38962(17-04-13) — Corte Suprema

Segunda Instancia No. 38962 Harold Gamboa Velásquez PAGE Segunda Instancia No. 38962 Harold Gamboa Velásquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta N° 113 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013) I. VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra la sentencia proferida el 13 de enero de 2012 por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que lo condenó a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso como autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, ordenó la prescripción de la acción por el proceso laboral que adelantó a favor Orfilio Caicedo Minotta y lo absolvió del la imputación que le hiciera la fiscalía dentro del proceso laboral adelantado por Anatilde Angulo Lozano. II.

HECHOS El acusado GAMBOA VELÁSQUEZ en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, durante los años de 1992 a 1995 dirimió tres procesos laborales en virtud de los cuales, condenó a la entidad estatal demandada Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en adelante FONCOLPUERTOS, a pagar a favor de los demandantes una serie de acreencias laborales e indemnizaciones moratorias a las cuales no tenían derecho según la acusación, así: 1.

En beneficio de Francisco Castillo Riascos ordenó, en sentencia del 1 de octubre de 1992, reajustar el valor de la pensión de invalidez a $51.443 mensuales a partir del 20 de noviembre de 1980 e incluir lo señalado en la Ley 71 de 1988 a partir del 28 de marzo de 1989, dando un monto total de $3´692.433, fuera de las agencias en derecho tasadas en $1’431.327 como consta en los títulos de depósito judicial cancelados el 1 de abril de 1993 por estos dos valores; decisión que, con el tiempo, implicó para el Estado un detrimento en cuantía de $83’443.424,88 según resolución No. 000625 del 5 de julio de 2005 emanada del Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la gestión del pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, en adelante GIT. 2.

A favor de Orfilio Caicedo Minotta, el ex juez, en sentencia del 15 de marzo de 1995, ordenó el reajuste de la pensión de jubilación a $37.574 mensuales y condenó al Fondo a pagar la suma de $2´287.295,42 por concepto de la diferencia pensional y costas de $651.879. 3. Con destino a Anatilde Angulo de Lozano sustituta pensional de Luis Adam Lozano Murillo, GAMBOA VELÁSQUEZ decidió, en sentencia del 23 de junio de 1993, le cancelaran por concepto de diferencia de la pensión de jubilación reajustada, la suma de $3.366,oo mensuales, es decir $192,14 pesos más que el valor liquidado, lo cual generó una carga económica para el Estado de $1´732.133,99 y $493.658 de agencias en derecho, sumas de dinero que a través del proceso ejecutivo ascendieron a $3´044.882,99, sin que en la actualidad se haya registrado su cobro.

Sentencias que al surtir el grado jurisdiccional de consulta, fueron revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá en calenda del 5 y 26 de septiembre, y 18 de junio de 2002 respectivamente, con fundamento en las diversas irregularidades en que incurrió el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, en consecuencia absolvió a FONCOLPUERTOS de las pretensiones demandadas por los antiguos trabajadores y ordenó al Ministerio de la Protección Social adelantar las acciones pertinentes para recuperar las sumas indebidamente canceladas.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por solicitud del Ministerio de la Protección Social, el 18 de julio de 2005 la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ordenó apertura preliminar en contra de HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, por haber emitido sentencia favorable a Francisco Castillo Riascos, luego, el 1 de junio de 2007, inició la instrucción. 2.

Mediante resolución del 25 de junio de la misma anualidad, el Fiscal vinculó a GAMBOA VELÁSQUEZ como persona ausente nombrándole defensor de oficio, seguidamente dispuso la conexidad procesal de las investigaciones que en forma separada se seguían en su contra por los ordinarios laborares fallados a favor de Orfilio Caicedo Minotta y Antilde Angulo de Lozano. 3.

Con decisión del 25 de septiembre de 2007, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo, y prescribió la investigación por el delito de prevaricato por acción. 4. Clausurada la fase instructiva, el 29 de febrero de 2008 el Fiscal acusó a GAMBOA VELÁSQUEZ de los delitos referidos conforme a lo previsto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, la cual cobró ejecutoria el 9 de abril de 2008. 5.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública emitiendo sentencia condenatoria el 12 de enero de 2012, decisión apelada por el procesado. IV. SENTENCIA IMPUGNADA 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, analizó el tema de la prescripción de la acción penal del peculado por apropiación y declaró que ésta se había concretado en la etapa de la instrucción para el caso de Orfilio Caicedo Minota, toda vez que el valor pagado al ex trabajador el 21 de febrero de 1996 fue inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que hacía que el tiempo a contabilizar conforme al inciso 2º del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 (aplicable por favorabilidad), fuera de 10 años, lapso superado para el 9 de abril de 2008, fecha en que cobró ejecutoria la acusación, verificándose la extinción de la acción penal por el paso del tiempo. 2.

En relación con el proceso promovido por la sustituta pensional Anatilde Angulo de Lozano, señalo el a quo que la conducta punible no existió, pues a pesar que en la sentencia GAMBOA VELÁSQUEZ ordenó aumentar la pensión del portuario y su consecuente pago, este nunca se llevó a cabo como lo señaló el Ministerio de la Protección Social en oficio 233 de junio 22 de 2007 remitido a la fiscalía según el cual: “ no se encontró evidencia de pago de las sumas condenadas, en la sentencia descrita anteriormente a favor de LUIS ADAN LOZANO MURILLO” y agregó “no obstante en el evento de hallar el pago lo informaremos de inmediato”, en consecuencia, absolvió por este cargo. 3.

Al analizar la sentencia favorable a Francisco Castillo Riascos, el cuerpo colegiado de primera instancia encontró cumplidos los elementos estructurantes del delito de peculado por apropiación a favor de terceros por parte de GAMBOA VELÁSQUEZ, conforme el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 así: a) El carácter de servidor público del condenado como sujeto activo de la acción, no fue objeto de discusión y tal calidad quedó establecida con las sentencias laborales por él suscritas en las que ordenó el pago ilegal de acreencias laborales. b) Evidenció la apropiación de bienes del Estado en provecho de terceros con la decisión laboral emitida por el ex funcionario, la cual condenó a FONCOLPUERTOS a cancelar reajustes pensionales por invalidez, reliquidación y agencias en derecho indebidos en favor de Castillo Riascos, como consta en la resolución de pago No. 000953 del 26 de febrero de 1993 por valor de $5´123.760,43, suma debitada del Banco Popular el 2 de marzo de siguiente, sin que para ello existiera sustento fáctico ni jurídico según lo señaló la Sala Laboral de Descongestión que revocó dicha decisión a través de la consulta, al avizorar en su contenido una manifiesta oposición con las leyes laborales en perjuicio de la entidad estatal, sumado a que los hechos de la demanda eran imprecisos e imposible de determinar la causa petendi, en contravía de lo previsto en el artículo 25 y 50 del Código Procesal Laboral. c) Con abundante jurisprudencia el a quo dejó sentado que los dineros cancelados al ex portuario por orden de GAMBOA VELÁSQUEZ en calidad de juez laboral de Buenaventura, se hicieron posibles gracias a la facultad de disposición jurídica que en ejercicio de sus funciones como servidor público tenía sobre ellos, de lo cual se aprovechó para esquilmar el patrimonio del Estado a través de sentencias alejadas de todo marco jurídico y probatorio. 4.

Las anteriores precisiones sirvieron de fundamento al fallador para aseverar el dolo con el que actuó el sindicado, quien a pesar de tener gran trayectoria en la Rama Judicial, de manera conciente y voluntaria dirigió su actuar en abierta oposición a la legislación laboral, para así cancelar cuantiosas sumas de dinero al demandante sin que le asistiera el derecho.

Con los indicios de presencia, oportunidad y capacidad de delinquir, el a quo apuntaló la responsabilidad del sindicado, quien se aprovechó de la coyuntura por la que estaba atravesando la entidad al encontrarse en liquidación y con un cúmulo de demandas por contestar que le hicieron difícil su defensa, oportunidad ideal para decidir los procesos de manera arbitraria y sin ninguna clase de antagonismo.

Finalmente dosificó la pena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 190 de 1995 que establecía para el peculado por apropiación prisión de 6 a 15 años, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado, en consecuencia, partió del mínimo de la pena o sea 6 años y toda vez que no se imputaron circunstancias de agravación que incrementaran la punibilidad, fijó en definitiva el quantum en 72 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $5´131.760.oo.

Por no encontrar reunidos los presupuestos para su concesión, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En capítulo aparte, el Tribunal condenó a GAMBOA VELÁSQUEZ por concepto de indemnización de perjuicios materiales a la suma de $5´123.760 (sic), valor que deberá ser indexado al momento de realizarse el pago.

V. LA IMPUGNACIÓN: El acusado HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, con iguales argumentos a los ya analizados en otras decisiones, presentó su inconformidad así: 1. Grado Jurisdiccional de Consulta. Al respecto afirmó, que al estar clara la inexigibilidad de la consulta respecto de las sentencias laborares aquí analizadas conforme lo expuesto en decisión de la Sala Penal de la Corte, radicado 34175 del 10 de agosto de 2010, según la cual, para los años de 1997 y 1998 no era unánime la posición doctrinal y jurisprudencial acerca de la obligatoriedad de consultar las decisiones adversas a los establecimientos públicos como lo era Foncolpuertos, precisó, en consecuencia, que tal omisión no constituye una actuación ilegal de la que se le puedan derivar consecuencias adversas, y que los fallos por él proferidos antaño y ahora objeto de investigación, resultan ajustados a derecho y ejecutoriados desde entonces, sin que pudieran ser revocados por vía de consulta como lo hicieron las Salas Laborales de Descongestión. Acusa, entonces, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 839 del 2000, haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica al ordenar consultar sus sentencias, e infringir también normas sobre competencia territorial conforme a pronunciamientos de la Corte Constitucional C-392 de abril 6 de 2000, C-594 de octubre 21 de 1998 y el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009, modificatorio del 63 de la Ley 270 de 1996, al igual que el artículo 10 del Código Procesal Laboral, el cual asigna los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o del lugar donde se haya prestado el servicio a elección del demandante, en virtud de lo cual la Sala Laboral del Tribunal de Buga era la competente sin que se hubiese podido redistribuir los procesos a otras sedes territoriales.

En suma, para el recurrente, las sentencias revocatorias dictadas por la Sala de Descongestión por vía de consulta son nulas y deben excluirse del aporte jurídico para deducir responsabilidad dentro del proceso penal objeto de análisis. 3. Análisis probatorio. Defiende la legalidad de sus decisiones así: En relación con la crítica a la decisión del proceso laboral a favor del ex portuario Francisco Castillo Riascos, GAMBOA VELÁSQUEZ refutó los argumentos expuestos por el Tribunal atinentes a la ambigüedad e imprecisión de las pretensiones del libelo, pues en su criterio, “es suficiente que el actor en la demanda manifieste que su pensión no fue liquidada correctamente conforme a la Convención colectiva, por no haberse incluido todos los factores salariales porque precisamente los factores hacen parte integrante de la base para liquidar la pensión así que cuando se está solicitando la reliquidación de tal prestación, ello envuelve implícitamente la inclusión de todos los factores porque esto es intrínseco, inherente y va ligado a la pretensión.”, y si la empresa no hubiera entendido el contenido de la demanda, le correspondía proponer la excepción de inepta demanda, lo cual no ocurrió. Además, adveró, que con la práctica de la inspección judicial a la hoja de vida de los pensionados, se acreditaron los hechos en que se fundaban las pretensiones y se obtuvo la información requerida para la prosperidad de las mismas como: el promedio del salario recibido por cada ex trabajador, el valor de la pensión reconocida, los factores tenidos en cuenta para su liquidación etc., con los cuales se cuantificó la diferencia entre la liquidación inicial y la consignada en la sentencia, razón por la cual, en su criterio, no hay asidero para afirmar que las demandas son imprecisas o que le juez se convirtió en liquidador.

Para corroborar su dicho, hizo mención de una jurisprudencia laboral según la cual, si el juez al momento de dictar sentencia se encuentra ante una demanda que no ofrezca la precisión y claridad debidas, sea por la forma como se expusieron los hechos o las pretensiones, está en la obligación de interpretarlas para desentrañar su alcance. Contradice la postura de la Sala Laboral de Descongestión que revocó la sentencia de primera instancia, según la cual, en la convención colectiva las vacaciones y primas no constituyen salario, y hace ver que fue la misma empresa a folio 8, quien liquidó la pensión teniendo en cuenta las vacaciones y las primas recibidas en el último año, de manera que tales rubros sí podían incluirse pues de lo contrario la empresa no lo hubiera hecho. 4.

Atipicidad de la conducta. Con base en las anteriores afirmaciones, para el recurrente no existen pruebas relativas a su actuar doloso, en consecuencia las decisiones proferidas estuvieron ajustadas a la ley, a las evidencias recaudadas, a la convención colectiva y a los precedentes jurisprudenciales aplicables en materia laboral. Retoma el tema de la improcedencia de la consulta para la época de emisión de estos fallos laborales y señala cómo estos adquirieron firmeza y debieron ser pagados al igual que tantas otras condenas confirmadas por las Salas Laborares de los Tribunales Superiores de Cali y Buga, sin que a la fecha ninguno de estos magistrados haya sido investigado penalmente por los mismos delitos que le atribuyen, “con total desconocimiento de un trato jurídico igual ”.

Considera necesario referirse al delito de prevaricato pues aunque fue declarada la prescripción de la acción penal respecto del mismo, en el fallo se tiene como el medio idóneo para la apropiación del erario público en favor de terceros; por tanto, luego de citar variada jurisprudencia, argumentó, que para deducir la comisión del peculado es necesario que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley, situación ajena a este caso, en la medida que las Salas de Descongestión Laboral calificaron las determinaciones de desacertadas, lo cual no comporta prevaricación, máxime cuando desde antaño existen interpretaciones y precedentes jurisprudenciales acordes con las decisiones laborales cuestionadas.

Recordó como las revocatorias es algo común a través de los recursos, lo cual permite al superior jerárquico corregir los errores en que haya incurrido la primera instancia sin que de forma automática se pueda tildar cada fallo de prevaricador. De otra parte, el libelista transcribe el precepto que consagra el delito de peculado por apropiación, y controvierte los argumentos del a quo alusivos a la facultad del juez para administrar los bienes que en este caso pertenecían a la entidad descentralizada Foncolpuertos, pues tal criterio no es aplicable a los operadores judiciales, porque precisamente las condenas al pago de sumas de dinero se desprenden de una decisión judicial que hace parte de la labor de administrar justicia y si esa decisión es contraria a la ley, indudablemente la sanción penal es por el delito de prevaricato por acción y no de peculado por apropiación a favor de terceros …” en consecuencia si alguna conducta delictual cabe enrostrarle, sería la de prevaricato por acción, sobre la cual se declaró la figura extintiva ya referida.

Por último, afirma que en el expediente reposa copia de la sentencia proferida en su contra por el Tribunal Superior de Buga, de fecha 12 de marzo de 2002, condenándolo por el delito de enriquecimiento ilícito derivado del punible de peculado, en consecuencia ahora no puede ser juzgado por este último so pena de afectarse el principio del non bis in ídem.

Con sustento en las anteriores razones, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolverlo de todos los cargos. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Corte es competente para resolver la apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, atendiendo a la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura que desempeñaba el procesado HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y la relación con el ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esta preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura sin que resulte posible hacer más gravosa la situación del recurrente, en razón a ser apelante único.

Dado que el fondo del debate y los argumentos propuestos por el recurrente ya han sido abordados en otras ocasiones por la Corporación, se retomarán algunos criterios expuestos en anteriores determinaciones. 2. Del caso concreto. El artículo 19 de la Ley 190 de 1995 modificatorio del artículo 133 del Código Penal de 1980 vigente para la época de los hechos decía: " Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)". El Código Penal Ley 599 de 2000 dice: “Art. 397 Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera el valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

Conforme con la norma mencionada y lo establecido por la jurisprudencia, se tiene que el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ como juez laboral tenía la disposición jurídica de los bienes en razón al trámite del proceso de su competencia y la sentencia fue el acto externo de dominio de la cosa a través de la cual se apropió de los recursos del Fondo del Pasivo Social para la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, mediando un proceso plagado de irregularidades como se observa: a).

Proceso laboral a favor de Francisco Castillo Riascos 1. En el trámite laboral a favor de Castillo Riascos, el ex juez admitió la demanda cuyas pretensiones eran ambiguas e imprecisas, bajo el argumento disculpante de que todos los factores salariales “… hacen parte integrante de la base para liquidar la pensión así que cuando se está solicitando la reliquidación de tal prestación, ello envuelve implícitamente la inclusión de todos los factores porque esto es intrínseco, inherente y va ligado a la pretensión”, en abierta oposición al artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral, conforme al cual las demandas deben indicar lo que se pretenda con precisión y claridad y, al canon 305 del Código de Procedimiento Civil, donde advierte que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

Si lo pedido excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último”. Sobre el punto, la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 10 de marzo de 1998 señaló: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi.

Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extra petita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” En consecuencia, el funcionario judicial al analizar uno a uno los factores salariales a fin de establecer cual fue el que se dejó de aplicar en la liquidación, desbordó sus funciones y el contexto fáctico y jurídico propuesto en la demanda sin estar habilitado para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi. 2.

Igualmente en la sentencia el procesado se apartó de lo previsto en la convención colectiva vigente para la cual en su artículo 113 el cual señala que la pensión mensual de invalidez equivale “al ciento por ciento (100%) del promedio mensual de salarios devengados en el último años de servicio efectivo…” sin que le fuera dable incluir factores no definidos en la norma como la prima y las vacaciones exceptuadas por expresa disposición de los artículos 141: “la remuneración de las vacaciones no es salario: por consiguiente dicha remuneración es absolutamente inembargable” y el artículo 143 “las primas establecidas e el artículo anterior no son salario ni se computarán como factor del salario en ningún caso”.

Es más, en la sentencia laboral también se observa como el recurrente, con el propósito de elevar el ingreso anual del trabajador y su consecuente promedio mensual, incluyó rubros no permitidos como refrigerios y viáticos, advirtiéndose de bulto la falta de soporte jurídico de la decisión y el alejamiento total de las normas que debía cumplir. b) De la Ausencia de dolo Afirma el impugnante, que sus decisiones se ajustaron a la ley y a la prueba obrante en el expediente, en consecuencia, el proceso penal carece de elementos que persuadan de su actuar doloso, sin embargo la Sala, encuentra que fallar de forma favorable las pretensiones del libelo sin reunir los fundamentos fácticos ni jurídicos para tal reconocimiento, emitir condena en relación con prestaciones sociales que no habían sido postuladas ni debatidas en el proceso y admitir demandas con ostensibles imprecisiones en lo pedido, constituyen acciones delictivas que revelan la voluntad de HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ de infringir la ley con el claro propósito de favorecer a los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta, habida cuenta que las sanciones contra Foncolpuertos, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el presupuesto de la nación. c) Relativo a la disponibilidad jurídica de los bienes.

En relación con la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tienen los jueces, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ firma que no los convierten en sus administradores, por tanto la decisión que en contra de la ley aquellos adopten, entra a la orbita del prevaricato por acción y no del peculado por apropiación a favor de terceros. Postura respecto de la cual disiente esta Corporación, pues los funcionarios sí mantienen una relación jurídica con los bienes oficiales respecto de los cuales adoptan decisiones, toda vez que de una u otra forma, están disponiendo sobre el destino final de los mismos, por manera que al apartarse de los mandatos legales podrían ocasionar una apropiación indebida, pues sin su concurso, sin su orden, no se obtendría tal resultado.

Sobre el alcance del peculado, la Corte señaló: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.” d) La violación al non bis in dem En otro aspecto arguye el recurrente, que por haber sido condenado por el Tribunal Superior de Buga el 12 de marzo de 2002 como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no puede ser juzgado por este último so pena de afectar el principio del non bis in ídem.

Sobre el punto, en decisión de quien ahora cumple igual cometido señaló: “El razonamiento del memorialista carece de aptitud para los efectos planteados, pues si bien es cierto el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito descrito en el artículo 148 del Código Penal de 1980 (hoy 412 del estatuto sustantivo de 2000 ), también lo es que no por ello puede predicarse que esa condena torne en ilegítimo este proceso adelantado por la conducta punible de peculado por apropiación, como si el trámite de esta actuación violara el principio del non bis in ídem.

El argumento esgrimido por el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la ‘conducta fuente’, es decir, aquella situada en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica y por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la ‘conducta fuente’ como no constitutiva de delito.

La hipótesis del defensor es equivocada. Sobre este tema, ha dicho la Sala de tiempo atrás, que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial.

De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de la aparición de prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial ”.

Entonces, se advierte clara la posibilidad del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el denominado ‘ delito fuente ’ -es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado-, pues inciden de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado sin que exista entre ellos una relación de dependencia, en la medida que el enriquecimiento ilícito comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros. e) Grado Jurisdiccional de Consulta 1.

Aunque el a quo no derivó consecuencias jurídicas por la ausencia del trámite de la consulta conforme lo expuesto en decisión de la Corte, radicado 34175 del 10 de agosto de 2010 lo cual la relevaría de tratar el tema, sin embargo estima necesario hacer algunas precisiones en relación con lo expresado por apelante. Afirmó que las decisiones revocatorias por vía de consulta proferidas por los Tribunales Laborales de Descongestión están viciadas de nulidad y no podían ser apreciadas dentro del proceso penal, toda vez que por la época en que el juez de primera instancia falló dichos procesos, no existía la consulta contra las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos, postura que para este momento es avalada por la Corte.

Para la Sala, carece de fundamento este análisis toda vez que la responsabilidad penal por las conductas a él atribuidas no proviene de la decisión adoptada en la consulta, sino de la constatación realizada por parte del Tribunal a quo del manifiesto alejamiento de sus decisiones en relación con la ley aplicable al caso y el material probatorio obrante en el proceso, situación que a su vez propició el pago de dineros indebidos en detrimento del patrimonio público, configurándose el peculado por apropiación en favor de terceros. 2.

En cuanto a la inconformidad relacionada con el proceso de descongestión laboral ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la cual creó Salas especiales en Bogotá para tramitar la consulta de los procesos adelantados contra Foncolpuertos, el sindicado adujo que no se respetó la competencia territorial tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral, donde era el Tribunal de Buga el idóneo para fallar la consulta, en consecuencia tales decisiones resultan viciadas por violar el debido proceso.

Sobre este aspecto, la Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión de Foncolpuertos, autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día. Sólo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial.

Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante para que las Salas Laborales de Descongestión de los Tribunales conocieran por el factor territorial. En consecuencia, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ debe responder por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, dado que en su condición de Juez Laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos. 3.

Sobre la pena de multa Atinente a la pena de multa la cual el a quo tasó en $5´131.760.oo, la Sala disiente de tal monto, toda vez que c onforme al artículo 19 de la Ley 190 de 1995 vigente para la época de los hechos, en el delito de peculado por apropiación la multa a imponer equivale al valor de lo apropiado. En el caso de Francisco Castillo Riascos, el Tribunal condenó a GAMBOA VELÁSQUEZ a la multa de $5´131.760.oo, dejando de lado los pagos que de forma escalonada se realizaron hasta el 5 de julio de 2005, los cuales ascendieron a $83’443.424,88.

Si como lo tiene dicho la jurisprudencia, la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos por cuanto hacen parte del objeto material de la conducta, entones, era $88´575.184,88 la multa que ha debido imponer el a quo en la sentencia, pues es el equivalente a lo apropiado, postura que ha de tener en cuenta en lo sucesivo el Tribunal, por cuanto para el caso en estudio no es posible su modificación en razón que GAMBOA VELÁSQUEZ es apelante único.

Sobre el tema la Corte dijo: La Sala, entonces, para responder al sustento jurisprudencial tomado en consideración por el Tribunal, jamás ha precisado que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales, ascienda únicamente a la suma escueta que se pague inmediatamente después de emitido el fallo. Ni es cierto, como parece entenderlo el A quo, que la condición de delito de ejecución inmediata del peculado, conduzca a esa conclusión. ( ) Debe asegurarse que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago.

De aceptarse esta última posición, se llegaría al absurdo de que en caso de no condenarse, en el proceso laboral, al pago de la reliquidación con retroactividad al momento de reconocerse la pensión, no podría determinarse la cuantía de lo apropiado o ésta, a lo sumo, ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensional en el primer mes, sin que pudieran tenerse en cuenta los desembolsos futuros.

( ) Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.

Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial.

Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión –acto de disposición jurídica único atribuido al procesado– que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial. En suma, los argumentos esbozados por el recurrente no logran persuadir a la Sala de la inocencia del doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de enero de 2012 por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, atendiendo a las aclaraciones realizadas en la parte motiva.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El Salario Mínimo Legal Mensual para 1996 era de $ 142.125, por lo que 50 s.m.l.m.v. ascendían a $7´106.250.oo y la suma cancelada a favor del trabajador correspondió a $2´287.295,42 por concepto de la diferencia pensional y costas de $651.879. � ARTICULO 133.

PECULADO POR APROPIACIÓN. Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

No. 18021; 16 de marzo de 2011, Rad. No. 35839, entre otras. � Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021. � “ART. 148.Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 26. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.” � “ART. 412.

Enriquecimiento Ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses.” � Corte Suprema de Justicia radicado 33201 del 27 de abril de 2011. � Cfr. Providencia del 19 de mayo de 2000, Rad.

No. 8067. En igual sentido, la Corte ha avalado la posibilidad del concurso material entre los delitos de cohecho y enriquecimiento ilícito en decisión del 28 de mayo de 2008, Rad. No. 29705. � “Como quiera que para la época en que el Dr. … profirió las sentencias cuestionadas no había unidad de criterio entre los diferentes operadores judiciales sobre la procedencia o no del grado jurisdiccional de consulta, no puede calificarse por este aspecto la decisión de manifiestamente contraria a la Ley.

Si bien la postura jurídica que pregonaba la improcedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS a la postre resultó contraria a los parámetros que vía jurisprudencial fijó la Sala Laboral de la Corte, tal claridad surgió con posterioridad a la emisión de las providencias censuradas, En este mismo sentido, sólo hasta el 1º de diciembre de 1.999 la Corte Constitucional en sentencia de tutela SU-962, sentó postura, reafirmando la procedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS”. � “ARTÍCULO 63.

DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”. � Sala de Casación Penal, segunda instancia, radicado 38384 del 21 de marzo de 2012.

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