiales; que se les otorgó pensión de jubilación, conforme a la convención colectiva de trabajo de la cual eran beneficiarios, por ser afiliados al Sindicato de Trabajadores de la Empresa; que desde el momento de adquirir el estatus de pensionados, tienen derecho a que por convención no se les realicen “descuentos para medicina ”, expresión equivalente a la seguridad social en salud, esto es, al derecho a la protección frente a los riesgos de enfermedad general y maternidad; que ese beneficio convencional lo están disfrutando con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que lo antes pactado en las convenciones colectivas de trabajo, no ha sido modificado ni derogado, y por tanto se encuentra vigente, a más que el acuerdo colectivo que regía para los años 1997 a 1999 se ha venido prorrogando automáticamente; que como la accionada aceptó esa prerrogativa extralegal relacionada con la prestación de salud, está obligada a cumplir lo convenido asumiendo la totalidad del aporte; y que a partir del mes de octubre de 1998, en forma arbitraría y con desconocimiento de lo convencional, la empresa viene efectuando por nómina los descuentos del 12% por salud, por lo cual procede la suspensión solicitada de tal deducción y la devolución de las sumas retenidas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las súplicas incoadas. De sus hechos, admitió la naturaleza jurídica de la entidad, el reconocimiento de las pensiones de jubilación a los demandantes, y la prórroga automática de la convención colectiva de trabajo, y de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de derechos laborales por cobrar, prescripción, buena fe, pretensiones de la demanda que exceden las de la vía gubernativa, cláusula compromisoria, falta de requisitos de procedibilidad para demandar a la empresa por falta de trámite convencional y falta de competencia, pago oportuno, falta de jurisdicción, existencia de una acto administrativo con presunción de legalidad cuyo cuestionamiento es de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, acumulación de procesos, cosa juzgada y compensación. En su defensa adujo que los actores son exservidores públicos que obtuvieron una pensión especial de jubilación; que la empresa convocada al proceso tiene una convención colectiva de trabajo que estipula unas prestaciones sociales o beneficios que siempre se han cumplido; que cuando se pactó la cláusula relativa a los descuentos por, la ley de seguridad social aún no se había expedido y por tanto para esa época a los jubilados no se les practicaban descuentos por salud, los cuales tienen íntima relación con la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social; que la expresión en este asunto no tiene el significado que le imprime la parte actora, además que la misma carece de vigencia y aplicación practica, por corresponder a una situación diferente a los descuentos de ley por salud; que los jubilados no se pueden beneficiar de las convenciones colectivas de trabajo, y por ello la accionada no tiene ninguna obligación para con éstos, lo que conlleva a que deban pagar el valor de sus aportes de conformidad con la Ley 100 de 1993; que el acto administrativo por medio del cual se otorgó a los demandantes la pensión, cuyo reajuste se solicita, no fue recurrido, estando en firme, y por ende goza de presunción de legalidad; y que “la empresa no puede ser obligada mas allá de lo estipulado en la norma convencional y en la ley, en ninguna de estas, reza que la empresa esté obligada a asumir el doce por ciento (12%), que hoy solicitan con la demanda.

Pretender esto es desconocer que las convenciones se firman entre patronos y trabajadores, para beneficiar a los trabajadores activos y que para que tengan validez, deben discutirse y aprobarse sus cláusulas entre las partes, en este caso específico esto no ha ocurrido”. En la primera audiencia de trámite se declaró no probada la excepción de acumulación de procesos (folios 182 y 183).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, que en sentencia de 15 de noviembre de 2005, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de derechos por cobrar, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El a quo para arribar a esa determinación, estimó que lo estipulado en el artículo 45 de la convención colectiva de trabajo sobre “DESCUENTOS A JUBILADOS” en cuanto a que “La empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina ”, no se refiere a la cotización del 12% en el Sistema de Seguridad Social en Salud, ya que esta obligación legal es muy distinta al suministro de medicamentos, a más que la expresión “medicina” no es dable tenerla como un sinónimo del Sistema General en Salud, lo cual conlleva a que no haya lugar a suspender los descuentos, ni a la devolución de los dineros reclamados.

Y en lo que tiene que ver con el incremento a las pensiones, con base en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, respecto de quien hubiera sido pensionado con antelación al 1° de enero de 1994, como “no es ello lo que se demanda en este proceso para los titulares de la acción, necesariamente habrá de absolverse de las pretensiones de la demanda con base en las anteriores consideraciones que se han narrado”.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia calendada 30 de abril de 2008, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, sin costas. El ad quem, comenzó por establecer la competencia de la justicia laboral para conocer de esta clase de asuntos, con apoyo en el fallo de la Corte del 1° de noviembre de 2005, sin indicar su radicado.

Frente a la inconformidad de los apelantes, adujo que éstos plantearon que la entidad demandada violó el acuerdo convencional vigente para el momento en que adquirieron el derecho pensional, por virtud de que por lo estipulado en la convención colectiva de trabajo “ARTICULO CUARENTA Y CINCO (45) – DESCUENTOS A JUBILADOS: La empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina” (folios 442, 481, 511 y 542), no se les puede hacer descuentos por salud.

Para desatar dicha impugnación, señaló que la normativa en materia de seguridad social, dispone el pago de cotizaciones obligatorias a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, por parte de los afiliados en los porcentajes que para tal efecto se tienen determinados. Expresó que en salud, están vinculados los del régimen contributivo, tales como los trabajadores dependientes, servidores públicos, pensionados o jubilados y los independientes con capacidad de pago, al igual que los del régimen subsidiado que no tienen la manera de cubrir la totalidad de la cotización, y de otro lado los que se vinculan en forma temporal en calidad de participantes vinculados.

A continuación transcribió el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que regula el monto y distribución de las cotizaciones, para decir que lo allí previsto únicamente se aplica al trabajador dependiente o a los servidores activos, más no a los pensionados ni trabajadores independientes. Precisó que tratándose de pensionados, era aplicable lo consagrado en el artículo 143 ibídem, que reza: “Reajuste pensional para los actuales pensionados.

A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de estos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”. Disposición que afirmó fue reglamentada por el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: “Reajuste Pensional por incremento de aportes en Salud.

A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

“En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% caso que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar.

Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en salud”. Del texto de la anterior normativa, el Tribunal infirió dos situaciones en relación a las cotizaciones con destino a salud, para lo cual expuso: “1.) La de los pensionados antes del 1° de enero de 1994, o la de quienes sin haberles efectuado el reconocimiento, tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos: En este caso, el pensionado tiene derecho a que la entidad pagadora de la pensión le reconozca un reajuste de la mesada equivalente a la nueva elevación en la cotización para salud, con el fin de que el monto de la mesada pensional no sufra disminución alguna.

Es decir, que la diferencia que resulta entre el porcentaje que venía asumiendo el pensionado y el 12% que debe aportar para la cobertura del núcleo familiar, le corresponde asumirla a la entidad pagadora de la pensión, y, 2.) La de las personas que a 1° de enero de 1994 no tenían causada la pensión: en este caso, los nuevos pensionados les corresponde asumir íntegramente la cotización para salud, en el porcentaje previsto, esto es el 12%.

A reglón seguido, transcribió lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-111 de 1996, al examinar la constitucionalidad del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y refiriéndose a los demandantes, expresamente manifestó: “En el caso sub-examine, como a los actores se les reconoció su pensión de jubilación de la siguiente manera: A JULIO CARMONA ARIRETA a partir del 1 de octubre de 1986.

A RAMON FERNANDO CERVANTES LOPEZ a partir del 11 de Diciembre de 1998 (folio 77). A WISTON RAFAEL CONSUEGRA FRANCO a partir del 13 de diciembre de 1997 (folio 63 al 65). A PEDRO MANUEL CASTILLA PARDO a partir del 31 de mayo de 1999 (folio 73). A GERMAN SANTAMARIA LOPEZ a partir del 13 de Diciembre de 1997 (folio 82). Como a los demandantes RAMON FERNANDO CERVANTES LOPEZ, WISTON RAFAEL CONSUEGRA FRANCO, PEDRO MANUEL CASTILLA PARDO, GERMAN SANTAMARIA LOPEZ, se les reconoció la pensión de jubilación en los años 1997, 1998 y 1999, es decir en vigencia de la ley 100 de 1993, de conformidad con las normas anteriormente transcritas son ellos quienes deben asumir la totalidad de las cotizaciones al S.G.S.S.S. por lo cual los descuentos a ellos realizados son legales, imponiéndose por lo tanto la absolución. Respecto del señor JULIO CARMONA ARIRETA (sic), tenemos que fue pensionado antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, los descuentos efectuados para las cotizaciones a salud del 12% son legales como se expuso, pero, éste demandante tiene derecho a que la demandada le reajuste su pensión de conformidad al artículo 42 del Decreto 692 de 1994 equivalente a la elevación que tuvo en la cotización para salud, pero, como las suplicas de esta demanda, así como la finalidad del recurso de que fue objeto la sentencia de primera instancia son la suspensión de los descuentos del 12% -el cual como se explicó es legal-, la devolución de estos, y la asunción de la totalidad del aporte para salud por parte de la demandada E.D.T. y no la reliquidación de la pensión de conformidad con la norma expuesta dando lugar por lo tanto a que se absuelva a la demandada.

Así mismo se advierte que aunque la demandada haya asumido dicha obligación desde antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, según su decir porque los jubilados y sus organizaciones no aceptaban que la cotización era a su cargo, ello no es óbice para que se pretenda que la siga asumiendo en su totalidad, cuando este descuento les corresponde asumir por ley”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio de primer grado, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común y perseguir igual cometido, para luego adentrarse la Sala en el análisis del tercero. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos “467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 143, 157, 202, 203 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 25 y 26 del Decreto 806 de 1998”.

Para su demostración, esgrimió, que el Tribunal negó las peticiones, al considerar que a partir de la Ley 100 de 1993, constituye obligación de los pensionados asumir la totalidad de los aportes para el sistema de seguridad social en salud. Apuntó que si bien el sentenciador de segundo grado enunció la norma convencional, que sirve de sustento a las pretensiones de la demanda inicial, omitió analizar su alcance, ya que centró el análisis en la existencia de la obligación de orden legal consagrada en el régimen de seguridad social, “dando a entender que dicha regla legal no es susceptible de ser modificada por una disposición convencional”.

Explicó que los recurrentes, no discuten que la Ley 100 de 1993 estableció la obligación para los pensionados de asumir en su integridad los aportes al sistema de seguridad social en salud, como lo infirió la Colegiatura en su decisión, sino que la inconformidad de orden jurídico radica en que la segunda instancia “no reconoce la posibilidad de que a través de una convención colectiva de trabajo se pacte válidamente que los aportes al sistema de seguridad social en salud no sean pagados directamente por el pensionado o por el trabajador”.

Sobre este puntual aspecto pone a consideración de la Corte el siguiente planteamiento: “(….) Resulta perfectamente válido desde el punto de vista legal y constitucional que en una convención colectiva de trabajo se establezca una cláusula que exima de los descuentos referidos (sea al trabajador o al pensionado) quedando los mismos radicados consecuencialmente en cabeza del empleador.

El criterio expuesto permite que se cumpla con la finalidad de la convención colectiva de trabajo como instrumento idóneo para atribuirles derechos por fuera del marco legal a trabajadores y por excepción a pensionados. A la vez, dicho criterio preserva la integridad del sistema de seguridad social y en concreto del sistema en salud en tanto que los aportes necesariamente se efectuarán a éste (sin que se afecte el mismo por el hecho de que patrimonialmente sean asumidos por el empleador y no por el trabajador o por el pensionado).

Con su decisión -según lo hasta aquí expuesto- el Tribunal ignoró la posibilidad de que a través de una convención colectiva de trabajo se estableciera la asunción por parte del empleador de los aportes que legalmente le incumbe efectuar al trabajador o al pensionado al régimen de seguridad social en salud. Se vulneró así con la decisión impugnada el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo en coherencia con las normas que regulan los aportes obligatorios para salud para los pensionados, normas que de ninguna manera impiden un acuerdo convencional como el que se ha analizado (pacto plenamente eficaz entre las partes y si se quiere inoponible al sistema de seguridad social).

Reconocer que el empleador puede comprometerse -a través de un acto convencional- a asumir la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social en salud no vulnera las normas de orden legal contenidas en el estatuto de seguridad social y en sus decretos reglamentarios, puesto que no se está afectando el sistema en tanto que los aportes por tal rubro y en el porcentaje legalmente establecido de todas formas ingresarán al mismo.

Tal solución además resulta coherente con las normas del Código Civil que establecen la validez del pago efectuado por un tercero. Desconocer que el pacto descrito puede válidamente celebrarse en una convención colectiva de trabajo conlleva a vulnerar el sentido y razón de ser de este acto jurídico. Con la argumentación anterior se deja sin piso el fundamento jurídico del fallo impugnado, puesto que el reconocimiento de que el pensionado debe efectuar aportes al sistema de seguridad social en salud no implica que dichos aportes no puedan ser pagados por un tercero (quien fungió como empleador).

Consecuente con lo anterior se solicita a la H. Corte casar la sentencia impugnada”. Como consideraciones de instancia, la censura solicitó tener en cuenta lo estipulado convencionalmente, dado que al pactarse que la “empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina”, debe comprenderse que dicha disposición hace referencia a los descuentos por salud, y en consecuencia se impone concluir que los citados aportes para salud que por ley deben pagarse la empresa los está asumiendo, resultando pertinente ordenar el reembolso a los demandantes de lo descontado desde el año 1998.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia impugnada por vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 157, 202, 203 y 204 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la sustentación, la censura repitió básicamente la misma argumentación del cargo anterior, adecuándola al submotivo de violación que ahora se invoca, haciendo derivar la interpretación errónea por la circunstancia de no haber tenido en cuenta el Tribunal, la posibilidad de que a través de una convención colectiva de trabajo, se establezca la asunción por parte del empleador de los aportes que legalmente le incumben efectuar al trabajador o al pensionado al régimen de seguridad social en salud, lo cual en nada afecta la estructura del sistema, ni desnaturaliza las normas que imponen tal obligación, lo que permite su armonización con el objeto de una convención colectiva de trabajo.

VIII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte desestimar los cargos, por cuanto el alcance de la impugnación está mal formulado, al no indicarse que debe hacer la Corte en sede instancia. Además la proposición jurídica es incompleta, y se entremezclan aspectos fácticos en este ataque dirigido por la vía del puro derecho, ya que lo que cuestiona es la valoración de una prueba, como lo sería la convención colectiva de trabajo.

Y en relación al fondo del asunto, expone que el Tribunal no cometió ningún yerro jurídico, por virtud de que aplicó e interpretó correctamente la normatividad denunciada, a lo que se suma que como lo puso de presente la alzada, los demandantes no solicitaron el reajuste pensional con fundamento en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, lo cual de haberse demandado tampoco sería procedente porque sólo tienen derecho quienes se pensionaron antes del 1° de enero de 1994, y los actores se jubilaron con posterioridad.

IX. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe ponerse de presente, que no es objeto de controversia que a los accionantes les fue reconocida por la demandada una pensión de jubilación, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a excepción de Julio Carmona Arrieta a quien le fue otorgada con antelación a ese ordenamiento legal.

Como puede leerse, los cargos pretenden que se determine jurídicamente, que el Tribunal se equivocó al centrar el estudio del punto en discusión, en la existencia de la obligación legal de los pensionados demandantes, de asumir la totalidad de los aportes para el sistema de seguridad social en salud, conforme a lo dispuesto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, sin reconocer la posibilidad de que a través de una convención colectiva de trabajo se pacte que tales aportes no sean pagados por el trabajador o pensionado.

Ello pues lo decidido en la segunda instancia daría a entender que “dicha regla legal no es susceptible de ser modificada por una disposición convencional”; cuando es perfectamente válido que una cláusula convencional, como instrumento idóneo para atribuir derechos por fuera del marco legal a favor de los trabajadores y por excepción a pensionados, los exima de los descuentos referidos, quedando éstos a cargo de quien fungió como empleador.

Planteadas así las cosas, desde un comienzo cabe decir, que el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos enrostrados, por cuanto el ataque se estructuró sobre una a la que arribó el Juez de segundo grado; en la medida que ninguna de las inferencias que soportan la sentencia impugnada, corresponden a la posibilidad o no de regular convencionalmente la obligación del cubrimiento de los aportes para salud del sistema de seguridad social a cargo de los pensionados, para poder estipular de forma extralegal que será el empleador quien deba asumir su pago, lo cual descarta de plano la trasgresión de la ley sustancial en los términos acusados.

En efecto, vista la motivación de la sentencia impugnada, la Colegiatura contrajo su análisis jurídico, a las situaciones que se desprenden del contenido de las disposiciones legales que consagran el reajuste pensional por incrementos de aportes por salud, esto es, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y su reglamentario artículo 42 del Decreto 692 de 1994, haciendo una distinción entre los pensionados con antelación al 1° de enero de 1994 y los que causaron la pensión con posterioridad a esa calenda, concluyendo que a éstos últimos “les corresponde asumir íntegramente la cotización para salud, en el porcentaje previsto, esto es el 12%”.

De otro lado, la alzada se refirió al monto y distribución de las cotizaciones según lo previsto en el artículo 204 de la citada Ley 100 de 1993, para señalar que esa norma no tiene aplicación a los pensionados. Por consiguiente, dentro de los razonamientos del Tribunal, ninguno de ellos permite entender que para la segunda instancia la ley prohíba modificar mediante la negociación colectiva las reglas del pago de los aportes obligatorios en salud tratándose de pensionados, o que no tenga validez o sea oponible al sistema de seguridad social, el pacto o acuerdo convencional en el que se comprometa el empleador a asumir la cancelación de dicha cotización, y por ende al recurrente no le era dable edificar el ataque sobre esa premisa.

Es más, el sentenciador de segundo grado no confrontó el texto legal de las normas en comento, con lo estipulado en la convención colectiva de trabajo aportada, como tampoco estudió la eficacia jurídica de un pacto convencional de esa naturaleza, por virtud de que en el plenario no se dio por acreditada esta clase de cláusula referente a tenerse pactado el pago de la totalidad del aporte obligatorio a la salud, a cargo exclusivo de la empresa demandada.

Bajo este horizonte, queda descartada la interpretación errónea que se invocó en el segundo cargo, en relación con preceptos de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, es del caso aclarar que el fallador de alzada trajo a colación lo acordado en el artículo 45 convencional sobre “DESCUENTOS A JUBILADOS”, simplemente para referirse a la inconformidad que esbozaron los apelantes.

Además, la circunstancia de que en el fallo atacado, se considerara que son los demandantes RAMÓN FERNANDO CERVANTES LÓPEZ, WISTON RAFAEL CONSUEGRA FRANCO, PEDRO MANUEL CASTILLA PARDO y GERMAN SANTAMARÍA LÓPEZ, quienes deben asumir la de la cotización al sistema general de la seguridad social en salud, por encontrarse pensionados en vigencia de la Ley 100 de 1993, máxime cuando no está demostrado en el proceso que las partes convencionalmente hubieran pactado lo contrario, se tiene que no había lugar a llamar a operar los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, y en consecuencia tampoco se incurrió en la infracción directa a que alude el primer cargo.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el actor JULIO CARMONA ARRIETA, que fue al único que se le reconoció la pensión de jubilación, la censura dejó libre de ataque las inferencias del Tribunal que lo llevaron a rechazar las súplicas incoadas en relación a éste, valga decir, que en su caso “los descuentos efectuados para las cotizaciones a salud del 12% son legales”, y que si bien su pensión tendría “un reajuste de la mesada equivalente a la nueva elevación en la cotización para salud”, no es posible ordenarlo “de conformidad al artículo 42 del Decreto 692 de 1994” o disponer “la reliquidación de la pensión de conformidad con la norma expresa”, por no ser esta la pretensión reclamada ni la finalidad del recurso de apelación, habida consideración que las peticiones de la demanda inicial están contraídas a la “suspensión de los descuentos del 12%” y “devolución” de lo retenido por la empresa por tal concepto; permaneciendo de esta manera incólume lo antes resuelto.

Siendo consecuente con lo discurrido, el Tribunal no pudo cometer los errores jurídicos que le atribuyó la censura, y por tanto los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 157 literal A # 1, 202, 203 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 25 y 26 del Decreto 806 de 1998”.

Como error evidente de hecho en que incurrió el ad quem, señaló: “No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada se obligó convencionalmente a asumir los descuentos para salud correspondientes a sus pensionados”. Expresó que el anterior yerro fáctico tuvo ocurrencia por la apreciación equivocada de las convenciones colectivas de trabajo aportadas al proceso, celebradas por la empresa demandada con el sindicato de trabajadores de la misma, obrantes a folios 442, 481, 511 y 542 del cuaderno del Juzgado.

Para su demostración, el censor comienza por decir, que no discute la existencia de la obligación legal de los demandantes de aportar al sistema de seguridad social en salud, advirtiendo que lo controvertido en este cargo orientado por la vía de los hechos, es la apreciación dada a la convención colectiva de trabajo y el sentido de la cláusula que convino que no se efectuarían deducciones para salud a los pensionados, esto es, el artículo 45 titulado “DESCUENTO A JUBILADOS”, que trae el siguiente tenor: “La empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina”, y al respecto sostuvo que el Tribunal se limitó a transcribir dicha norma convencional sin detenerse en su análisis o sus efectos jurídicos, siendo la correcta valoración de la misma, el que las partes acordaron que los jubilados no asumirían el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud, ya que el concepto corresponde a “los aportes al sistema general en salud”, y agregó: “(….) La disposición analizada no determina que los aportes en salud no deban efectuarse al sistema de seguridad social en salud; es evidente que tal no es su sentido.

La apreciación cabal de la referida norma convencional determina que los jubilados no asumen patrimonialmente los aportes al sistema de salud, pero sin que de allí se derive que no exista la obligación de efectuar los mismos. Lo que la cláusula convencional significa -y ello no lo advirtió el Tribunal- es que al tratarse de una concesión efectuada por el empleador, es a éste a quien le corresponde asumir o pagar los aportes al sistema de seguridad social (como en efecto lo hizo hasta 1998).

El efecto de la norma convencional no es ni puede ser el de perjudicar al sistema de seguridad social (como parece entenderlo el Tribunal) sino el de reconocer que un tercero (quien fungió como empleador) puede asumir patrimonialmente el pago de dichos aportes, lo cual resulta perfectamente posible a través de una convención colectiva de trabajo.

Si el Tribunal hubiese entendido que la cláusula convencional le atribuye finalmente al empleador el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud no habría absuelto de las pretensiones de la demanda, puesto que la asunción de tal premisa permite entender que ningún perjuicio se le genera al sistema de seguridad social cuando los aportes son efectuados por un sujeto diferente al legalmente obligado.

Por lo anterior se estima que se configura el yerro fáctico atribuido a la sentencia, procediendo la casación de esta, dado que el pacto contenido en una convención colectiva a través del cual el empleador asume el pago de los aportes al sistema de seguridad social que incumben a un pensionado resulta perfectamente válido. Como la entidad demandada sólo dio cumplimiento a la cláusula convencional aludida hasta el año 1998, resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda, en aras de que se le reembolse a los demandantes las sumas de dinero ilegalmente descontadas y se disponga que en lo sucesivo la entidad demandada asuma el pago de los aportes al sistema de salud”.

XI. RÉPLICA Por otra parte, la opositora sostuvo que el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico, por cuanto frente a un texto convencional que admite varias interpretaciones, como en este caso ocurre, cualquier intelección se debe tener como válida. Además la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, no exige el lleno de los requisitos legales, por no corresponder al convenio celebrado para la época en que los actores se pensionaron.

De otra parte, carece de constancia de depósito. XII. SE CONSIDERA Se comienza por recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El ataque está orientado por la vía indirecta y tiende a demostrar que la entidad demandada “se obligó convencionalmente a asumir los descuentos para salud correspondientes a sus pensionados”, para lo cual denunció la apreciación equivocada de las convenciones colectivas de trabajo aportadas al proceso. Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el Tribunal no pudo incurrir en el error de hecho con relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, dado que se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto a lo estipulado en el artículo 45 “DESCUENTOS JUBILADOS” de la convención colectiva de trabajo, pues la alzada no se refirió al sentido de lo estipulado allí. Tampoco estableció o negó la existencia de un pacto extralegal relativo al pago de aportes al sistema de seguridad social en salud, y mal podría endilgársele una equivocada apreciación de ese medio probatorio, tomando como punto de partida, el cuestionamiento de un entendimiento de dicha cláusula, que en realidad no se produjo.

Como lo puso de presente la Sala al resolver los dos primeros cargos, el Juez Colegiado confirmó el fallo absolutorio de primer grado, fundado en la obligación de los demandantes que se pensionaron en vigencia de la Ley 100 de 1993 de pagar la totalidad del aporte por salud, siendo legales los descuentos realizados, al igual que en lo concluido con respecto al accionante que causó la pensión con antelación a la citada ley de seguridad social y, por consiguiente, con derecho al reajuste pensional en los términos del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, Esto es, la imposibilidad de una condena, por no haberse demandado en esta litis la reliquidación de la pensión sino la devolución del descuento del 12% de la cotización en salud; todo lo cual dista de una errada apreciación del texto convencional que trae a colación el censor.

De tal modo, que no resulta viable estimar un yerro fáctico en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento por parte del sentenciador de segundo grado, a más que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente soportan la decisión censurada. Por otra parte, de llegarse a considerar que el Tribunal, por haber confirmando íntegramente la decisión del a quo, hizo suyos los argumentos de la primera instancia sobre la apreciación del mencionado artículo 45 de la Convención Colectiva de Trabajo, en el sentido que el texto “DESCUENTOS A JUBILADOS: “La empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina ”, no se refiere a la cotización del 12% en el Sistema de Seguridad Social en Salud, ya que esta obligación legal es muy distinta al suministro de medicamentos, a más que la expresión “medicina” no es dable tenerla como un sinónimo del Sistema General en Salud, lo cual conlleva a que no haya lugar con base en esa norma convencional, a suspender los descuentos, ni a la devolución de los dineros reclamados, esa valoración queda enmarcada dentro de la potestad legal que tienen los jueces del trabajo de apreciar las pruebas y formar su convencimiento libremente consagrada en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S..

En efecto, la anterior apreciación de la estipulación convencional de marras se muestra sensata y por tanto inmodificable, al no configura un error de hecho con la connotación de manifiesto, suficiente para quebrar la sentencia recurrida, debiéndose respetar esa valoración razonada que no se exhibe carente de sindéresis. En casos análogos, seguidos contra la misma demandada, donde se hizo alusión a la cláusula convencional en comento sentencia del 7 de julio de 2010 radicado 37994, reiterada en casación del 27 de julio de 2010 radicación 35655), la Sala puntualizó: (….) En el cargo por vía indirecta el censor le enrostra al ad quem el que no diera por demostrado que la expresión “descuentos para medicina” contenida en las normas convencionales invocadas en la demanda, hace referencia a los aportes al sistema de salud, lo cual fundamenta en la argumentación atrás transcrita.

Es de recordar que el error de hecho debe aparecer estructurado con una definitiva y rotunda claridad, por lo cual, como ya lo dijo la Sala en reciente sentencia sobre el mismo caso que ocupa su atención (rad. 37994 de julio de 2010): No se deriva forzosamente del canon convencional cuando dispone: “la empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina, que éste alude a las deducciones que, en cumplimiento de los señalados preceptos, la demandada se encuentra en la obligación de realizar” De igual manera del tenor de la regla convencional referida no se sigue, necesariamente, como afirma el recurrente, que los jubilados no asumirían el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud, menos aún si, como se tiene establecido en el proceso y se encuentra fuera de discusión, esta norma surge con anterioridad a entrar en vigor la Ley 100 de 1993>.

Es de recordar además que, en materia de interpretación de normas convencionales, la Corte ha precisado que no es su labor la interpretación de tales preceptivas, salvo que, de una manera indubitable, la errónea percepción de las mismas por parte del sentenciador respectivo refulja al primer golpe de vista pues, de lo contrario, habrá de respetarse el alcance dado por aquél, como en este caso acontece.

Así las cosas, el Tribunal no cometió los yerros fácticos enrostrados y el cargo no prospera. Las costas del recurso de extraordinario, serán a cargo de la parte actora, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, en la suma de dos millones ochocientos mil pesos moneda corriente ($3.000.000,oo), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, fechada 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GERMAN SANTAMARÍA LÓPEZ Y OTROS, contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como quedó indicado en la parte motiva de este proveído. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18