38955(18-09-12) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 38955 Acta No.033 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., mediante apoderado judicial, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 12 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido en contra de la recurrente y del Instituto de Seguros Sociales por el señor ALDEMAR COBO.

ANTECEDENTES La recurrente en casación controvierte dicha sentencia, mediante la cual, el ad quem, revocó la absolutoria de primer grado para, en su lugar, conceder la pensión legal solicitada, hasta cuando el ISS, al cumplir el actor la edad requerida, conceda la de vejez, y únicamente quede a su cargo la eventual diferencia entre ambas prestaciones.

El accionante promovió el proceso ordinario laboral del cual se desprende el presente trámite de recurso extraordinario de casación, en procura de que se condenara a la enjuiciada a cancelarle la pensión legal prevista por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber laborado con la misma, con carácter de trabajador oficial, desde el 15 de noviembre de 1973 hasta el 25 de marzo de 1997 cuando se acogió a un plan de retiro voluntario; pretensión a la cual se opuso la entidad, bajo la esencial defensa de haber estado vinculado el demandante al ISS y no tener ella carácter de caja de previsión social.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y la innominada. Las instancias culminaron conforme lo atrás registrado. El ISS fue absuelto en ambas instancias. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El colegiado, con báculo en jurisprudencias de esta Sala, estimó que la demandada debía pagar la pensión solicitada por el actor.

Halló que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y que el régimen anterior a aplicar era el de la Ley 33 de 1985; que cumpliría los 55 años de edad el 6 de junio de 2004. Expresó que, conforme a la jurisprudencia, la subrogación por el ISS del riesgo de vejez, respecto de los servidores públicos que se afiliaran a él, no fue automática, como con los particulares, pues las normas regulatorias de sus derechos pensionales siguieron vigentes, por lo que la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad, subsistió a su cargo y no del ISS, hasta cuando éste asuma el pago de la pensión de vejez.

Motivó así su decisión: “…” “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del lo. de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental", (negrillas fuera de texto) De la normatividad mencionada y en atención a que tanto el tiempo de servicio del actor a la entrada en vigencia de la norma, contaba con más de 40 años de edad, conforme a la documental a folio 27, lo que le ubica como acreedor de los beneficios del "Régimen de Transición" establecido en el artículo 36 de la misma codificación,.

En ese orden de cosas, estando clarificado que es derechoso el accionante a los beneficios de la transición, debe imponerse el régimen al que se encontraba afiliado con anterioridad a la vigencia del sistema pensional de la ley 100 de 1993 esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985. Tal normatividad tiene establecido ese precepto legal(sic) en su artículo 1° que expone: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

"No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley hayo determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. "En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. "PARÁGRAFO lo.

Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

"PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. "Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

"PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley." Para el caso particular se tiene que siendo la data de nacimiento del actor el 6 de Junio 1949, cumpliría con las exigencias de la norma mencionada solo en esa misma fecha pero del año 2004, momento en el que cumplió los 55 años de edad, porque tendría mas de los 20 años de servicios a la demandada también exigidos.

Punto aceptado por el empleador con su contestación. Continuando con el estudio ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y de los Tribunales en el punto al enseñar que, como la subrogación por el I.S.S., del riesgo de vejez respecto de los servidores públicos que se afiliaron a él no fue automática a la manera de lo que ocurrió con los trabajadores particulares por mandato legal, las normas que regulaban su derecho pensional siguieron vigentes razón por la cual la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad subsistió pero a su cargo -mas nunca a cargo del I.S.S., así estén afiliados -, la que se debe extender hasta cuando este asuma el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual sólo corre a cargo del empleador oficial el mayor valor en caso de existir.

Así lo ha manifestado la jurisprudencia, siendo procedente citar por vía de ejemplo, sentencia de casación del 29 de julio de 1998. Rad. 10802, en la cual al respecto se estableció: "( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad guem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S.., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el articulo 75 del Decreto 1848 de 1969: pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el Seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ".

Sobre el mismo aspecto en sentencia del 10 de agosto de 2000. Rad. 14163, se afirmó: "( ) En vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el I.S.S. pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previo en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada de todo o en parte al iniciarse, el pago por el ISS de la pensión de vejez " Los anteriores planteamientos, dilucidan entonces que sí tendría el señor ALDEMAR COBO, por el cumplimiento de sus requisitos, derecho a la pensión de jubilación, pero a cargo de la entidad demandada EMSIRVA E.S.P., por lo menos, hasta el momento que sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales.

Derecho que habrá de reconocerse desde el 6 de Junio de 2004 fecha en que completó los 55 años requeridos. Conforme a documental a folio 27. Para ratificar lo anterior se hace necesario clarificar, sobre la defensa de la entidad EMSIRVA E.S.P., sobre el acuerdo en el acta de conciliación celebrada entra las partes ahora en contienda. Folio 111.

Revisando dicha documental, acta de conciliación ante el Ministerio de trabajo y seguridad social, entre las partes ahora en litigio, debidamente suscrita por los intervinientes, se dejó sentado en su punto séptimo que el señor Cobo Aldemar se comprometía a no presentar peticiones ni demandas referidas a beneficios convencionales en materia de jubilación. En el evento de que, a pesar de este compromiso, se llegare a obtener alguna sentencia judicial que obligue a Emsirva E.P.S a pagarle pensión de jubilación, se compromete a reintegrar a Emsirva E.S.P, el dinero que se haya obtenido como bonificación por este retiro voluntario.

Folio 28 al 30. Obsérvese que se refiere a jubilaciones de estirpe convencional, no legal como es la que encuentra esta sala ajustada. Por tanto no atinada(sic) la defensa. Tampoco es acogido que hay transito a cosa juzgada como excepción de fondo, por la conciliación de marras, por haberse expresado, por el ahora actor en ella, que el régimen pensional suyo estaba a cargo totalmente del seguro social por tanto, lo reclamara a dicho Instituto una vez cumpla sus requisitos.

En razón que no es conciliable los derechos de la seguridad social, ni las partes pueden conciliar los derechos y prerrogativas que las mismas normas consagren. No puede establecerse que existió acuerdo frente al tema que hoy tratamos como es la pensión de jubilación, porque no existe duda que al cumplimiento de los requisitos legales para adquirir la pensión de "vejez" será dicha entidad la que asuma el derecho, quedando solo a cargo del empleador el pago de la diferencia. Situación ajena a lo pretendido con esta acción, que es el derecho a la obtención de beneficio vitalicio de jubilación que será hasta que el actor alcance la edad para tal derecho.

Por tanto ese obstáculo que se buscó por la entidad Emsirva E.S.P., no es tal para esta sala, por ser la misma ley (sic) 33 de 1985 la que la está consagrando. Por lo que se revocará la sentencia de primera instancia y se concederá la pensión legal. “….” Concluyendo se tiene que es derechoso el actor a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, determinándose que para el ingreso base para liquidarla, debe tenerse en cuenta las disposiciones del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993 en razón que la misma cita para seguir aplicado el régimen anterior solo la edad, tiempo de servicio y porcentaje excluyendo el ingreso base de liquidación, estando entonces a cargo de la empleadora solo hasta cuando el actor cumpla con la edad requerida para acceder al derecho por vejez, momento desde el cual solo será responsable por el pago de la diferencia, entre las dos pensiones.

Lo que exige de esta Sala de decisión, la revocatoria de la sentencia proferida por el Juez Octavo Laboral”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Expuesto así: “Con el presente recurso extraordinario persigue la parte demandada, que la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali de fecha 12 de septiembre de 2008, en cuanto en su numeral primero del resuelve REVOCÓ el fallo de primera instancia, ordenando pagar al demandante señor ALDEMAR COBO, la pensión de jubilación de que trata el artículo 1 de la ley 33 de 1985 a partir del 6 de junio de 2004, aplicándosele para determinar el ingreso base de cotización, lo reglamentado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sobre el mismo se debe tomar el porcentaje del 75%, para determinar el valor de la mesada, monto este que deberá ser actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

La obligación a la que fue condenada la entidad EMSIRVA E.S.P., se genere hasta cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma el pago de la pensión de vejez, es decir hasta el 6 de junio de 2009, fecha en la cual el actor completa los 60 años de edad y a partir de la cual sólo correrá a su cargo, el mayor valor, en caso de que dicha pensión de vejez sea menor a la de jubilación. Y para que en Sede de Instancia confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida el 19 de octubre de 2006, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali; proveyendo en costas a cargo de la parte demandante.” Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

V. CARGO ÚNICO Presentado en los siguientes términos: IV.- DECLARATORIA DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: V.- CAUSAL O MOTIVO DE CASACIÓN: Invoco la causal primera consagrada en el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, que modificó los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y 7o. de la Ley 16 de 1969, y con base en ella formuló la siguiente acusación. VI.

LA ACUSACIÓN - CARGO ÚNICO: Se fundamenta éste en que la sentencia impugnada violó, por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, la ley sustancial del artículo 1 de la ley 33 de 1985 lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 13 de la ley 33 de 1985, 28 del Decreto ley 3135 de 1968, 75 del Decreto 1848 de 1969; infracción directa del artículo 2 del decreto ley 433(sic) de 1971; en relación con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, Decreto 0798 de 1990 artículo 1 que aprobó el acuerdo 049 de 1990, artículos 1, 12, 13 Y

20. DESARROLLO DEL CARGO: La ley 33 de 1985 en su artículo 1, dispone: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servido.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso o escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta (60) años, salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno ( )'.

(La resalta no es del texto). El artículo anteriormente transcrito está acompasado con el artículo 13 de la mísma ley, que dispone: "Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes.

Así mismo, para los efectos de esta ley, se entienden por empleados oficiales los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social". (La resalta no es del texto). Nótese que el artículo 13 en comento para señalar en qué consiste una caja de previsión, hace referencia a aquellas entidades que tienen como función pagar pensiones, lo que significa, que si el decreto ley (sic) 433 de 1971, que ignoró el Tribunal, decreto por el cual se reorganiza al Instituto Colombiano de Seguros Sociales y que corresponde al artículo 2 en los siguientes términos: "Estarán sujetas al seguro social obligatorio, en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: "a) ( ); b) Los trabajadores que presten sus servicios a la nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

El instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior, la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra; c); d); e) ( )". (La resalta no es del texto). La ley 90 de 1946 que crea el Instituto de los Seguros Sociales en su articulo i, expresa: "Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: Enfermedades no profesionales y maternidad; b) vejez;Invalidez y c) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y Muerte".

Artículo 3° "Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes".

(La resalta no es del texto). Los anteriores artículos de la Ley 90 de 1946 consagran la finalidad del Instituto de los Seguros Sociales y a quiénes se les puede tener como afiliados, nótese que los servidores públicos los asimila a trabajadores particulares a quienes se afilien a dicho instituto. Pero para que exista coherencia con el artículo 13 de la ley 33 de 1985 en relación con el artículo 1 de la ley 90 de 1946, entenderemos que el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales para aquella época reunía los requisitos de Caja de Previsión, pues al decir del artículo 13 de la ley 33 de 1985, que se tiene por tal las entidades que tienen como finalidad otorgar pensiones y de vieja data y así lo tiene contemplado la jurisprudencia, se ha asimilado que la pensión de jubilación corresponde en su misma naturaleza a la pensión de vejez, en razón a que atienden el riesgo de la ancianidad; luego se debe modificar el concepto que el Instituto de los Seguros Sociales no es una Caja de Previsión, pues a las luces de la ley (sic) 33 de 1985 en su artículo 13, señaló en forma genérica las entidades que amparen o que tengan como finalidad otorgar pensiones, luego dentro de esa generalidad cabe dicho Instituto, razón por la cual si el Tribunal hubiese interpretado correctamente el artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1985, habría llegado a la conclusión que con base en el artículo 13 de la misma ley las cajas de previsión no eran otras que las que tenían por fines otorgar pensiones, por ello si hubiese interpretado correctamente el artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1985, no habría llegado a la aplicación indebida del artículo 13 de la ley (sic) 33 de 1985 y a la aplicación indebida del artículo 28 del Decreto ley (sic) 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969, en su articulo 75; porque tanto el 3135 como el 1848 no son para la época que prestó el servicio el demandante aplicables a las entidades territoriales, bastaba para comprobar tal aserto, que el Tribunal hubiese consultado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que expresa sobre la materia el siguiente criterio: > Sentencia de 2003 julio 30, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Sección Primera (sic), Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López, demandante: Luis Gerardo Garzón Fernández, demandado: Dpto. de Cundinamarca, expediente 20356, expresó: "En lo que se refiere al Decreto 3135 de 1968, salvo su artículo 5° que tuvo aplicación en los ámbitos nacionales y territoriales, hasta que se expidieron las normas relativas a los servidores oficiales departamentales y municipales, su régimen prestacional es de aplicación exclusiva de los servidores oficiales del orden nacional'.

Lo anterior para significar que a la fecha en que el demandante dejó de prestar sus servicios, tal reglamentación no se le aplicaba, es decir, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 44.916, de 29 de agosto de 2002, que para referirse a los trabajadores oficiales, lo hace, como lo señala en su artículo 4, que dispone: "El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Lo anterior, la razón por la cual el régimen de transición de que habla la ley (sic) 100 de 1993 en su artículo 36, en el presente caso solo hace referencia al acuerdo 049 de 1990, porque el demandante fue afiliado al Seguro Social hechos que se aceptan y no se discuten dada la vía escogida, por lo que el actor solo estaba regido por los reglamentos del Seguro Social tal y como se expresó en el decreto ley (sic) 433 de 1971, artículo 1 (subrogado por el decreto ley 148 de 1976, artículo 1).

Debo con todo respeto pedirle a la Honorable Corte Suprema de Justicia que modifique su criterio sobre que las leyes de los servidores públicos no ordenaron que las entidades de derecho público se subrogaban en las normas de seguridad social, pues la ley 6 de 1945 en su artículo 18, expresó: "El Gobierno procederá a organizar la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales, a cuyo cargo estará el reconocimiento y pago de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior.

La organización de esta entidad se hará por el Gobierno antes del 1 de julio de 1945”; el artículo anterior o sea el 17 de la ley (sic) 6 de 1945 traía como prestaciones: La pensión vitalicia de jubilación, la pensión de invalidez, el seguro por muerte, el auxilio por enfermedad no profesional, la asistencia medica y los gastos de entierro; luego en el artículo 18 como pasó con el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares, puso un límite, es decir, cuando se cumpliera la condición de fundar o formar una institución de seguridad social, ya vimos que la Caja de Previsión se extiende al Seguro Social, luego con el artículo en mención de la ley (sic) 6 se subrogó en las obligaciones, el Estado en las Cajas de Previsión, razón por la cual ninguna entidad de carácter nacional o territorial tiene por qué asumir una prestación cuando ha cotizado a la seguridad social para el riesgo que se quiere subrogar, debo advertir que la ley (sic) 6 de 1945 cubría tanto a los trabajadores particulares como a los servidores del Estado: trabajadores oficiales o empleados públicos.

El texto del Código Sustantivo del Trabajo que corresponde al artículo 259 numeral segundo cuando habla de la subrogación es como sigue: " Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto".

Además cuando una afiliación a la seguridad social se hace obligatoria, quiere decir que se debe cumplir, que no tiene otra alternativa, por lo que si la afiliación al Seguro Social por trabajadores del Estado como los de la empresa demandada EMSIRVA E.S.P., se afiliaron al Seguro Social, era obligatorio permanecer en él y cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así las cosas, el hecho que una norma no diga que se subroga, no quiere decir que no se subrogue, pues si la afiliación es obligatoria; según el artículo 4 de la Constitución Política, los residentes en Colombia están sometidos a la Constitución y a la ley que deben cumplir.

Se debe decir que los cotizantes en forma reciente según el acuerdo 049 de 1990, en su artículo 1; para los servidores de entidades oficiales del orden estatal los trae como afiliados facultativos, no significa que una vez afiliados, no sea imperioso cotizar para los riesgos para los cuales fueron afiliados, lo que significa que una vez afiliados se vuelve obligatoria su cotización y por ende se subrogan en tales riesgos, según los mandatos de la ley 6 de 1945 artículo 18.

Consecuencia de la interpretación errónea a que hemos venido haciendo referencia, sobre el artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1985, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 13 de la ley (sic) 33 de 1985, 28 del Decreto ley (sic) 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969, lo que tuvo como resultante la rebeldía y la ignorancia del Decreto ley (sic) 433 de 1971 artículo 2, lo que llevó al Tribunal a proferir una sentencia contraria a derecho, porque de haber interpretado correctamente el artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1985, habría llegado a la conclusión de que el demandante no podía pedir su pensión de jubilación a la empresa demandada EMSIRVA E.S.P., porque era una entidad que no tenía tal obligación, así las cosas, hubiese decidido que la demandada estaría absuelta de todo cargo y como consecuencia de ello no hubiese condenado igualmente a la indexación, por la inexistencia de la obligación, lo que llevaría al juez plural a declarar probada tal excepción. Igualmente habría señalado que la demandada EMSIRVA E.S.P., no era responsable de la pensión que aquí se cobra, sino que se subrogó en el Instituto de los Seguros Sociales, que con base en el acuerdo 049 de 1990 artículos 12, 13 y 20, es decir, a la edad de sesenta (60) años, pues la densidad de semanas ya está cumplida como se expresa en la propia sentencia objeto de este recurso; por lo que frente al Seguro Social sería una petición antes de tiempo.

Cuando hago referencia a la aplicación indebida de las normas mencionadas en la formulación del cargo y en la proposición jurídica, es porque el Tribunal se valió de la jurisprudencia de la Corte, e hizo como suyos tales fundamentos legales para su decisión.” VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El eje de la acusación lo estructura la censura en la alegación de no ser posible la condena impuesta a la enjuiciada porque ésta no tiene el carácter de Caja de Previsión que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 estatuye respecto de la entidad que deba cancelar la pensión jubilatoria contemplada en dicha preceptiva, y objeto de la pretensión del accionante.

Y articula esa central idea con los contenidos de los artículos 13 de aquella ley (referente al concepto de cajas de previsión), 2° del Decreto 433 de 1971 (que reorganizó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales), 1° de la Ley 90 de 1946 (creadora de dicha entidad), 3° ibídem, para concluir que se debe entender que para aquella época el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales reunía los requisitos de Caja de Previsión al adecuarse a la finalidad legal de pagar pensiones, y por asimilarse las pensiones de vejez y de jubilación. Como sobre el tema en discusión ya la Corte se ha pronunciado de vieja data, baste, entonces con rememorar acá lo que al respecto se dijo, v.gr. en la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10803: “Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal.

I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales...”.

Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.

Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.

Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.

III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Posteriormente, en sentencia de 17 de marzo de 2004, rad. 22681, al reiterar otra precedente del año 2000 se expresó: ““Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

“… la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene….”: Cabe indicar, además, que el artículo 13 de la Ley 33 de 1985, al definir lo relativo a cajas de previsión alude a las “ que tengan…la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes”, objetivo no propio del ISS, sino de la Caja Nacional de Previsión Social y de otras cajas dispersas.

Dado que la argumentación vertida en la censura no ostenta la entidad suficiente para alterar la postura jurisprudencial atrás vertida, el cargo no prospera. Ante la ausencia de réplica, no se impondrán costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 12 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor ALDEMAR COBO en contra de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., y del Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso, por cuanto no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE