CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 41 República de Colombia Expediente 38964 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 38.964 Acta No.041 Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que en su contra y de la sociedad CONCAY S.A. promovieron BLANCA HERCILIA ROJAS, en nombre propio y en representación de sus menores hijos CAMILO ANDRÉS y LUISA FERNANDA VILLALOBOS ROJAS, y MILENA VILLALOBOS ROJAS.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, los actores demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la sociedad Concay S.A., para que solidariamente les reconozcan y paguen la pensión de sobrevivientes en forma indexada. En sustento de sus pretensiones afirmaron que Israel Villalobos Beltrán, esposo de Blanca Hercilia Rojas y padre de Camilo Andrés, Luisa Fernanda y Milena Villalobos Rojas, falleció el 3 de noviembre de 1998; que laboró para la sociedad demandada Cocay S.A., mediante contrato a término fijo del 7 de enero de 1998 al 22 de septiembre del mismo año; y que el I.S.S. les negó la pensión de sobrevivientes con el único argumento de que el trabajador causante apenas cotizó durante el año anterior a su fallecimiento 24 semanas, cuando quiera que lo hizo por 36 semanas aun cuando el empleador efectuó algunas cotizaciones extemporáneas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió la negación de la prestación reclamada, alegando que además de no cumplirse por el acusante con el número de cotizaciones exigidas por la ley, no se encontraba laborando al momento de la muerte ni cotizando al sistema. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, solicitud en forma indebida, prescripción, pago de indemnización sustitutiva, compensación, falta de título y causa y la llamada genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de octubre de 2006, aclarada en providencia de 15 de enero de 2007, y con ella el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá condenó al I.S.S. a pagar a los actores la pensión de sobrevivientes a partir del 4 de noviembre de 1998, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual vigente para cada anualidad, en un 50% para la esposa del causante y el restante 50% para sus hijos, y a partir de la mayoría de edad de aquéllos el 100% para la esposa.

Absolvió a la demandada Cocay S.A. de todas las pretensiones y al I.S.S. de las restantes de la demanda. A éste le impuso costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del ISS, el ad quem, por providencia de 18 de julio de 2008, confirmó la de primer grado con costas a cargo del único apelante. Estimó que la legislación vigente al momento del fallecimiento de Israel Villalobos Beltrán --3 de noviembre de 1998-- era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía por lo menos 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante; refirió la nota explicativa del I.S.S. negando la prestación y los documentos de semanas cotizadas, para afirmar que si bien el demandado negó la prestación aduciendo que las cotizaciones de marzo y septiembre de 1998 no podían computarse por haberse pagado en mora, lo cierto era que con ellas se alcanzaba el mínimo exigido por la ley, pues una cosa era el retardo en su pago y otro la mora, y la ley no preveía que lo primero condujera a la pérdida de los beneficios otorgados por la ley como lo era la dicha pensión. Agregó que en caso de no computarse tales cotizaciones, la verdad era que la jurisprudencia había considerado que las administradoras de riesgos contaban con acciones de cobro de las cotizaciones al empleador aportante, por lo que esa omisión del empleador no podía perjudicial los derechos de los beneficiarios de la pensión. Citó apartes de los fallos de la Corte Constitucional T-1128 de 2005 y C-177 del mismo año. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Instituto demandado, y en la demanda con que lo sustenta, pretende que la Corte case la sentencia, para que en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito presenta dos cargos, que con vista en la réplica, se decidirán conjuntamente a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 debido a la interpretación errónea de los artículos 22 a 24 de la misma obra, 12del Decreto 1161 de 1994 y 5º del Decreto 2633 de 1993, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 18 del Decreto 1818 de 1996, 12 del Decreto 2665 de 1988, 8º del Decreto 1642 de 1995 y 49 de la Ley 100 de 1993.

Su demostración se reduce, en esencia, a la aseveración de que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones del sistema general integral de seguridad social ‘frusta’ la causación del derecho pensional a cargo del respectivo fondo, pues en tal caso el llamado a asumirlo es el empleador moroso.

Para tal efecto transcribe los fragmentos que considera pertinentes de fallos de 30 de agosto de 2000 (Radicación 13.818) y 1º de noviembre de 2005 (Radicación 25.425). Concluye en que el pago tardío por parte del empleador de las cotizaciones del trabajador se hace a un ‘tercero’ no llamado a responder ante tal situación por la prestación. VII.

LA RÉPLICA Dice que las administradoras de riesgos son las llamadas a responder por las prestaciones de la seguridad social, porque son quienes tienen las acciones para el cobro de las cotizaciones al empleador. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa similar elenco normativo al señalado en la proposición jurídica del primer cargo pero aquí por interpretación errónea de unos que condujo a la infracción directa de los restantes; y su demostración es idéntica a la allí consignada, por lo que se hace innecesaria su reproducción. IX.

LA RÉPLICA Reproduce la parte opositora sus contra argumentos al primer cargo. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien es cierto que, como lo alega la censura, en un principio la jurisprudencia había sostenido que, en el evento de ocurrir el riesgo contratado con la respectiva administradora del régimen cuando el empleador estuviera rezagado con el pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio, la prestación que surgiera del sistema estaría a su cargo, mas no de las entidades administradoras del mismo, tal lineamiento se recogió por decisión mayoritaria, para en su lugar imputar a la Administradora correspondiente la liquidación y pago de la prestación resultante, siempre que ésta no acreditara que acudió a los mecanismos legales para el cobro efectivo de los aportes en mora por parte del empleador, encaminados a recolectar los valores adeudados.

En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008 (Radiación 34270), en la cual rectificó el criterio jurisprudencial anterior de no imputar las prestaciones a las entidades Administradoras del Sistema en riesgo pensional, en caso de mora del empleador en las cotizaciones, la que ha ratificado en la de 26 de agosto de 2008 (Radicación 31063), en la que además se agregó: “A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: “1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una íntima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.

En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema, no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo.

“2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señala en la ley.

“A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está de hacer efectivo el cobro de los aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos…24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones…”.

“Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propia incuria en detrimento del afiliado. “3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio sí al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.

De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control”.

Por tanto, es evidente que el fallador de la apelación no incurrió en los desatinos jurídicos que indica el Instituto impugnante, por lo que no prosperas las acusaciones planteadas. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5’500.000).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que BLANCA HERCILIA ROJAS, en nombre propio y en representación de sus menores hijos CAMILO ANDRÉS y LUISA FERNANDA VILLALOBOS ROJAS, y MILENA VILLALOBOS ROJAS promovieron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad CONCAY S.A. Las costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 10