38975(26-10-10) — Corte Suprema

38975(26-10-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » INCREMENTOS O REAJUSTES SALARIALES CONVENCIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al negar el incremento salarial contemplado en la convención suscrita con el Banco Ganadero, porque la demandante se encontraba en una categoría superior a las establecidas para otorgar el beneficio Tesis: «1.-Como primer error de hecho la actora manifiesta que se hallaba en la categoría requerida para obtener el incremento de sueldo convencional, y que en todas las convenciones se establece que son beneficiarios los trabajadores ubicados en las categorías 1 a 7. Es cierto que el Tribunal de manera descuidada despachó la pretensión con el baladí argumento de que la obligación de incrementar los salarios sólo existe respecto del salario mínimo legal, que, en este caso, era superado por el que devengaba la actora. Sin embargo, observa la Sala que ese equivocado raciocinio en verdad es de orden jurídico y no es criticado en el cargo. Sin embargo, supone que el fallador omitió valorar las pruebas que dan sustento al incremento salarial, pero, como se anotó, el propio alegato de la impugnante permite inferir que en la entidad financiera demandada existían varias categorías de empleados, para efecto de los incrementos salariales, y que quienes desempeñaren cargos con una categoría superior a la 7 no eran beneficiarios de esos reajustes de sueldo. A pesar de ello, en el cargo no se intenta probar que la actora perteneciera a una de las categorías que le daban derecho al incremento, porque lo que se alega es que en años anteriores al de la terminación de su contrato de trabajo recibió aumentos salariales. Pero esa argumentación no es suficiente para demostrar que respecto del año que se reclama, tenía derecho al aumento salarial. Con mayor razón, si se tiene en cuenta que, entre otras, en la documental RESUMEN QUINCENAL de GALEANO OSORIO DIANA SILEIDY, de fecha 00/04/05 (folio 151), emerge que la demandante pertenecía a la categoría 044, por lo que, pese a su equivocado argumento, en últimas en ningún error de hecho incurrió el Tribunal al negarle el incremento salarial deprecado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos que no tienen consagración legal, ni tienen origen en el contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, convención o pacto colectivo de trabajo, corresponden a aquellos reconocidos por mera liberalidad del empleador Tesis: «Sin embargo, ese desacierto valorativo no conduce necesariamente a la casación del fallo impugnado, porque observa la Corte que, a folio 171, obra la comunicación de fecha 26 de febrero de 1999, suscrita por el Gerente de la Sucursal Cartagena del Banco demandado, en la cual le informa a la demandante un incremento, a partir de 1 de enero de 1999, en su sueldo básico de $647.000,oo y un auxilio especial de vivienda de $30.000,oo, sobre el cual se dijo; “… que se paga por mera liberalidad del Banco y no constituye salario, por lo tanto no se tiene en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales ni de los restantes derechos laborales”. En señal de aceptación, tal documento aparece firmado por la actora. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, encontraría la Corte razones para considerar que tal auxilio no debía ser tomado en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, y no se halla ninguna razón de orden jurídico que permita concluir la ilegalidad de ese pacto, dado que se trata de un auxilio habitual respecto del cual las partes acordaron su exclusión como factor de salario». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEMANDA » PRETENSIONES - Deben ser planteadas con claridad y precisión, alejadas de ambigüedad y sin proclividad a la confusión Tesis: «2.-En cuanto al segundo error de hecho, la demandante expresa que el Tribunal dio por demostrado que solicitó el reajuste de la prima convencional de vacaciones, pero que lo que persigue es el pago proporcional de esa prima. Sobre ese particular reproche, debe tenerse en cuenta que, de la demanda con la cual se dio inicio al presente proceso, se advierte que allí expresamente no se pidió ni lo uno ni lo otro, ya que sólo, de manera vaga e imprecisa se menciona “Que desde su vinculación laboral se le pagó (sic) primas de vacaciones, de antigüedad o quinquenal y extralegal semestral, que se declare entonces, que estos derechos al ser prohijados del estatuto convencional forman parte de los derechos ciertos e indiscutibles, que además de trascender al interés personal y a la proyección social en materia económica cuenta con regulación expresa en los artículos 53, 55 y 58 de la Constitución Nacional.” (Folios 1 y 2). Igualmente expresó “Que las circunstancias fácticas que rodean el pago de la prima de vacaciones y de antigüedad les acreditan el carácter de factor salarial.” (Folio 2). Asimismo, en la parte de condenas, la demandante solicitó: “CINCO) Se le debe reajustar el auxilio de cesantía y sus intereses al 24%, las vacaciones y primas de servicio, desde las fechas que se causaron y cancelaron las primas de vacaciones y de antigüedad o quinquenales y otros emolumentos, esto en razón que el banco se ha negado darle el carácter salarial a dichas prerrogativas.” (Folio 4). Por tanto, no es claro que la actora reclamara el pago proporcional de la prima de vacaciones, de suerte que no es posible atribuirle al Tribunal un error de hecho si, ante la falta de claridad que acusa el libelo demandatorºio, entendió que lo pretendido era el reajuste de esa prima. Con todo, cabe anotar que en realidad el argumento que dio ese fallador para negar la pretensión estuvo dirigido a la causación de la prima, que involucraría, entonces, el derecho a su pago proporcional, como que adujo: “Adicionalmente la Sala no considera procedente el reajuste por prima de vacaciones, toda vez que no le fue cancelada al no completar el tiempo requerido para acceder a dicho derecho, el cual se liquida con el disfrute de las vacaciones, como se observa en la liquidación final de prestaciones visible a folio 1316 del plenario”. Recuerda la Corte que las pretensiones de la demanda deben ser planteadas con claridad y precisión, alejadas de la ambigüedad y sin proclividad a la confusión. Tal exigencia en la determinación transparente, clara y precisa de las súplicas, propende por evitar que sea el juez -y no el demandante, como en verdad lo es-, el que, en últimas, establezca lo pedido en la demanda, pues se corre el riesgo de que la interpretación de la demanda termine por distorsionar el verdadero querer del demandante. A no dudarlo, todo ello se evitaría con una demanda pródiga en claridad, transparencia y precisión, en la que tanto las pretensiones como los sustentos fácticos no generen confusión alguna, y las ideas queden consignadas sin equívocos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no valorar la totalidad de las pruebas allegadas por el trabajador para determinar la incidencia salarial del auxilio especial de vivienda Tesis: «4.-Para el cuarto error aduce la impugnante que aquél consistió en no dar por demostrado, estándolo, que mediante nómina quincenal se le reconocía un pago permanente denominado “auxilio de vivienda”, “para compensar que su aumento de sueldo anual siempre era inferior al establecido en la convención colectiva o por la ley” (folio 15, cuaderno de la Corte), y que ello está demostrado con los volantes de pago que militan a folios 22, 51 y 135. Al respecto, el Tribunal asentó que “De la misma forma está condenada al fracaso la petición de inclusión como factor salarial del pago de auxilio de vivienda, por la sencilla razón de que esté (sic) no se efectuó, por que (sic) aparece en ceros en la liquidación final de prestaciones, documento que es plena prueba por no ser materia de desconocimiento dentro del debate.” (Folios 40 y 41, cuaderno del Tribunal). Nuevamente el Tribunal, de manera desatendida, omitió efectuar un estudio ponderado de las pruebas y se limitó a examinar sólo una. De haber revisado los volantes de pago relacionados por la censura, encontraría que en ellos se da cuenta de que en varias quincenas correspondientes al último año de prestación de servicios a la actora le fue pagada la suma de $15.000 por concepto de auxilio especial de vivienda, de suerte que se equivocó al no valorarlos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -aplicación automática de la indemnización moratoria-, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación, si la inconformidad radica en temas fácticos -acreditación o no de la buena fe del empleador-, el ataque debe orientarse por la vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal CONSIDERACIONES I: El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, está deficientemente propuesto, como con acierto lo pone de presente la réplica, puesto que se pide la casación de un numeral del fallo impugnado, relacionado con la sanción por mora, pero, en sede de instancia, se reclama de la Corte un pronunciamiento sobre decisiones de primer grado que no tienen que ver con ese numeral. Sin embargo, esa deficiencia es superable porque la Corte, analizando con amplitud y en su contexto el recurso, entiende que lo que se persigue es la casación del fallo en cuanto no se reconoció el pago de la prima proporcional de vacaciones y del auxilio de vivienda y su incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales y bajo ese entendido estudiará los cargos. Superado este escollo, se advierte lo siguiente: 1.-Como primer error de hecho la actora manifiesta que se hallaba en la categoría requerida para obtener el incremento de sueldo convencional, y que en todas las convenciones se establece que son beneficiarios los trabajadores ubicados en las categorías 1 a 7. Es cierto que el Tribunal de manera descuidada despachó la pretensión con el baladí argumento de que la obligación de incrementar los salarios sólo existe respecto del salario mínimo legal, que, en este caso, era superado por el que devengaba la actora. Sin embargo, observa la Sala que ese equivocado raciocinio en verdad es de orden jurídico y no es criticado en el cargo. Sin embargo, supone que el fallador omitió valorar las pruebas que dan sustento al incremento salarial, pero, como se anotó, el propio alegato de la impugnante permite inferir que en la entidad financiera demandada existían varias categorías de empleados, para efecto de los incrementos salariales, y que quienes desempeñaren cargos con una categoría superior a la 7 no eran beneficiarios de esos reajustes de sueldo. A pesar de ello, en el cargo no se intenta probar que la actora perteneciera a una de las categorías que le daban derecho al incremento, porque lo que se alega es que en años anteriores al de la terminación de su contrato de trabajo recibió aumentos salariales. Pero esa argumentación no es suficiente para demostrar que respecto del año que se reclama, tenía derecho al aumento salarial. Con mayor razón, si se tiene en cuenta que, entre otras, en la documental RESUMEN QUINCENAL de GALEANO OSORIO DIANA SILEIDY, de fecha 00/04/05 (folio 151), emerge que la demandante pertenecía a la categoría 044, por lo que, pese a su equivocado argumento, en últimas en ningún error de hecho incurrió el Tribunal al negarle el incremento salarial deprecado. También la impugnación cita la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo, pero no indica en cuál de sus respectivas cláusulas se consagra el derecho al reajuste pretendido, y no le es dado a la Corte acometer de oficio el examen integral de esos documentos. 2.-En cuanto al segundo error de hecho, la demandante expresa que el Tribunal dio por demostrado que solicitó el reajuste de la prima convencional de vacaciones, pero que lo que persigue es el pago proporcional de esa prima. Sobre ese particular reproche, debe tenerse en cuenta que, de la demanda con la cual se dio inicio al presente proceso, se advierte que allí expresamente no se pidió ni lo uno ni lo otro, ya que sólo, de manera vaga e imprecisa se menciona “Que desde su vinculación laboral se le pagó (sic) primas de vacaciones, de antigüedad o quinquenal y extralegal semestral, que se declare entonces, que estos derechos al ser prohijados del estatuto convencional forman parte de los derechos ciertos e indiscutibles, que además de trascender al interés personal y a la proyección social en materia económica cuenta con regulación expresa en los artículos 53, 55 y 58 de la Constitución Nacional.” (Folios 1 y 2). Igualmente expresó “Que las circunstancias fácticas que rodean el pago de la prima de vacaciones y de antigüedad les acreditan el carácter de factor salarial.” (Folio 2). Asimismo, en la parte de condenas, la demandante solicitó: “CINCO) Se le debe reajustar el auxilio de cesantía y sus intereses al 24%, las vacaciones y primas de servicio, desde las fechas que se causaron y cancelaron las primas de vacaciones y de antigüedad o quinquenales y otros emolumentos, esto en razón que el banco se ha negado darle el carácter salarial a dichas prerrogativas.” (Folio 4). Por tanto, no es claro que la actora reclamara el pago proporcional de la prima de vacaciones, de suerte que no es posible atribuirle al Tribunal un error de hecho si, ante la falta de claridad que acusa el libelo demandatorio, entendió que lo pretendido era el reajuste de esa prima. Con todo, cabe anotar que en realidad el argumento que dio ese fallador para negar la pretensión estuvo dirigido a la causación de la prima, que involucraría, entonces, el derecho a su pago proporcional, como que adujo: “Adicionalmente la Sala no considera procedente el reajuste por prima de vacaciones, toda vez que no le fue cancelada al no completar el tiempo requerido para acceder a dicho derecho, el cual se liquida con el disfrute de las vacaciones, como se observa en la liquidación final de prestaciones visible a folio 1316 del plenario”. Recuerda la Corte que las pretensiones de la demanda deben ser planteadas con claridad y precisión, alejadas de la ambigüedad y sin proclividad a la confusión. Tal exigencia en la determinación transparente, clara y precisa de las súplicas, propende por evitar que sea el juez -y no el demandante, como en verdad lo es-, el que, en últimas, establezca lo pedido en la demanda, pues se corre el riesgo de que la interpretación de la demanda termine por distorsionar el verdadero querer del demandante. A no dudarlo, todo ello se evitaría con una demanda pródiga en claridad, transparencia y precisión, en la que tanto las pretensiones como los sustentos fácticos no generen confusión alguna, y las ideas queden consignadas sin equívocos. 3.-Destaca la censura, como tercer error de hecho, que el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que se le pagó la prima extralegal o semestral, de manera proporcional, y que se computó como salario. Alega que, en consecuencia, el Tribunal ha debido concluir que la misma proporcionalidad en el pago se predicaba de la prima de vacaciones, por tratarse de primas que tienen la misma naturaleza jurídica. Pero omite explicar razonadamente por qué la naturaleza de esas prestaciones es la misma y de cuáles de las pruebas del proceso surge esa conclusión, lo que era indispensable en tratándose de beneficios laborales de naturaleza extralegal. Además, como se dijo, el Tribunal consideró que el pago proporcional de la prima de vacaciones no se causó porque no se trabajó todo el tiempo requerido para ello, argumento que no se rebate, explicando, como correspondía, que es equivocado a la luz de lo que acreditan las pruebas del proceso. Por ello se reitera por la Corte que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su falta de apreciación, le es imperativo al impugnante exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial, lo cual se echa de menos en el ataque. Señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible error; pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente. Este proceso de razonamiento, que incumbe exclusivamente a quien acusa a la sentencia, implica hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. No honró la censura esta carga procesal. 4.-Para el cuarto error aduce la impugnante que aquél consistió en no dar por demostrado, estándolo, que mediante nómina quincenal se le reconocía un pago permanente denominado “auxilio de vivienda”, “para compensar que su aumento de sueldo anual siempre era inferior al establecido en la convención colectiva o por la ley” (folio 15, cuaderno de la Corte), y que ello está demostrado con los volantes de pago que militan a folios 22, 51 y 135. Al respecto, el Tribunal asentó que “De la misma forma está condenada al fracaso la petición de inclusión como factor salarial del pago de auxilio de vivienda, por la sencilla razón de que esté (sic) no se efectuó, por que (sic) aparece en ceros en la liquidación final de prestaciones, documento que es plena prueba por no ser materia de desconocimiento dentro del debate.” (Folios 40 y 41, cuaderno del Tribunal). Nuevamente el Tribunal, de manera desatendida, omitió efectuar un estudio ponderado de las pruebas y se limitó a examinar sólo una. De haber revisado los volantes de pago relacionados por la censura, encontraría que en ellos se da cuenta de que en varias quincenas correspondientes al último año de prestación de servicios a la actora le fue pagada la suma de $15.000 por concepto de auxilio especial de vivienda, de suerte que se equivocó al no valorarlos. Sin embargo, ese desacierto valorativo no conduce necesariamente a la casación del fallo impugnado, porque observa la Corte que, a folio 171, obra la comunicación de fecha 26 de febrero de 1999, suscrita por el Gerente de la Sucursal Cartagena del Banco demandado, en la cual le informa a la demandante un incremento, a partir de 1 de enero de 1999, en su sueldo básico de $647.000,oo y un auxilio especial de vivienda de $30.000,oo, sobre el cual se dijo; “… que se paga por mera liberalidad del Banco y no constituye salario, por lo tanto no se tiene en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales ni de los restantes derechos laborales”. En señal de aceptación, tal documento aparece firmado por la actora. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, encontraría la Corte razones para considerar que tal auxilio no debía ser tomado en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, y no se halla ninguna razón de orden jurídico que permita concluir la ilegalidad de ese pacto, dado que se trata de un auxilio habitual respecto del cual las partes acordaron su exclusión como factor de salario. En consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Esta Sala de la Corte ha dicho que la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. Por ello, el ejercicio que corresponde realizar a quien recurre una sentencia en casación, no puede verse suplido con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo gravado. Tal premisa, que se exhibe consustancial a la lógica y técnica, por lo demás simples y obvias, de la casación, fue desconocida por el recurrente, Se hace la anterior precisión porque en el cargo se le atribuyen al Tribunal razonamientos que no formaron parte de su decisión, como que se le acusa de haber concluido que “…la no reclamación del derecho por parte del trabajador hace aflorar de bulto inexorablemente la buena fe del empleador que no paga la totalidad de lo debido”; cuando, como surge de la sinopsis de su fallo, el juez de la alzada se basó en que el proceder del demandado “…estuvo siempre justificado en interpretación legal y apoyado en posturas jurisprudenciales, que constituyen razones atendibles a lo largo del proceso, sobre la no inclusión como factor prestacional de estas prestaciones extralegales, controversias sobre las cuales la Corte ha dicho que se deben examinar en cada caso concreto”. Por otra parte, en el cargo se insiste en la naturaleza salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad pero el Tribunal partió del supuesto de esa índole jurídica, como que confirmó la condena dispuesta en el primer grado al reajuste de las prestaciones sociales por no haberse tenido en cuenta esas prestaciones como factor salarial. Importa anotar que esta Sala de la Corte ha explicado que aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de esas disposiciones legales, de manera que el ataque en casación habrá de orientarse por la vía directa, en la modalidad pertinente, que lo es la de la interpretación errónea. Ahora bien. También ha explicado con reiteración que si el desvarío judicial encuentra venero en la falta de apreciación o en la valoración errónea de las pruebas de autos, que llevaron al juzgador a concluir que la conducta del empleador estuvo o no asistida de motivos atendibles para sustraerse de su compromiso de satisfacer al trabajador salarios, prestaciones o indemnizaciones, el combate de la sentencia habrá de enderezarse por la vía indirecta, por la comisión de errores de hecho o de derecho, que condujeron al juez a la aplicación indebida de las preceptivas legales que contempla la indemnización moratoria. Y ello es así, porque la cuestión de si hubo o no buena fe es, como regla general, eminentemente fáctica. Tal doctrina aparece vertida, entre otras en la sentencia de 3 de septiembre de 2003, radicación 20348, en la que se proclamó: “En diversas oportunidades la Sala ha dejado sentado que la argumentación sobre la buena o la mala fe del empleador no proviene propiamente de la inteligencia que se dé al precepto legal, sino que cuando se trata de establecer si una determinada conducta del empleador lo enmarca dentro de una actitud razonable y atendible que pueda configurar buena fe o en cambio, si su comportamiento ha sido contrario a la lealtad que impone el contrato de trabajo, la cuestión no es de orden jurídico, porque tal aserto debe provenir, necesariamente, de la valoración que previamente se haga de los hechos discutidos y de las probanzas allegadas; en tales condiciones, la situación no puede discernirse por la vía de puro derecho. “Así se explicó en las sentencias 17194 de abril 10 de 2002 y 19267 del 24 de enero del presente año, para citar sólo estas; en la última de ellas, se dejó consignado que: ‘(…) como el ataque pretende condena por concepto de indemnización moratoria, para este caso, debe analizarse la conducta del empleador para determinar si hubo buena o mala fe de donde pueda derivarse la imposición o no de esa sanción, y ello solo es posible cuando el cargo se endereza por la vía de los hechos, en tanto el análisis de la conducta del empleador comporta el examen de los hechos y de las pruebas del proceso (…)’. “Se trae a colación lo anterior porque el recurrente no tuvo presente que la exoneración de la indemnización moratoria por parte del Tribunal, provino, no del alcance que le dio al artículo 65 del código sustantivo del trabajo, es decir, no de un argumento estrictamente jurídico, sino de la apreciación que hizo de unos elementos probatorios, ya que para ello tuvo en cuenta no sólo la confesión ficta que dedujo en el demandante, sino otros planteamientos que no fueron controvertidos, como que la juez a quo pasó por alto que el reintegro de las sumas por todos los descuentos realizados al actor, con excepción del último incluido en la liquidación final, era un derecho prescrito, y que de la suscripción de los desprendibles de pago en los que constaban los descuentos por parte del actor, sin salvedad alguna, también se deducía su autorización. “La anterior circunstancia impedía acudir a la senda directa para atacar tal aspecto del fallo recurrido.” En estricto sentido, la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no fue equivocada, en tanto que, como quedó visto, no soslayó el examen probatorio de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe. Pese a ello, la recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo que, en realidad, el Tribunal no le atribuyó un sentido o alcance que no le corresponde, justamente al exonerar a la demandada de la indemnización moratoria por estimar que su conducta estuvo asistida de buena fe, lo que se corresponde con la correcta inteligencia del antes aludido precepto legal. Así las cosas, equivocó la censura la senda para combatir la sentencia de segunda instancia, puesto que la apropiada era la indirecta. En razón del carácter dispositivo del recurso de casación, a la Corte no le está permitido modificar, de oficio, el sendero ni el concepto de violación que ha indicado la recurrente. En esas condiciones, es palmar que el cargo deja libres de críticas las razones de orden fáctico que constituyeron cimiento esencial del fallo impugnado, por lo que, al no cuestionarlas adecuadamente, continúan sirviendo de pivote a la sentencia, en la medida en que la recurrente no honró su carga de derruir la presunción de legalidad y acierto con la que aquélla viene precedida al ambiente de la casación. Por consiguiente, el cargo se desestima. Como hubo oposición, se impondrán las costas a la parte promotora de la litis.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 38975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 38975 Acta No. 38 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso DIANA SILEIDY GALEANO OSORIO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 16 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al BBVA BANCO GANADERO S. A. I.

ANTECEDENTES Diana Sileidy Galeano Osorio demandó al BBVA Banco Ganadero S. A. para obtener el reintegro, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios, primas, cesantías, intereses, auxilios y bonificaciones dejados de percibir, tomando como salario la prima de antigüedad proporcional y las vacaciones legales y, en consecuencia, el reajuste del auxilio de cesantía y sus intereses al 24%, las vacaciones y primas de servicios, y la indemnización moratoria por el no pago de esos factores salariales.

En subsidio, reclamó la sanción moratoria por el no pago oportuno y correcto de las incidencias de esos emolumentos laborales, o la indexación, el reporte al Instituto de Seguros Sociales de los ajustes que modifiquen su salario promedio y el pago de las cotizaciones por invalidez, vejez y muerte, la nivelación de salarios legales y extralegales y el ajuste de sus prestaciones sociales en el año 2000 y tener como factor de salario el auxilio de vivienda.

Afirmó que se vinculó al Banco Ganadero el 16 de septiembre de 1994, el cual la despidió injustamente, mediante comunicación de 15 de marzo de 2000; que devengó un último salario promedio de $862.666,67 y en el año 2000 no se le incrementó su salario básico ni sus prestaciones sociales conforme a la convención colectiva de trabajo, de la cual es beneficiaria; y que el auxilio especial de vivienda, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad o quinquenal y la prima extralegal semestral son salario.

El banco demandado se opuso; admitió, con aclaraciones, los hechos 1, 7 y 18; explicó el 2, 3, 5, 8, 9, 15 y 17; y negó el 4, 6, 13 y 16. Adujo, en su defensa, que la prima de vacaciones y la prima de antigüedad no se han considerado como salarios, por lo que su manera de actuar ha sido de buena fe con la creencia seria y profunda de que nada adeuda a la demandante.

Propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de obligaciones y compensación (folios 34 a 50). El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 11 de junio de 2004, resolvió: “ PRIMERO: CONDENAR, como en efecto lo hace, al BBVA BANCO GANADERO S. A. a pagar a la demandante DIANA SILEIDY GALEANO OSORIO la suma de $150.488.29, por concepto de reliquidación de las cesantías e intereses sobre cesantías, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

“ SEGUNDO: Condenar al BBVA BANCO GANADERO S. A. a pagar a la demandante DIANA SILEIDY GALEANO OSORIO la suma de $28.755.55 diarios desde el 16 de marzo de 2000 hasta cuando se satisfaga (sic) las prestaciones adeudadas, por concepto de indemnización moratoria (Art. 65. C.P.T.). “ TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de Prescripción propuesta por BBVA BANCO GANDERO (sic) S. A. sobre las acreencias laborales causadas con anterioridad al 18 de septiembre de 1999.

“ CUARTO: Absolver a BBVA BANCO GANADERO S. A. de los demás cargos formulados en el libelo incoatorio. “ QUINTO: Costas a cargo de la parte vencida.” II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apelaron las partes y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, dispuso: “ PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia recurrida por las razones expuestas.

“ SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia recurrida y en su lugar ABSOLVER a la parte demandada del pago de la sanción moratoria.” Esto dijo el ad quem: “El debate jurídico dentro del presente proceso, aunque se discuten otros aspectos accesorios, es determinar si las primas de antigüedad, de vacaciones al igual que el auxilio de vivienda, son o no factor salarial que se deba computar para efecto de la reliquidación deprecada.

Lo anterior se concluye por que (sic) revisado el plenario, se observa que no existe controversia en temas como los extremos de la relación laboral, los cuales comprenden el 16 de septiembre de 1994 y el 15 de marzo de 2000, que el cargo desempeñado fue el de gestor de particulares, que el último salario promedio devengado fue de $862.666.67 y que la terminación del contrato lo fue sin justa causas con reconocimiento de la correspondiente indemnización, esto por que (sic) así lo aceptaron las partes y de ello dan cuenta las documentales de folios 138 139 y 146 sobre liquidación final de prestaciones sociales.

Tampoco fue materia de inconformidad por la (sic) partes la absolución proferida por el a quo en torno al reintegro solicitado y la declaratoria de prosperidad parcial de la excepción de prescripción. “Así las cosas, la Sala centra su atención en la decisión de primera instancia que declaró que las primas de vacaciones y de antigüedad tenían carácter salarial, razón suficiente para que, al momento de calcular el salario para liquidar las prestaciones sociales se estimaran computables, toda vez que, en la convención colectiva de trabajo (fls. 376-a 392) y el reglamento interno de trabajo (fls 739 a 761), esas primas son elementos que integraban el salario por cuanto su pago no era accidental, sino regular y periódico.

“La anterior declaración, desató que se estimara viable la reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización y por ende, que se condenará (sic) al accionado a pagar la sanción moratoria. Con base en estos presupuestos entra la Sala a estudiar lo dispuesto en la respectiva convención colectiva de trabajo sobre la materia. “ FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDAR LAS PRESTACIONES SOCIALES Y LA INDEMNIZACION “Al examinar el tema de los factores salariales se pretende determinar qué pagos de los recibidos por el trabajador, son salario y cuales (sic) no. Por lo cual se hace forzoso distinguir el salario propiamente dicho de otras remuneraciones que recibe el trabajador, como las prestaciones sociales y las indemnizaciones, que no cubren el trabajo sino los riesgos a que está expuesto el trabajador.” Transcribió los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por el 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, y un breve fragmento de la sentencia de la Corte, de 24 de septiembre de 2003, radicación 20517, y expresó: “Así las cosas, como no existe duda en que al actor se le reconocían periódicamente las primas de vacaciones y de antigüedad, por acuerdo convencional entre el BBVA y el sindicato, es necesario revisar las pruebas aportadas al plenario, con el propósito de establecer si se acordó que no constituían salario como expresamente lo ordena el art. 128 del CST.

En las documentales que reposan en el expediente, se aportan las convenciones colectivas firmadas por el demandado y las organizaciones sindicales, al igual que el reglamento interno de trabajo que consagra dichos derechos, sin que ninguno de estos instrumentos haga mención o al menos referencia de que dichos pagos son constitutivos de salario.

En desarrollo de la inspección judicial que tuvo lugar en el juzgado de conocimiento el día 14 de octubre de 2003 (fls. 1153 a 1160), se hace aportación de extensa documental que da cuenta de la génesis de los derechos en conflicto desde la expedición de la misma resolución Nº 9 de marzo 22 de 1961, mediante la cual se creó la prima de antigüedad por mera liberalidad, pero ni ese documento ni las demás convenciones aportadas, que van desde el laudo arbitral de 1960 hasta la convención vigente para la época de la desvinculación de años 2000 a 2001 (fls 541 a 606), establecen si dichas primas son o no constitutivas de salario, es más ésta (sic) afirmación de la Sala, se corrobora con el escrito de apelación en el cual la apoderada del banco hace un extenso juicioso y pormenorizado recuento del historial convencional, sin que en el (sic) tampoco se avizore que las partes celebrantes de manera expresa hayan pactado que esas primas extralegales no constituyen salario en dinero o en especie.

“Recapitulando, en la convención vigente para los años 2000-2001, no se hace ninguna referencia en torno a las primas de vacaciones y de antigüedad; igual acontece, con las convenciones vigentes para los años 1998-1999; y 1996-1997, lo que quiere decir que las condiciones pactadas anteriormente se mantienen, por lo que es necesario acudir al texto de la convención colectiva suscrita para los años 1994-1995, que en la cláusula referente a la prima de vacaciones, dice que dicha prima la cancelará el banco en el equivalente a 23 días de sueldo básico y que reemplaza en su totalidad a la cláusula trigésima séptima de la convención 1992-1993, quedando de esta manera, definida la forma como se reconocerá lo concerniente a la prima de vacaciones hacia el futuro.

“En cuanto a la prima de antigüedad, en la convención colectiva vigente para los años 1986-1987 (fls. 894 a 916), en el capítulo de primas, se estipula la forma como se pagará la prima de antigüedad, indicando que cuando la terminación no obedezca a una justa causa de despido, la bonificación se liquidará en proporción al tiempo trabajado después de los 5 años de trabajo, quedando así establecida la forma como el banco reconocerá la prima de antigüedad.

“Establecido como quedó, que no obra en el plenario acuerdo expreso entre el banco y el sindicato, en torno a que dichas primas no constituyen factor salarial, se impone confirmar la condena impuesta por el a quo por concepto de reliquidación de cesantías e intereses sobre las cesantías, en los términos en ella establecidos, atendiendo la conformidad que frente a la prescripción se observó. Adicionalmente la Sala no considera procedente el reajuste por prima de vacaciones, toda vez que no le fue cancelada al no completar el tiempo requerido para acceder a dicho derecho, el cual se liquida con el disfrute de vacaciones, como se observa en la liquidación final de prestaciones sociales visible a folio 1316 del plenario.

“Ahora bien, en cuanto a la inconformidad planteada por la demandante en torno a la nivelación del salario en el año 2000, esta no procede por cuanto la ley laboral y la reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema obligan a (sic) es a incrementar el salario mínimo legal y en el caso bajo estudio el trabajador percibía un salario que con creses (sic) superaba el mínimo legal de la época.

De la misma forma está condenada al fracaso la petición de inclusión como factor salarial del pago de auxilio de vivienda, por la sencilla razón de que esté (sic) no se efectuó, por que (sic) aparece en ceros en la liquidación final de prestaciones, documento que es plena prueba por no ser materia de desconocimiento dentro del debate. “ SANCION MORATORIA “El no pago de las prestaciones sociales o su pago incompleto sin justificación alguna, es una conducta que puede estar arropada o no de mala fe, en todo caso, sea lo uno o lo otro, como la ley laboral prevé, el pago de una indemnización a cargo del empleador, esta sanción no es de aplicación automática, por que (sic) si no se cancelan las prestaciones sociales dentro del término señalado en la ley o, cuando estas no son liquidadas correctamente y se demuestra que no medió mala fe por parte del empleador, este debe ser liberado de dicha condena.

Al analizar las actuaciones del banco en lo pertinente a la maneras como se efectuó la liquidación de las prestaciones sociales, no aparece de bulto o de manera vedada, que éste hubiese procedido de mala fe, por que (sic) como lo sostiene su apoderado en la contestación, alegatos y recurso de apelación, su proceder estuvo siempre justificado en interpretación legal y apoyado en posturas jurisprudenciales, que constituyen razones atendibles a lo largo del proceso, sobre la no inclusión como factor prestacional de estas prestaciones extralegales.

Controversias sobre las cuales la Corte ha dicho que se deben examinar en cada caso concreto. “En consecuencia, la Sala desestima la petición deprecada por el actor, por considerar que es hasta este momento que se define la controversia en torno ha (sic) si las mencionadas constituían o no salario, con lo que se concluye que no existió mala fe en el proceder del demandado y por ende, se revocará la sentencia apelada en este punto por las razones expuestas.

Sobre este asunto, la Sala no hace otra cosa que acoger la jurisprudencia de la Corte en dicho sentido, como desde el 5 de junio de 1972, lo dejó plasmado esa alta Corporación, al indicar que cuando se controvierta la existencia de la obligación no es aplicable el artículo 65 del CST, así: “Para la Sala la condena a indemnización moratoria, no es ni automática ni inexorable.

Para imponerla es necesario que en forma palmaria aparezca que el patrono particular o el oficial, haya obrado de mala fe al no pagar a su trabajador a la terminación del contrato de trabajo lo que le adeuda por salarios y prestaciones por estos conceptos e indemnizaciones en su caso. Pero si prueba que con razones atendibles no ha hecho ese pago, se coloca en el campo de la buena fe que lo exonera de la indemnización por mora.” “Con fundamento en las anteriores consideraciones, es procedente revocar parcialmente la sentencia recurrida, en lo que a la condena de sanción moratoria se refiere.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “…en cuanto al numeral segundo de la misma que ordena revocar el numeral dos (2) de la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, y convertida esa corporación en sede de instancia se disponga revocar la sentencia del juez de primera instancia en cuanto al numeral cuarto de la parte resolutiva donde absuelve al BBVA Banco Ganadero S. A. de los demás cargos formulados en el libelo”, y, en su lugar, condene a pagarle la prima de vacaciones proporcional de septiembre 16 de 1999 a marzo 15 de 2000, el reajuste del auxilio de cesantía e intereses y de la prima de servicios, reportar al Instituto de Seguros Sociales y pagar las diferencias de los aportes, pagarle los salarios moratorios e incrementar el salario y prestaciones extralegales para el año 2000, conforme a la convención colectiva de trabajo y tomar lo pagado por auxilio especial de vivienda como salario.

Con esa intención, propuso dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 13, 14, 21, 43, 55, 57-4, 109, 127, 128, 143, 467, 468 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 19, 21, 30 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 53 de la Constitución Política.

Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1) No dar por demostrado, estándolo, que la actora como beneficiaria de la convención para el año en que fue despedida injustamente se encontraba ubicada en la categoría requerida para el aumento de sueldo convencional. “2) Pretender dar por demostrado, sin estarlo, que la actora solicita el reajuste por prima de vacaciones cuando lo que persigue es el pago proporcional de la prima convencional de vacaciones.

“3) No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de prestaciones sociales enseña a (sic) que a la actora se le pagó de manera proporcional y además se le computó como salario la prima denominada extralegal o semestral. “4) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que mediante nómina quincenal a la actora se le reconocía un pago permanente denominada (sic) auxilio especial de vivienda.” Señala como apreciadas erróneamente las convenciones colectivas de trabajo, en cuanto al aumento de salario de los sindicalizados, y la contestación de la demanda, en la que se acredita que la llamada al proceso no se liberó de las imputaciones.

Indica que no fue apreciada la liquidación de sus prestaciones sociales, donde consta que una de las tres primas convencionales le fue pagada de manera proporcional y que se le computó como salario (folios 16-146). Para su demostración, que se resume, trascribe lo que asentó el Tribunal y dice, para acreditar el primer error, que ese juzgador, de manera muy simple, estimó que la convención colectiva de trabajo no incrementó el sueldo y prestaciones de los trabajadores sindicalizados, lo que considera contrario a la evidencia. Copia un fragmento de la convención colectiva de trabajo, que establece el aumento del sueldo básico mensual de los trabajadores de las categorías 1 a 7, con fundamento en el IPC más unos puntos por encima, y añade que siempre se le aplicó la norma convencional para determinar su incremento, como se comprueba con los volantes de pago (folios 22-51 a 135), por lo que habiendo centrado su atención el ad quem en el análisis de ese documento (folios 376 a 392) y el reglamento interno de trabajo (folios 739 a 761) para confirmar la condena del a quo, se puso de espaldas a esas normas.

Cita la sentencia de la Corte, de 13 de marzo de 2001, radicación 15406, para expresar que al juzgador pasó por encima de ella, pese a que la subrayó en sus alegatos y apelación, y que, por ser lo reclamado un derecho fundamental, le era imperativo allanarse a lo dispuesto en la Ley 1149 de 2006, que le otorga capacidad y le impone la obligación de tutelar esos derechos de los trabajadores.

Reproduce un pasaje de la sentencia del Tribunal y critica a ese juzgador por haber distorsionado la pretensión o por no haberla entendido, porque lo reclamado es el pago proporcional de la prima de vacaciones entre el 16 de septiembre de 1999 y el 15 de marzo de 2000, en el entendido de que sí se le pagaron las vacaciones no disfrutadas de ese período, lo que implica que para el ad quem la convención 1994-1995 (folios 540 a 560), que regula el pago de esa prerrogativa, establecía dichos requisitos, lo que es contrario a la evidencia, por lo que exculpar al empleador de esa súplica es incoherente con la decisión de la demandada, de haberla pagado, como se observa en la liquidación de prestaciones sociales.

Asevera que al causarse las vacaciones se causa la prima de vacaciones, como se puede observar en la liquidación de prestaciones sociales, al recibir $53.916,67 y $161.720,oo, y que el dislate fáctico proviene de que la decisión tuvo origen en el análisis del folio 1316, que corresponde a la liquidación de prestaciones de Juan Villalobo para demostrar que esa prima de vacaciones se paga, haya o no disfrute de vacaciones (folio 1316), y que otro tanto sucede con la apreciación errónea de la contestación del hecho 12 de la demanda, en la que dice la empleadora que la citada prima no constituye salario, siendo que lo procurado es lograr el pago proporcional de aquélla por tiempo laborado antes del despido, por lo cual dice que la empresa le quedó debiendo esa prestación proporcional, porque las primas convencionales constituyen salario, por lo cual el ad quem debió ordenar el reajuste impetrado.

Critica al Tribunal por no entender que se le estaba castigando dos veces por el mismo hecho, la pérdida de su trabajo como medio de subsistencia y su familia, y la pérdida de sus derechos causados por tiempo laborado antes del despido (prima de vacaciones). Luego orienta el ataque hacia consideraciones jurídicas sobre los derechos convencionales y aduce que el cuarto error consistió en no dar por demostrado, estándolo, que quincenalmente, año tras año, por nómina, se le pagó un auxilio especial de vivienda, para compensar que su aumento de sueldo anual era inferior al convencional, violatorio de su condición jurídica, verificable en los volantes de pago (folios 22-51-135), y por haber apreciado con error la contestación de la demanda, hecho 7, donde la demandada confesó que sólo en algunas oportunidades lo percibió, por lo que la acepción del Tribunal no guarda consonancia con esa respuesta, y que habiendo dado por demostrado, sin estarlo, que el folio 1316 constituye plena prueba y decir que incluirla como salario está condenada al fracaso, porque aparece en ceros en la liquidación de prestaciones es un craso error.

LA RÉPLICA Dice que, pese a la extensa argumentación de la censura, en ninguna parte del cargo señala, de forma concreta, cómo considera que se produjo la supuesta aplicación indebida de las normas, ni señala cuál habría sido el resultado de observarse de forma correcta las pruebas que tomó en cuenta el ad quem. Sostiene que el alcance de la impugnación es defectuoso porque utiliza el ataque a un numeral de una sentencia de segunda instancia para pretender que, en sede de instancia, la Corte revoque el numeral 4, que trata temas distintos al que se usa como base para intentar, por esa vía, que estudie temas no relacionados con éste.

Explica que la convención para el año 2000 dispone que los incrementos de salarios se aplican a las categorías 1 a 7, por lo que existen otras categorías no reguladas por ella, y que de la carta de folio 171 se deduce que a la demandante no se le aplicaba la convención colectiva en materia de salarios, sino la política aprobada por la junta directiva del Banco, y que a folios 151 y 152 consta que a la actora le estaba asignada la categoría 044, pero que sí se le aplicaba para otros beneficios.

Asevera que en la demanda no existe nada respecto del pago proporcional de la prima de vacaciones, tema que sólo vino a plantear la impugnante en la apelación, lo que implica deslealtad procesal, la cual sustenta el ataque en el folio 1316, que no corresponde a la demandante, pero que el ad quem, al valorarlo, dedujo que se tiene que completar el tiempo para que se genere la prima.

Arguye que el tercer error no está dirigido a demostrarlo, sino a realizar un análisis jurídico del porqué las primas de vacaciones y de antigüedad deben considerarse salarios, y que para el cuarto error parte de una afirmación que no es cierta, que los pagos del auxilio especial de vivienda se utilizaban para compensar que el aumento de sueldo era inferior al de la convención, porque la recurrente no se regía, en materia de salarios, por la convención, como obra en la comunicación de 26 de febrero de 1999 (folio 171).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, está deficientemente propuesto, como con acierto lo pone de presente la réplica, puesto que se pide la casación de un numeral del fallo impugnado, relacionado con la sanción por mora, pero, en sede de instancia, se reclama de la Corte un pronunciamiento sobre decisiones de primer grado que no tienen que ver con ese numeral.

Sin embargo, esa deficiencia es superable porque la Corte, analizando con amplitud y en su contexto el recurso, entiende que lo que se persigue es la casación del fallo en cuanto no se reconoció el pago de la prima proporcional de vacaciones y del auxilio de vivienda y su incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales y bajo ese entendido estudiará los cargos.

Superado este escollo, se advierte lo siguiente: 1.-Como primer error de hecho la actora manifiesta que se hallaba en la categoría requerida para obtener el incremento de sueldo convencional, y que en todas las convenciones se establece que son beneficiarios los trabajadores ubicados en las categorías 1 a 7. Es cierto que el Tribunal de manera descuidada despachó la pretensión con el baladí argumento de que la obligación de incrementar los salarios sólo existe respecto del salario mínimo legal, que, en este caso, era superado por el que devengaba la actora.

Sin embargo, observa la Sala que ese equivocado raciocinio en verdad es de orden jurídico y no es criticado en el cargo. Sin embargo, supone que el fallador omitió valorar las pruebas que dan sustento al incremento salarial, pero, como se anotó, el propio alegato de la impugnante permite inferir que en la entidad financiera demandada existían varias categorías de empleados, para efecto de los incrementos salariales, y que quienes desempeñaren cargos con una categoría superior a la 7 no eran beneficiarios de esos reajustes de sueldo.

A pesar de ello, en el cargo no se intenta probar que la actora perteneciera a una de las categorías que le daban derecho al incremento, porque lo que se alega es que en años anteriores al de la terminación de su contrato de trabajo recibió aumentos salariales. Pero esa argumentación no es suficiente para demostrar que respecto del año que se reclama, tenía derecho al aumento salarial.

Con mayor razón, si se tiene en cuenta que, entre otras, en la documental RESUMEN QUINCENAL de GALEANO OSORIO DIANA SILEIDY, de fecha 00/04/05 (folio 151), emerge que la demandante pertenecía a la categoría 044, por lo que, pese a su equivocado argumento, en últimas en ningún error de hecho incurrió el Tribunal al negarle el incremento salarial deprecado.

También la impugnación cita la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo, pero no indica en cuál de sus respectivas cláusulas se consagra el derecho al reajuste pretendido, y no le es dado a la Corte acometer de oficio el examen integral de esos documentos. 2.-En cuanto al segundo error de hecho, la demandante expresa que el Tribunal dio por demostrado que solicitó el reajuste de la prima convencional de vacaciones, pero que lo que persigue es el pago proporcional de esa prima.

Sobre ese particular reproche, debe tenerse en cuenta que, de la demanda con la cual se dio inicio al presente proceso, se advierte que allí expresamente no se pidió ni lo uno ni lo otro, ya que sólo, de manera vaga e imprecisa se menciona “Que desde su vinculación laboral se le pagó (sic) primas de vacaciones, de antigüedad o quinquenal y extralegal semestral, que se declare entonces, que estos derechos al ser prohijados del estatuto convencional forman parte de los derechos ciertos e indiscutibles, que además de trascender al interés personal y a la proyección social en materia económica cuenta con regulación expresa en los artículos 53, 55 y 58 de la Constitución Nacional.” (Folios 1 y 2).

Igualmente expresó “Que las circunstancias fácticas que rodean el pago de la prima de vacaciones y de antigüedad les acreditan el carácter de factor salarial.” (Folio 2). Asimismo, en la parte de condenas, la demandante solicitó: “ CINCO) Se le debe reajustar el auxilio de cesantía y sus intereses al 24%, las vacaciones y primas de servicio, desde las fechas que se causaron y cancelaron las primas de vacaciones y de antigüedad o quinquenales y otros emolumentos, esto en razón que el banco se ha negado darle el carácter salarial a dichas prerrogativas.” (Folio 4).

Por tanto, no es claro que la actora reclamara el pago proporcional de la prima de vacaciones, de suerte que no es posible atribuirle al Tribunal un error de hecho si, ante la falta de claridad que acusa el libelo demandatorio, entendió que lo pretendido era el reajuste de esa prima. Con todo, cabe anotar que en realidad el argumento que dio ese fallador para negar la pretensión estuvo dirigido a la causación de la prima, que involucraría, entonces, el derecho a su pago proporcional, como que adujo: “Adicionalmente la Sala no considera procedente el reajuste por prima de vacaciones, toda vez que no le fue cancelada al no completar el tiempo requerido para acceder a dicho derecho, el cual se liquida con el disfrute de las vacaciones, como se observa en la liquidación final de prestaciones visible a folio 1316 del plenario”.

Recuerda la Corte que las pretensiones de la demanda deben ser planteadas con claridad y precisión, alejadas de la ambigüedad y sin proclividad a la confusión. Tal exigencia en la determinación transparente, clara y precisa de las súplicas, propende por evitar que sea el juez -y no el demandante, como en verdad lo es-, el que, en últimas, establezca lo pedido en la demanda, pues se corre el riesgo de que la interpretación de la demanda termine por distorsionar el verdadero querer del demandante.

A no dudarlo, todo ello se evitaría con una demanda pródiga en claridad, transparencia y precisión, en la que tanto las pretensiones como los sustentos fácticos no generen confusión alguna, y las ideas queden consignadas sin equívocos. 3.-Destaca la censura, como tercer error de hecho, que el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que se le pagó la prima extralegal o semestral, de manera proporcional, y que se computó como salario.

Alega que, en consecuencia, el Tribunal ha debido concluir que la misma proporcionalidad en el pago se predicaba de la prima de vacaciones, por tratarse de primas que tienen la misma naturaleza jurídica. Pero omite explicar razonadamente por qué la naturaleza de esas prestaciones es la misma y de cuáles de las pruebas del proceso surge esa conclusión, lo que era indispensable en tratándose de beneficios laborales de naturaleza extralegal.

Además, como se dijo, el Tribunal consideró que el pago proporcional de la prima de vacaciones no se causó porque no se trabajó todo el tiempo requerido para ello, argumento que no se rebate, explicando, como correspondía, que es equivocado a la luz de lo que acreditan las pruebas del proceso. Por ello se reitera por la Corte que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su falta de apreciación, le es imperativo al impugnante exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial, lo cual se echa de menos en el ataque.

Señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible error; pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente. Este proceso de razonamiento, que incumbe exclusivamente a quien acusa a la sentencia, implica hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal.

No honró la censura esta carga procesal. 4.-Para el cuarto error aduce la impugnante que aquél consistió en no dar por demostrado, estándolo, que mediante nómina quincenal se le reconocía un pago permanente denominado “auxilio de vivienda”, “para compensar que su aumento de sueldo anual siempre era inferior al establecido en la convención colectiva o por la ley” (folio 15, cuaderno de la Corte), y que ello está demostrado con los volantes de pago que militan a folios 22, 51 y 135.

Al respecto, el Tribunal asentó que “De la misma forma está condenada al fracaso la petición de inclusión como factor salarial del pago de auxilio de vivienda, por la sencilla razón de que esté (sic) no se efectuó, por que (sic) aparece en ceros en la liquidación final de prestaciones, documento que es plena prueba por no ser materia de desconocimiento dentro del debate.” (Folios 40 y 41, cuaderno del Tribunal).

Nuevamente el Tribunal, de manera desatendida, omitió efectuar un estudio ponderado de las pruebas y se limitó a examinar sólo una. De haber revisado los volantes de pago relacionados por la censura, encontraría que en ellos se da cuenta de que en varias quincenas correspondientes al último año de prestación de servicios a la actora le fue pagada la suma de $15.000 por concepto de auxilio especial de vivienda, de suerte que se equivocó al no valorarlos.

Sin embargo, ese desacierto valorativo no conduce necesariamente a la casación del fallo impugnado, porque observa la Corte que, a folio 171, obra la comunicación de fecha 26 de febrero de 1999, suscrita por el Gerente de la Sucursal Cartagena del Banco demandado, en la cual le informa a la demandante un incremento, a partir de 1 de enero de 1999, en su sueldo básico de $647.000,oo y un auxilio especial de vivienda de $30.000,oo, sobre el cual se dijo;

“… que se paga por mera liberalidad del Banco y no constituye salario, por lo tanto no se tiene en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales ni de los restantes derechos laborales”. En señal de aceptación, tal documento aparece firmado por la actora. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, encontraría la Corte razones para considerar que tal auxilio no debía ser tomado en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, y no se halla ninguna razón de orden jurídico que permita concluir la ilegalidad de ese pacto, dado que se trata de un auxilio habitual respecto del cual las partes acordaron su exclusión como factor de salario.

En consecuencia, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 14, 127, 128, 467 y 468, ibídem, y por falta de aplicación del 53 de la Constitución Política. Para su demostración, dice que no es supuesto de buena fe patronal la falta de reclamación, porque ello equivale a aceptar que la costumbre hace ley, lo que es inaceptable debido a la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos de los trabajadores, pues afecta el equilibrio procesal y genera una razonable duda acerca de la imparcialidad del juez de apelaciones, puesto que los utilizó para absolver a la empleadora de la sanción moratoria, pese a que aquélla violó la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo, lo que propició una liquidación irregular, deficitaria en su contra, por lo cual, en observancia del principio de legalidad, la sentencia deberá declararse ilegal en este aspecto.

Transcribe un breve pasaje de una sentencia de la Corte, y cita las de 29 de enero de 1997, radicación 9223, 15 de julio de 1994, radicación 6658, 30 de mayo de 1994, radicación 6666, 27 de junio de 1987, radicación 148, 20 de noviembre de 1990, radicación 3956, entre otras, para reiterar que la prima de vacaciones y la de antigüedad o quinquenal constituyen factores salariales a tomar en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, por tener un nítido vínculo con las regulaciones sobre salario que enuncian los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y que debió seguirse lo previsto en el artículo 65, ibídem, y aplicarlo, en conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-710 de 1996, por lo que al revocar el ad quem la sanción moratoria fulminada por el a quo y absolver de esa súplica a la empleadora, ignoró que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, según los artículos 66, 768, 2315 y 2317 del Código Civil.

LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es incompleto, porque no le dice a la Corte qué debe hacer en instancia, si modificar o confirmar el numeral segundo de la sentencia del a quo, y desvía su atención hacia el numeral CUARTO, por lo que la jurisprudencia ha sido clara de que no le corresponde hacer inferencias sobre el querer del recurrente, puesto que al ser el recurso de casación tan exigente, las falencias del impugnante recaen directamente sobre el tema de la indemnización moratoria, por lo que no se puede llegar a buen término con un cargo mal planteado.

Explica que el hecho de que exista una deuda no implica que se genere de forma automática la moratoria, que es lo que al parecer plantea la recurrente, pues su planteamiento es confuso y alejado del ordenamiento jurídico, por ser claro que dicha sanción sólo opera en cuanto se evidencie mala fe, lo que no ocurrió en el presente caso, por lo cual el Tribunal llegó a esa conclusión, sin que esa inferencia pueda considerarse equivocada.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte ha dicho que la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Por ello, el ejercicio que corresponde realizar a quien recurre una sentencia en casación, no puede verse suplido con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo gravado. Tal premisa, que se exhibe consustancial a la lógica y técnica, por lo demás simples y obvias, de la casación, fue desconocida por el recurrente, Se hace la anterior precisión porque en el cargo se le atribuyen al Tribunal razonamientos que no formaron parte de su decisión, como que se le acusa de haber concluido que “…la no reclamación del derecho por parte del trabajador hace aflorar de bulto inexorablemente la buena fe del empleador que no paga la totalidad de lo debido ”; cuando, como surge de la sinopsis de su fallo, el juez de la alzada se basó en que el proceder del demandado “…estuvo siempre justificado en interpretación legal y apoyado en posturas jurisprudenciales, que constituyen razones atendibles a lo largo del proceso, sobre la no inclusión como factor prestacional de estas prestaciones extralegales, controversias sobre las cuales la Corte ha dicho que se deben examinar en cada caso concreto”.

Por otra parte, en el cargo se insiste en la naturaleza salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad pero el Tribunal partió del supuesto de esa índole jurídica, como que confirmó la condena dispuesta en el primer grado al reajuste de las prestaciones sociales por no haberse tenido en cuenta esas prestaciones como factor salarial.

Importa anotar que esta Sala de la Corte ha explicado que aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de esas disposiciones legales, de manera que el ataque en casación habrá de orientarse por la vía directa, en la modalidad pertinente, que lo es la de la interpretación errónea. Ahora bien.

También ha explicado con reiteración que si el desvarío judicial encuentra venero en la falta de apreciación o en la valoración errónea de las pruebas de autos, que llevaron al juzgador a concluir que la conducta del empleador estuvo o no asistida de motivos atendibles para sustraerse de su compromiso de satisfacer al trabajador salarios, prestaciones o indemnizaciones, el combate de la sentencia habrá de enderezarse por la vía indirecta, por la comisión de errores de hecho o de derecho, que condujeron al juez a la aplicación indebida de las preceptivas legales que contempla la indemnización moratoria.

Y ello es así, porque la cuestión de si hubo o no buena fe es, como regla general, eminentemente fáctica. Tal doctrina aparece vertida, entre otras en la sentencia de 3 de septiembre de 2003, radicación 20348, en la que se proclamó: “En diversas oportunidades la Sala ha dejado sentado que la argumentación sobre la buena o la mala fe del empleador no proviene propiamente de la inteligencia que se dé al precepto legal, sino que cuando se trata de establecer si una determinada conducta del empleador lo enmarca dentro de una actitud razonable y atendible que pueda configurar buena fe o en cambio, si su comportamiento ha sido contrario a la lealtad que impone el contrato de trabajo, la cuestión no es de orden jurídico, porque tal aserto debe provenir, necesariamente, de la valoración que previamente se haga de los hechos discutidos y de las probanzas allegadas; en tales condiciones, la situación no puede discernirse por la vía de puro derecho.

“Así se explicó en las sentencias 17194 de abril 10 de 2002 y 19267 del 24 de enero del presente año, para citar sólo estas; en la última de ellas, se dejó consignado que: ‘(…) como el ataque pretende condena por concepto de indemnización moratoria, para este caso, debe analizarse la conducta del empleador para determinar si hubo buena o mala fe de donde pueda derivarse la imposición o no de esa sanción, y ello solo es posible cuando el cargo se endereza por la vía de los hechos, en tanto el análisis de la conducta del empleador comporta el examen de los hechos y de las pruebas del proceso (…)’.

“Se trae a colación lo anterior porque el recurrente no tuvo presente que la exoneración de la indemnización moratoria por parte del Tribunal, provino, no del alcance que le dio al artículo 65 del código sustantivo del trabajo, es decir, no de un argumento estrictamente jurídico, sino de la apreciación que hizo de unos elementos probatorios, ya que para ello tuvo en cuenta no sólo la confesión ficta que dedujo en el demandante, sino otros planteamientos que no fueron controvertidos, como que la juez a quo pasó por alto que el reintegro de las sumas por todos los descuentos realizados al actor, con excepción del último incluido en la liquidación final, era un derecho prescrito, y que de la suscripción de los desprendibles de pago en los que constaban los descuentos por parte del actor, sin salvedad alguna, también se deducía su autorización. “La anterior circunstancia impedía acudir a la senda directa para atacar tal aspecto del fallo recurrido.” En estricto sentido, la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no fue equivocada, en tanto que, como quedó visto, no soslayó el examen probatorio de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe.

Pese a ello, la recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo que, en realidad, el Tribunal no le atribuyó un sentido o alcance que no le corresponde, justamente al exonerar a la demandada de la indemnización moratoria por estimar que su conducta estuvo asistida de buena fe, lo que se corresponde con la correcta inteligencia del antes aludido precepto legal.

Así las cosas, equivocó la censura la senda para combatir la sentencia de segunda instancia, puesto que la apropiada era la indirecta. En razón del carácter dispositivo del recurso de casación, a la Corte no le está permitido modificar, de oficio, el sendero ni el concepto de violación que ha indicado la recurrente. En esas condiciones, es palmar que el cargo deja libres de críticas las razones de orden fáctico que constituyeron cimiento esencial del fallo impugnado, por lo que, al no cuestionarlas adecuadamente, continúan sirviendo de pivote a la sentencia, en la medida en que la recurrente no honró su carga de derruir la presunción de legalidad y acierto con la que aquélla viene precedida al ambiente de la casación. Por consiguiente, el cargo se desestima.

Como hubo oposición, se impondrán las costas a la parte promotora de la litis. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 16 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que DIANA SILEIDY GALEANO OSORIO le sigue al BBVA BANCO GANADERO S. A. Pese a que hubo oposición, no se impondrán costas en el recurso de casación a la promotora de la litis porque el primer cargo demostró desaciertos de hecho cometidos por el Tribunal en la valoración de las pruebas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 31