38945(09-08-11) — Corte Suprema

38945(09-08-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

Decreto 2351 de 1965Decreto 2651 de 1991Decreto 528 de 1964Ley 16 de 1969Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la constancia de depósito, como quiera que el sello se encontraba ilegible y no era posible determinar la fecha en la que se realizó dicha actuación Tesis: «En este orden de ideas, advierte la Corte que revisada la primera página del anexo que contiene la convención colectiva de trabajo, obra comunicación del 11 de junio de 2001 suscrita tanto por el apoderado general de la demandada como por el presidente de la organización sindical, en la que se lee que en los términos del artículo 469 del C.S.T. se hace el depósito del convenio colectivo con vigencia de dos años, a partir del 1º de enero de 2001, firmada en la misma fecha, es decir, el 11 de junio del 2001. Además, se observa, al mismo folio, de manera casi imperceptible, el rastro de un sello ilegible, que no permite tener certeza de la fecha de su depósito. Y si ello es así, no es posible establecer si el pregonado depósito se hizo a más tardar dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo, por cuanto ello no emana de la documental en comento, que dicho sea de paso, necesariamente debió acreditarse por quien pretendió que se le aplicaran los beneficios de la convención. De modo que sin dubitación alguna, para la Corte es claro, que no existe prueba de la constancia de depósito conforme a lo mandado en el multicitado artículo 469 de la codificación laboral y de la seguridad social. Ciertamente, en asunto seguido contra la misma demandada, dijo la Sala en la sentencia radicada bajo el No. 26651 del 9 de febrero de 2006, refiriéndose a la prueba de la convención colectiva de trabajo, lo siguiente: “Por lo demás, como bien lo anota la oposición, ese medio de convicción de todos modos no podría ser considerado por la Corte en cuanto no fue regularmente allegado al proceso; en efecto, la convención colectiva de los años 1983 - 1985 no fue pedida por las partes ni decretada como prueba por la autoridades judiciales que tuvieron a su cargo el asunto. En la demanda se solicitó como prueba oficiar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social) para que enviaran copia autenticada y con constancia de depósito de la “Convención Colectiva vigente para los años 1985 y 1987” y así se decretó por parte del Juzgado”. Ahora bien, no pasa desapercibido para la Corporación, que la Convención Colectiva que rigió en el lapso de 1985 - 1987 aparece en la actuación, pues fue aportada por ECOPETROL en la contestación de la demanda y decretada como prueba en la primera Audiencia de Trámite realizada el 30 de julio de 2003 (fl. 51 Cdno. Ppal.). No obstante, dicho acuerdo carece de eficacia probatoria, pues no cuenta con la constancia de que se cumplió con el depósito oportuno en las dependencias competentes del Ministerio de la Protección Social, solemnidad que exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo y que es menester probar cuando se pretende hacer derivar derechos o prerrogativas de tales actos jurídicos, como de manera reiterada lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencia de 28 de agosto de 2002, rad. N° 18296). (Resalta la Sala) En oportunidad posterior, en sentencia No. 37307 del 21 de septiembre 2010, reiteró: “El cargo sostiene que el Tribunal incurrió en el error de derecho de dar por demostrado la existencia de la convención colectiva de trabajo obrante en autos, sin advertir que la misma carecía de la constancia de depósito, así como dar por demostrado que el demandante estaba excluido del campo de aplicación de la convención. Sobre el particular, observa la Corte que efectivamente la convención colectiva de trabajo obrante de folios 202 a 234 del expediente, aparece sin la correspondiente nota de depósito, exigencia que de acuerdo con el artículo 469 del C. S. del T. es imprescindible para acreditar la existencia de un convenio colectivo de trabajo, en tanto que el referido precepto dispone que sin el lleno de ese requisito legal la convención no produce efecto alguno”. [...] Y, recientemente, en asunto en el que se debatió cuáles eran los factores salariales establecidos en la convención que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión, dijo la Corte en sentencia No. 43418 del 1º de febrero de 2011, lo siguiente: “Sin embargo, para determinar cuáles eran los respectivos factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación en un 75% de lo devengado en el último año de servicios, el Tribunal debía contar previamente con la Convención Colectiva de Trabajo, fuente del derecho reconocido por la entidad al demandante, en la que constaran tales aspectos, pues al tratarse de una pensión convencional, su liquidación y forma estaban reguladas necesariamente por aquélla. Pero, contrario a ello, tal como lo sostiene la censura, dicha prueba no fue allegada al proceso, con su debida nota de depósito ante el Ministerio de la Protección Social, para de ello derivar el derecho que fue reconocido erradamente por el ad quem, por lo que éste, al haber dado por sentado que los factores certificados en el folio 14 y devengados por el actor en el último año de servicios debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, sin existir la prueba solemne requerida, incurrió en el error endilgado por la Caja recurrente.” (Destaca la Sala). Así las cosas, no cabe duda que el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye el cargo, pues le dio validez a la convención colectiva de trabajo en la que apoyó su decisión, sin reparar en la ausencia de la solemnidad exigida en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, por esa razón, fue indebidamente aplicado. [...] Así las cosas, los yerros 1 a 15 no serán objeto de análisis por cuanto su revisión resultaría inane, toda vez que como quedó sentando al resolver el primer cargo, el ejemplar de la convención colectiva de trabajo que se aportó al plenario carece de eficacia probatoria, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social. Por la misma razón, esto es, por estar sustentados los reproches en la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo, ninguna de las otras pruebas denunciadas, sirven de soporte para configurar los yerros fácticos que se imputan en los numerales 1 a 15 antes señalados, quedando la Corte relevada de estudiarlas, cada una por separado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Quien pretenda beneficios consagrados en normas convencionales debe acreditar que el depósito se realizó dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - No se configura sobre la validez de la convención colectiva si en la demanda inicial se invoca el reconocimiento de los beneficios establecidos en el acuerdo colectivo y sobre éste gira el litigio en las instancias Tesis: «Tampoco es atinada la objeción referida a que el apoderado de la demandada, tanto en la primera como en la segunda instancia, no refutó, ni tachó la copia de la convención anexa al expediente, ya que como lo señaló la Sala en sentencia del 25 de noviembre de 2004, rad. 20985, cuando en la demanda inicial se invoca, de manera principal, el reconocimiento de los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo y sobre ese aspecto gira el litigio en las instancias, bien procede en sede de casación la discusión sobre la validez de dicho acto jurídico que es la fuente sobre la cual el Tribunal profirió la sentencia condenatoria. Al respecto precisó que “no hay ‘hecho nuevo’ puesto que, además, es la misma ley, artículos 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la que exige el cumplimiento de una serie de requisitos para otorgarle pleno valor probatorio.”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Si algunas pruebas no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, no pueden acusarse por errada valoración Tesis: «Sobre el particular es de anotar que la Colegiatura no pudo cometer el error de valoración que se le endilga, toda vez que el laudo arbitral no fue materia de análisis, y por ende, mal podía enrostrase su mala apreciación; lo procedente era la acusación por la falta de estimación de la citada prueba». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - No es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Además, ante la circunstancia de que el Tribunal no se hubiera pronunciado específicamente respecto al beneficio de la bonificación por incremento salarial, que se afirma contiene el laudo, la entidad demandada debió acudir al trámite dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que se adicionara la sentencia respecto de la inconformidad plasmada a folios 234 y 235 del memorial de apelación. Como ello no fue así, el recurso de casación no es el remedio procesal para corregir esa omisión en la que incurrió el fallador de alzada y tampoco es el escenario para atribuirle yerros en los que no pudo incurrir». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - No se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia Tesis: «Sobre este puntual aspecto, recientemente así lo expresó la Corte en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicado No. 41142, en la que dijo: “Ahora bien, en el asunto bajo examen observa la Sala que la sentencia impugnada es un claro ejemplo de aquellas en donde el juzgador omite pronunciarse sobre alguna excepción alegada por la demandada en la oportunidad procesal pertinente, (…). Ante dicha circunstancia, la sociedad recurrente, apoyada en el remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debió solicitar la adición de la sentencia ante la misma Corporación que la profirió, precepto que dispone que “cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)”. A este propósito la Sala en sentencia de 29 de junio de 2001, radicación 15.456, razonó: “En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L.”». CONSIDERACIONES I: No tiene razón la opositora, al sustentar su alegación en la autorización legal establecida para aportar a los juicios del trabajo la reproducción simple de la prueba documental que se pretenda hacer valer, en cuanto no es ese el cuestionamiento que plantea la censura, cuyo ataque versa en realidad sobre la ausencia de los requisitos consagrados en el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo, requisitos que permitieran darle validez al acuerdo convencional. Tampoco es atinada la objeción referida a que el apoderado de la demandada, tanto en la primera como en la segunda instancia, no refutó, ni tachó la copia de la convención anexa al expediente, ya que como lo señaló la Sala en sentencia del 25 de noviembre de 2004, rad. 20985, cuando en la demanda inicial se invoca, de manera principal, el reconocimiento de los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo y sobre ese aspecto gira el litigio en las instancias, bien procede en sede de casación la discusión sobre la validez de dicho acto jurídico que es la fuente sobre la cual el Tribunal profirió la sentencia condenatoria. Al respecto precisó que “no hay ‘hecho nuevo’ puesto que, además, es la misma ley, artículos 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la que exige el cumplimiento de una serie de requisitos para otorgarle pleno valor probatorio.” Descartados los reproches que la opositora le formula al cargo, cabe anotar que el argumento central de la recurrente para derrumbar el soporte del fallo impugnado, consiste en que el texto convencional en el que basó el Tribunal su decisión, carece de la constancia de depósito por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social, no produce efectos. En este orden de ideas, advierte la Corte que revisada la primera página del anexo que contiene la convención colectiva de trabajo, obra comunicación del 11 de junio de 2001 suscrita tanto por el apoderado general de la demandada como por el presidente de la organización sindical, en la que se lee que en los términos del artículo 469 del C.S.T. se hace el depósito del convenio colectivo con vigencia de dos años, a partir del 1º de enero de 2001, firmada en la misma fecha, es decir, el 11 de junio del 2001. Además, se observa, al mismo folio, de manera casi imperceptible, el rastro de un sello ilegible, que no permite tener certeza de la fecha de su depósito. Y si ello es así, no es posible establecer si el pregonado depósito se hizo a más tardar dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo, por cuanto ello no emana de la documental en comento, que dicho sea de paso, necesariamente debió acreditarse por quien pretendió que se le aplicaran los beneficios de la convención. De modo que sin dubitación alguna, para la Corte es claro, que no existe prueba de la constancia de depósito conforme a lo mandado en el multicitado artículo 469 de la codificación laboral y de la seguridad social. La Corte Suprema se ha pronunciado reiteradamente en asuntos similares en el sentido anunciado. Ciertamente, en asunto seguido contra la misma demandada, dijo la Sala en la sentencia radicada bajo el No. 26651 del 9 de febrero de 2006, refiriéndose a la prueba de la convención colectiva de trabajo, lo siguiente: “Por lo demás, como bien lo anota la oposición, ese medio de convicción de todos modos no podría ser considerado por la Corte en cuanto no fue regularmente allegado al proceso; en efecto, la convención colectiva de los años 1983 – 1985 no fue pedida por las partes ni decretada como prueba por la autoridades judiciales que tuvieron a su cargo el asunto. En la demanda se solicitó como prueba oficiar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social) para que enviaran copia autenticada y con constancia de depósito de la “Convención Colectiva vigente para los años 1985 y 1987” y así se decretó por parte del Juzgado. Ahora bien, no pasa desapercibido para la Corporación, que la Convención Colectiva que rigió en el lapso de 1985 – 1987 aparece en la actuación, pues fue aportada por ECOPETROL en la contestación de la demanda y decretada como prueba en la primera Audiencia de Trámite realizada el 30 de julio de 2003 (fl. 51 Cdno. Ppal.). No obstante, dicho acuerdo carece de eficacia probatoria, pues no cuenta con la constancia de que se cumplió con el depósito oportuno en las dependencias competentes del Ministerio de la Protección Social, solemnidad que exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo y que es menester probar cuando se pretende hacer derivar derechos o prerrogativas de tales actos jurídicos, como de manera reiterada lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencia de 28 de agosto de 2002, rad. N° 18296). (Resalta la Sala) En oportunidad posterior, en sentencia No. 37307 del 21 de septiembre 2010, reiteró: “El cargo sostiene que el Tribunal incurrió en el error de derecho de dar por demostrado la existencia de la convención colectiva de trabajo obrante en autos, sin advertir que la misma carecía de la constancia de depósito, así como dar por demostrado que el demandante estaba excluido del campo de aplicación de la convención. Sobre el particular, observa la Corte que efectivamente la convención colectiva de trabajo obrante de folios 202 a 234 del expediente, aparece sin la correspondiente nota de depósito, exigencia que de acuerdo con el artículo 469 del C. S. del T. es imprescindible para acreditar la existencia de un convenio colectivo de trabajo, en tanto que el referido precepto dispone que sin el lleno de ese requisito legal la convención no produce efecto alguno. Es claro, en consecuencia, que el colegiado incurrió en el error de derecho de dar por demostrada la existencia de la convención colectiva de trabajo que en copia reposa en el expediente; y desde luego, tampoco podía deducir de allí que el cargo ocupado por la demandante estaba excluido del campo de aplicación de la convención colectiva de trabajo.” (Negrilla fuera de texto original) Y, recientemente, en asunto en el que se debatió cuáles eran los factores salariales establecidos en la convención que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión, dijo la Corte en sentencia No. 43418 del 1º de febrero de 2011, lo siguiente: “Sin embargo, para determinar cuáles eran los respectivos factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación en un 75% de lo devengado en el último año de servicios, el Tribunal debía contar previamente con la Convención Colectiva de Trabajo, fuente del derecho reconocido por la entidad al demandante, en la que constaran tales aspectos, pues al tratarse de una pensión convencional, su liquidación y forma estaban reguladas necesariamente por aquélla. Pero, contrario a ello, tal como lo sostiene la censura, dicha prueba no fue allegada al proceso, con su debida nota de depósito ante el Ministerio de la Protección Social, para de ello derivar el derecho que fue reconocido erradamente por el ad quem, por lo que éste, al haber dado por sentado que los factores certificados en el folio 14 y devengados por el actor en el último año de servicios debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, sin existir la prueba solemne requerida, incurrió en el error endilgado por la Caja recurrente.” (Destaca la Sala). Así las cosas, no cabe duda que el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye el cargo, pues le dio validez a la convención colectiva de trabajo en la que apoyó su decisión, sin reparar en la ausencia de la solemnidad exigida en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, por esa razón, fue indebidamente aplicado. En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto a las condenas impuestas que dependían de la aplicación de la convención colectiva de trabajo. CONSIDERACIONES II: Emana del texto del recurso, tal y como quedó reseñado en precedencia, que en su gran mayoría, con excepción de los yerros 16 a 18, las acusaciones fácticas están dirigidas a endilgar al juez de alzada la errada apreciación de la prueba de la convención colectiva de trabajo. Así enfáticamente lo indica el impugnante, cuando al referirse a los yerros primero y segundo (fl. 37 del c. de la Corte) afirma que el “Tribunal interpreta mal la convención colectiva”, concretamente en el artículo 57, que como antes se dijo, relata entre otros aspectos, las condiciones para el suministro de carne en los comisariatos de la demandada. Igual ocurre con los errores enumerados del 3 a 8, los que según la censura (fl. 38 del c. de la Corte) se configuraron porque el “Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 3º parágrafo 2 de la convención colectiva de trabajo (…)”. La misma situación se presenta con los yerros enlistados en los numerales 3 a 14, referidos, según explica el recurrente (fl.41 del c. de la Corte), a la errada apreciación de la prueba que obra al folio 21 del cuaderno principal concerniente a la liquidación de cesantías, en los que se incurre porque el Tribunal “interpreta equivocadamente (…) la convención colectiva” en los artículos: 1, 3, 57, 59, 96, 104 y 109. En lo que corresponde a la pensión de jubilación, error enlistado en el numeral 15, sustenta el recurrente su acusación en el contenido de los artículos 104 y 109 de la multicitada convención. (fls. 41 a 43). Así las cosas, los yerros 1 a 15 no serán objeto de análisis por cuanto su revisión resultaría inane, toda vez que como quedó sentando al resolver el primer cargo, el ejemplar de la convención colectiva de trabajo que se aportó al plenario carece de eficacia probatoria, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social. Por la misma razón, esto es, por estar sustentados los reproches en la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo, ninguna de las otras pruebas denunciadas, sirven de soporte para configurar los yerros fácticos que se imputan en los numerales 1 a 15 antes señalados, quedando la Corte relevada de estudiarlas, cada una por separado. Ahora bien, el único beneficio extralegal que se sustrae de la convención colectiva de trabajo, es el referido a la bonificación por incremento salarial que consagró el laudo arbitral y que fue reconocida a favor del demandante por el juez de primer grado y avalada por el ad quem, con cuya decisión considera el recurrente, se configuraron los yerros enlistados en los numerales 16 a 18. Dice la censura que incurre el Tribunal en los citados desatinos, por la errada apreciación del laudo que “fue expedido en diciembre de 2003 (…) y el demandante terminó su contrato de trabajo el 28 de noviembre de 2003”, por manera que no era posible que la decisión arbitral lo cobijara. Así, considera que “el error salta de bulto” y que si se hubiere apreciado correctamente la prueba se habría exonerado a “Ecopetrol de tal pretensión.” Sobre el particular es de anotar que la Colegiatura no pudo cometer el error de valoración que se le endilga, toda vez que el laudo arbitral no fue materia de análisis, y por ende, mal podía enrostrase su mala apreciación; lo procedente era la acusación por la falta de estimación de la citada prueba. Además, ante la circunstancia de que el Tribunal no se hubiera pronunciado específicamente respecto al beneficio de la bonificación por incremento salarial, que se afirma contiene el laudo, la entidad demandada debió acudir al trámite dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que se adicionara la sentencia respecto de la inconformidad plasmada a folios 234 y 235 del memorial de apelación. Como ello no fue así, el recurso de casación no es el remedio procesal para corregir esa omisión en la que incurrió el fallador de alzada y tampoco es el escenario para atribuirle yerros en los que no pudo incurrir. Sobre este puntual aspecto, recientemente así lo expresó la Corte en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicado No. 41142, en la que dijo: “Ahora bien, en el asunto bajo examen observa la Sala que la sentencia impugnada es un claro ejemplo de aquellas en donde el juzgador omite pronunciarse sobre alguna excepción alegada por la demandada en la oportunidad procesal pertinente, (…). Ante dicha circunstancia, la sociedad recurrente, apoyada en el remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debió solicitar la adición de la sentencia ante la misma Corporación que la profirió, precepto que dispone que “cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)”. A este propósito la Sala en sentencia de 29 de junio de 2001, radicación 15.456, razonó: “En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso. “Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘... resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece. Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115)’” En resolución, la esfera casacional no es la propicia para ventilar la disconformidad esgrimida en este cargo, por lo que el juez plural no pudo haber incurrido en los yerros jurídicos que se le enrostran”. Colofón de lo expuesto, es que la condena a la bonificación censurada impuesta por el juez de primer grado y confirmada por el Tribunal, se mantiene firme. En consecuencia, en Tribunal no incurrió en los yerros fácticos endilgados y por consiguiente el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA A lo expuesto en sede de casación, basta añadir, que como quedó dicho, la prosperidad del primer cargo conduce al quebrantamiento de las condenas que dependieron de la aplicación de la convención colectiva de trabajo, respecto de las cuales y habida consideración de no haberse demostrado en el proceso su depósito ante las autoridades administrativas del trabajo, habrá de absolverse a la sociedad demandada en relación con ellas. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado a efectos de revocar todas las condenas imputadas a la demandada, salvo lo dispuesto en el literal d) del numeral 3º, referido al pago de la bonificación consagrada en el laudo arbitral y a su correspondiente indexación ordenada en el numeral 5, cuya resolución se mantiene. Revocará en lo demás. El pago de la bonificación debidamente indexada que la demandada deberá cancelar al demandante, corresponde al monto de $520.359,35, suma obtenida conforme se indica a continuación: Costas en la primera instancia serán a cargo de ambas partes en 50% para cada una. No se impondrán en la alzada por no haberse causado. En sede de casación, no habrá lugar a ellas, porque el primer cargo salió avante.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente 38945 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 38945 Acta No. 26 Bogotá D.C., nueve de agosto de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. -ECOPETROL-, contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso adelantado por JOSÉ ÁNGEL SIERRA CHAVERRA contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, JOSÉ ÁNGEL SIERRA CHAVERRA demandó a la sociedad ECOPETROL S.A. para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, que se ejecutó en el Municipio de Yondó – Antioquía y que terminó por acogerse el demandante al beneficio de la pensión de jubilación convencional; en consecuencia, pide que se condene a la demandada a reconocer por concepto de cesantías, por todo el tiempo laborado, 26 años, 2 meses y 21 días, la suma de $32’916.407, dejados de pagar en la liquidación final; $2’312.689, por concepto de pensión de jubilación, más los reajustes anuales desde el momento de su disfrute y hasta cuando se haga efectivo el pago; $6.073, por concepto de prima de vacaciones dejada de sufragar al momento de la liquidación definitiva de prestaciones sociales; así mismo que se tenga como factor con incidencia salarial el subsidio de alimentación por valor de $1.016, el salario en especie o suministro de carne de que trata el artículo 57 parágrafo 1° de la convención colectiva de trabajo para entonces vigente, equivalente a $361.000 mensuales y que la accionada no tuvo en cuenta en la liquidación; que se condene al pago de $188.328, por concepto de vacaciones mal liquidadas, $581.473 dejados de pagar por incorrecta liquidación de la prima de servicios durante el último año de servicios y $95.076 por concepto de prima de antigüedad.

Igualmente, solicita la condena al pago de los ajustes, indexación, retroactivos e intereses, conforme a lo ordenado legal y convencionalmente; que se ordene a la demandada a tener en cuenta la incidencia salarial del art. 121 de la C.C.T.V., en la suma de $10.131.oo, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones; que se ordene a Ecopetrol S. A. a tener en cuenta el tiempo laborado como trabajador temporal para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, esto es, 1 año, 2 meses y 23 días; la condena a la indemnización moratoria por el no pago de la totalidad de las prestaciones sociales debidas al término del vínculo laboral.

Pide que las condenas sean indexadas en legal forma; lo demás que ultra y extra petita resulte probado, y las costas. Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la demandada desde el 21 de agosto de 1978 y hasta el 28 de noviembre de 2003, mediante un contrato de trabajo a término indefinido que estuvo vigente por espacio de 25 años, 3 meses y 7 días, más el tiempo laborado como trabajador temporal correspondiente a 1 año, 2 meses y 23 días, para un tiempo total efectivo laborado de 26 años y 6 meses, esto es, 9.441 días, descontados 100 días de “tiempo perdido”; que el último salario devengado era de $38.081,00 diarios, pagadero por quincenas vencidas.

Aduce que el 28 de noviembre de 2003, se acogió al beneficio de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo; manifiesta que el 11 de agosto de 2005 reclamó ante la demandada la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación y que la empresa respondió negativamente en oficio N° 4649 del 25 de agosto de 2005.

Agrega que el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, establece que la pensión de jubilación se debe conceder con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y que el parágrafo 3° de la misma disposición señala que Ecopetrol aumentará el monto de la pensión en un 2.5% por cada año que el trabajador haya servido a la entidad demandada por encima de los primeros 20 años, razón por la que estima que su pensión ha debido liquidarse con el 90%.

Añade, que durante el último año de servicios lo devengado corresponde a la suma de $30’835.843,00 cuya incidencia salarial genera un salario promedio mensual de $2’569.654,00 y que el 90% de ese salario arroja como resultado una pensión de jubilación de $2’312.689,00 Se refiere a las demás prestaciones, que manifiesta que no le fueron pagadas o se le reconocieron en forma parcial, y remata solicitando la indemnización moratoria.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Admitida la demanda por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío Antioquía, la accionada respondió la demanda y adujo en defensa de sus intereses, que oportunamente liquidó y pagó al demandante salarios, prestaciones y acreencias laborales, así como la pensión de jubilación, para cuya liquidación tuvo en cuenta los factores salariales previstos legal y convencionalmente; que no existe ninguna diferencia a cancelar por estos o por cualquier otro concepto.

Aduce que por la misma razón no hay lugar a las condenas impetradas por intereses e indexación. Aceptó que el demandante tenía una asignación salarial diaria de $38.081, 00 así como los extremos de la relación laboral y su terminación por el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y aclaró, que el último contrato tuvo vigencia por espacio de 25 años, 3 meses y 8 días, menos los días perdidos, para un total de tiempo laborado de 24 años, 11 meses y 28 días; que a dicho tiempo se le sumó el tiempo servido mediante contrato de trabajo a término fijo, por un lapso de 1 año, 2 meses y 23 días y que por ello se tuvo en cuenta para efectos de la antigüedad un total de tiempo servido de 26 años 2 meses y 21 días.

Manifestó que al culminar el contrato de trabajo a término fijo, se le cancelaron al actor sus prestaciones sociales correspondientes y que por tal razón no se sumaron a la finalización del último vínculo laboral por lo cual dice, “resulta imposible pretender sumar el tiempo ya pagado para efectos de prestaciones, aceptar ello conllevaría a reconocer el pago de sumas ya canceladas por un contrato liquidado en 1978, es decir, más de 28 años.” Continuó su alegación señalando que el demandante durante el último año de servicios, obtuvo un total de ganancias por valor de $22’326.008,00 y que el promedio mensual de ingresos por el mismo periodo, corresponde a la suma de $1’860.501, 00 de manera que el 75% para liquidar la pensión es de $1’395.37500 y que a éste valor es al que se le debe calcular el 2.5% por cada año adicional a los primeros 20.

Hizo los cálculos correspondientes y afirmó que el monto de la pensión corresponde a $1’604.681,00. Dijo que Ecopetrol dando cumplimiento al laudo arbitral homologado por esta Corporación, ha realizado los respectivos ajustes a la mesada pensional y a la liquidación de sus cesantías finales, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales fijados en el laudo.

Propuso las excepciones que denominó: buena fe, pago, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío – Antioquia, en sentencia del 7 de abril de 2008, le puso fin a la primera instancia y declaró la existencia del contrato laboral a término indefinido, le otorgó el derecho a la pensión de jubilación reconocida a partir del 29 de noviembre de 2003; declaró que la prestación en especie (carne) y el subsidio de alimentación suministrados por la empresa demandada, son constitutivos de salario y con incidencia para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales; declaró ajustada a derecho la sumatoria de tiempo laborado en trabajos temporales con el laborado mediante contrato a término indefinido para efectos de antigüedad, y condenó a Ecopetrol S. A. a reconocer y pagar al demandante: $2’884.033,00 por concepto de pensión de jubilación a partir del 29 de noviembre de 2003; $2’643.994,00 por concepto de reliquidación de la pensión; ordenó a la accionada realizar los cálculos y pagar los valores que resulten a título de reajuste de las mesadas pensiónales causadas desde el 1º de enero de 2004 en adelante; $364.444,45 por concepto de bonificación adeudada como incremento salarial del año 2003; $37’859.425 por concepto de cesantías adeudadas; pagar la condena de manera indexada; exoneró de las demás pretensiones; declaró probada la excepción de buena fe y condenó en costas a la demandada en un 70%.

(fls. 197 a 224). IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada vencida y la Sala Laboral del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 22 de octubre de 2008, confirmó en su totalidad el fallo de primer grado y no impuso costas en la alzada. Precisó los puntos de inconformidad de la entidad recurrente y señaló que los temas de la providencia se concretarían a las condenas referidas a: “1° Suministro de carne; 2°, Auxilio de cesantías; 3° Monto de la pensión de jubilación; y 4° Indexación”.

Determinó así mismo que no se detendría a analizar, “el aspecto Salario, propuesto en la apelación del demandado, pues allí sólo se plantea una discusión teórico jurídica sobre lo que debe entenderse por salario; discusión que en la práctica no se traduce en un agravio concreto.” Comenzó por acoger un pronunciamiento anterior de ese Tribunal del 27 de mayo de 2008, que citó y trascribió parcialmente, en relación con el suministro de carne y concluyó: “En el anterior orden de ideas, se tiene que respecto al PRODUCTO CARNE, como atinadamente lo dijo el a quo, al no haberse pactado expresamente como no constitutivo de factor salarial, se debe entender como tal.

La prueba arrimada a la cartilla procesal, folio 125, da fe que el demandante recibió por este concepto en el último año de servicios la suma de $4’332.000, o sea, $361.000 mensuales que tuvo en cuenta el juzgador de primer grado para efectos de realizar las respectivas liquidaciones. (…) En consecuencia, el fallo impugnado por este aspecto se mantendrá.” En relación con la inconformidad del apelante respecto de la condena impuesta por concepto de cesantías, dijo: “Ahora bien, en cuanto a la liquidación de las cesantías hecha por el A quo, la Sala encuentra ajustados a derecho los factores y las operaciones realizadas y teniendo en cuenta que a la liquidación efectuada por la empresa, debe sumársele el suministro de carne durante sus últimos tres meses de servicios, el cual, tal como se concluyó dentro de este misma providencia, constituye salario en especie.

Ahora bien, al observarse la impugnación de la empresa en este sentido, no encuentra esta Corporación que el apelante explique el verdadero motivo de inconformidad, simplemente se limitó en el escrito de réplica a exponer la manera como se había liquidado las cesantías, pero se reitera, no argumenta en que aspecto consideró errada la decisión. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado en este sentido.” Respecto a la reliquidación de la pensión de jubilación, indicó el Tribunal que el a quo se basó al efecto en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo para entonces vigente, el cual trascribió, y agregó: “El juez de primera instancia para obtener el salario promedio base de liquidación, tuvo en cuenta los factores con incidencia salarial por mandato legal y convencional, aplicando los mismos conceptos y valores tenidos en cuenta para la liquidación de las cesantías y además, que el actor laboró un total de 26 años de los cuales los últimos 6 en atención al parágrafo 3° trascrito, generan el reconocimiento del 2.5% por cada año subsiguiente a los primeros 20.

En ese orden de ideas, el cual considera la Sala ajustado a derecho, procedió a condenar a la demandada al reajuste pensional; de lo que se sigue, se confirmará la decisión en este sentido.” En punto a la condena por indexación, expresó: “El A quo, sin hacer mayores comentarios, accedió a indexar las condenas deducidas con el índice de precios al consumidor acumulado, entre la fecha de desvinculación del demandante y la fecha en que se efectúe el pago de la condena.

Es evidente que existe una pérdida de poder adquisitivo de la moneda en contra del demandante, que debe ser compensada a través de la actualización monetaria, respecto de obligaciones puras y simples; tesis que encuentra de vieja data pleno respaldo jurisprudencial; entonces en este sentido no le asiste razón al apoderado de la entidad demandada en cuanto al planteamiento esgrimido atinente a la no procedencia de la indexación respecto de las sumas objeto de condena.” Así, el Tribunal decidió confirmar en todas sus partes la decisión apelada.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y demás normas que la modifican y complementan, entre ellas los artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “ CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia - Sala Laboral, el día 22 de octubre de 2008, en cuanto confirmó las condenas impuestas en los numerales primero, segundo, tercero, quinto, y séptimo de la sentencia proferida por el Juez de primera instancia; y para que en sede de instancia revoque la de primera instancia en sus numerales primero, segundo tercero, quinto, y séptimo del resuelve y en su lugar absuelva de todo cargo y condena a la parte demanda ECOPETROL S. A., condenando en costas a la parte demandante.” Con ese propósito formuló dos cargos por la vía indirecta, que fueron oportunamente replicados.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley “por la vía indirecta, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 51 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y artículos 174, 175, 177 y 87 del Código de procedimiento Civil.” Asevera que el Tribunal incurrió en el siguiente error de derecho: “Dar por probado sin estarlo, que la convención colectiva aportada y con vigencia para los años 2001 - 2002, tenía la constancia de depósito, que la hiciera producir efectos.” La prueba mal apreciada, según el recurrente, es la Convención Colectiva vigente para 2001-2002 (anexo de pruebas).

La demostración argumentativa del cargo, la expone en los siguientes términos: “El Juzgador de Segunda Instancia no apreció acertadamente la convención colectiva, por cuanto no se percató que dicho escrito, carecía de la constancia de depósito, que debe expedir o acreditar a través del Ministerio de Protección Social.” Trascribió al efecto el artículo 469 y agregó: “Del anterior texto, se desprende que para que la convención colectiva produzca efectos es necesario cumplir el requisito del depósito, no acreditarlo significa que la convención colectiva a pesar de que su texto esté en el proceso, no produce efecto alguno; al no producir efecto tampoco se puede hablar de unas condenas tales corno, el suministro de carne, el salario básico, subsidio de habitación, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, turnos y sobretiempo, reemplazos temporales, prima de antigüedad en dinero y por ello la reliquidación del auxilio de cesantía, tampoco la reliquidación de la pensión de jubilación e indexación, porque por sustracción de materia si la convención colectiva no produce efectos, mal puede señalarse o tenerse en cuenta las normas de dicho escrito convencional que consagre estos auxilios, factores de liquidación y reajuste con los mismos a las cesantías y pensión de jubilación. “La prueba del depósito es lo que se ha denominado una prueba ad substantiam actus o ad solemnitatem, es decir, que no puede ser suplido por ningún otro medio probatorio, a pesar de la libre apreciación de las pruebas que tiene el juzgador, porque la ley ha querido darle una solemnidad a determinados actos, que sin ellos no es posible su demostración y su eficacia.” Luego, reproduce la decisión impugnada y aduce: “El anterior planteamiento del Tribunal, carece de validez, toda vez que la convención colectiva firmada para el bienio 2001- 2002, carece de la constancia de depósito, por tanto el hecho que al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, Grupo de Archivo Sindical, se le haya solicitado el depósito el 11 de junio de 2001, no significa que haya sido depositada en tal fecha pues, no está acreditando a fecha de constancia en que se depositó dicha convención por lo que entonces observando el folio 115, del cuaderno anexo, no aparece a constancia del depósito, por lo que no produce efectos cuando no se cumple este requisito tal y como lo menciona el artículo 469 del C.S.T. Así las cosas, el hecho que el Tribunal haya copiado el texto de la convención colectiva suscrita para los años 2001 - 2002 y que incorpora las normas de la convención colectiva firmada el 11 de junio de 2001, se tiene por no incorporada, a pesar de que aparezca el texto en el proceso, pero corno carece de los requisitos ordenados en la ley hace que no produzca efecto, razón por la cual estamos frente al error de derecho señalado.

En cuanto a la convención colectiva firmada el 11 de junio de 2001 a pesar de que existe un sello en fotocopia ilegible, no se puede leer que haya sido depositada pues en esa fotocopia no se indica qué actividad se realizó y qué constancia quiere dejar el sello ¡legible, en el mismo se lee (folio 115 cuaderno anexo de pruebas): ‘TRABAJO Santafe de 200 En esta fe el se Néstor Raúl Porras G. Hernando Hernández Pardo Hace el depósito de la Convención Colectiva De Trabajo Vigencia 1 Enero 2001- 31 Diciembre 200 Firmado entre la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL y el S Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO El S.’ Sello que no indica la fecha del depósito de la convención colectiva pues ni siquiera aparece de qué convención colectiva se trata.

De acuerdo a lo anterior se debió poner el sello que acredita el depósito de la misma, pero tal sello no aparece y el que esta es totalmente ilegible por lo que no se puede acreditar que el mismo certifique el depósito de dicha convención, razón por la cual carece de la constancia de depósito, y si así es, entonces no puede producir efectos toda vez que no reúne los requisitos que ordena el artículo 469 del C.S.T., por lo que estamos frente al error de derecho endilgado en este cargo.

Estimo que en los anteriores términos queda probado el cargo y que procede entonces anular la sentencia en la forma que lo indica el alcance de la impugnación.” VII. LA RÉPLICA La oposición indica que no se configura el yerro acusado, en razón a que la Ley 712 de 2001 le otorga valor a las reproducciones simples de algunos documentos, entre otros, a “las convenciones colectivas de trabajo, laudos arbitrales, pactos colectivos reglamento de trabajo y estatuto sindicales.” Agrega que la fotocopia simple de la convención que obra al plenario, “trae en su primera pagina (sic) un escrito dirigido al ministerio del trabajo, grupo de archivo sindical firmado por el apoderado de ECOPETROL (…) y presidente de USO nacional existiendo sello de recibido del 13 de junio de 2001 ”; complementa su alegación señalando que el recurrente se contradice al afirmar que el sello no es legible, al tiempo que manifiesta, “que se hace el depósito de la convención colectiva de trabajo con vigencia de enero 01 de 2001 a diciembre d 31 de 2002.” Concluye entonces que la convención colectiva anexa al expediente, es “autentica (sic), no fue refutada ni tachada por ECOPETROL S.A.” y que su apoderado en primera y en segunda instancia, así como los jueces de primer y segundo grado, le “dieron aplicación en forma correcta y debida.” VIII.

SE CONSIDERA No tiene razón la opositora, al sustentar su alegación en la autorización legal establecida para aportar a los juicios del trabajo la reproducción simple de la prueba documental que se pretenda hacer valer, en cuanto no es ese el cuestionamiento que plantea la censura, cuyo ataque versa en realidad sobre la ausencia de los requisitos consagrados en el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo, requisitos que permitieran darle validez al acuerdo convencional.

Tampoco es atinada la objeción referida a que el apoderado de la demandada, tanto en la primera como en la segunda instancia, no refutó, ni tachó la copia de la convención anexa al expediente, ya que como lo señaló la Sala en sentencia del 25 de noviembre de 2004, rad. 20985, cuando en la demanda inicial se invoca, de manera principal, el reconocimiento de los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo y sobre ese aspecto gira el litigio en las instancias, bien procede en sede de casación la discusión sobre la validez de dicho acto jurídico que es la fuente sobre la cual el Tribunal profirió la sentencia condenatoria.

Al respecto precisó que “no hay ‘hecho nuevo’ puesto que, además, es la misma ley, artículos 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la que exige el cumplimiento de una serie de requisitos para otorgarle pleno valor probatorio.” Descartados los reproches que la opositora le formula al cargo, cabe anotar que el argumento central de la recurrente para derrumbar el soporte del fallo impugnado, consiste en que el texto convencional en el que basó el Tribunal su decisión, carece de la constancia de depósito por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social, no produce efectos.

En este orden de ideas, advierte la Corte que revisada la primera página del anexo que contiene la convención colectiva de trabajo, obra comunicación del 11 de junio de 2001 suscrita tanto por el apoderado general de la demandada como por el presidente de la organización sindical, en la que se lee que en los términos del artículo 469 del C.S.T. se hace el depósito del convenio colectivo con vigencia de dos años, a partir del 1º de enero de 2001, firmada en la misma fecha, es decir, el 11 de junio del 2001.

Además, se observa, al mismo folio, de manera casi imperceptible, el rastro de un sello ilegible, que no permite tener certeza de la fecha de su depósito. Y si ello es así, no es posible establecer si el pregonado depósito se hizo a más tardar dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo, por cuanto ello no emana de la documental en comento, que dicho sea de paso, necesariamente debió acreditarse por quien pretendió que se le aplicaran los beneficios de la convención. De modo que sin dubitación alguna, para la Corte es claro, que no existe prueba de la constancia de depósito conforme a lo mandado en el multicitado artículo 469 de la codificación laboral y de la seguridad social.

La Corte Suprema se ha pronunciado reiteradamente en asuntos similares en el sentido anunciado. Ciertamente, en asunto seguido contra la misma demandada, dijo la Sala en la sentencia radicada bajo el No. 26651 del 9 de febrero de 2006, refiriéndose a la prueba de la convención colectiva de trabajo, lo siguiente: “Por lo demás, como bien lo anota la oposición, ese medio de convicción de todos modos no podría ser considerado por la Corte en cuanto no fue regularmente allegado al proceso; en efecto, la convención colectiva de los años 1983 – 1985 no fue pedida por las partes ni decretada como prueba por la autoridades judiciales que tuvieron a su cargo el asunto.

En la demanda se solicitó como prueba oficiar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social) para que enviaran copia autenticada y con constancia de depósito de la “Convención Colectiva vigente para los años 1985 y 1987” y así se decretó por parte del Juzgado. Ahora bien, no pasa desapercibido para la Corporación, que la Convención Colectiva que rigió en el lapso de 1985 – 1987 aparece en la actuación, pues fue aportada por ECOPETROL en la contestación de la demanda y decretada como prueba en la primera Audiencia de Trámite realizada el 30 de julio de 2003 (fl. 51 Cdno. Ppal.).

No obstante, dicho acuerdo carece de eficacia probatoria, pues no cuenta con la constancia de que se cumplió con el depósito oportuno en las dependencias competentes del Ministerio de la Protección Social, solemnidad que exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo y que es menester probar cuando se pretende hacer derivar derechos o prerrogativas de tales actos jurídicos, como de manera reiterada lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencia de 28 de agosto de 2002, rad.

N° 18296). (Resalta la Sala) En oportunidad posterior, en sentencia No. 37307 del 21 de septiembre 2010, reiteró: “ El cargo sostiene que el Tribunal incurrió en el error de derecho de dar por demostrado la existencia de la convención colectiva de trabajo obrante en autos, sin advertir que la misma carecía de la constancia de depósito, así como dar por demostrado que el demandante estaba excluido del campo de aplicación de la convención. Sobre el particular, observa la Corte que efectivamente la convención colectiva de trabajo obrante de folios 202 a 234 del expediente, aparece sin la correspondiente nota de depósito, exigencia que de acuerdo con el artículo 469 del C. S. del T. es imprescindible para acreditar la existencia de un convenio colectivo de trabajo, en tanto que el referido precepto dispone que sin el lleno de ese requisito legal la convención no produce efecto alguno. Es claro, en consecuencia, que el colegiado incurrió en el error de derecho de dar por demostrada la existencia de la convención colectiva de trabajo que en copia reposa en el expediente; y desde luego, tampoco podía deducir de allí que el cargo ocupado por la demandante estaba excluido del campo de aplicación de la convención colectiva de trabajo.” (Negrilla fuera de texto original) Y, recientemente, en asunto en el que se debatió cuáles eran los factores salariales establecidos en la convención que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión, dijo la Corte en sentencia No. 43418 del 1º de febrero de 2011, lo siguiente: “Sin embargo, para determinar cuáles eran los respectivos factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación en un 75% de lo devengado en el último año de servicios, el Tribunal debía contar previamente con la Convención Colectiva de Trabajo, fuente del derecho reconocido por la entidad al demandante, en la que constaran tales aspectos, pues al tratarse de una pensión convencional, su liquidación y forma estaban reguladas necesariamente por aquélla.

Pero, contrario a ello, tal como lo sostiene la censura, dicha prueba no fue allegada al proceso, con su debida nota de depósito ante el Ministerio de la Protección Social, para de ello derivar el derecho que fue reconocido erradamente por el ad quem, por lo que éste, al haber dado por sentado que los factores certificados en el folio 14 y devengados por el actor en el último año de servicios debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, sin existir la prueba solemne requerida, incurrió en el error endilgado por la Caja recurrente.” (Destaca la Sala).

Así las cosas, no cabe duda que el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye el cargo, pues le dio validez a la convención colectiva de trabajo en la que apoyó su decisión, sin reparar en la ausencia de la solemnidad exigida en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, por esa razón, fue indebidamente aplicado. En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto a las condenas impuestas que dependían de la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley “por la vía indirecta, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 127, 128, 249, 307 y 308; los artículos 1 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 1), 2 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 2), 25, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.” Señala que fueron pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: 1.

Convención Colectiva vigente para 2001 - 2002 del cuaderno anexo de pruebas. (artículo 57 parágrafo 1) 2. Constancia de tiempo de servicios de fecha 23 de agosto de 2005. (folio 26 del cuaderno principal) 3. Escrito de demanda (folios 2 y 3 del cuaderno principal) 4. Laudo arbitral de diciembre 9 de 2003, (cuaderno anexo de pruebas) 5. Liquidación cesantía, (folios 21 y 91 del cuaderno principal) 6.

Liquidación de pensión de jubilación (folios 89 y 90 del cuaderno principal) 7. Comprobantes de pago (folios 32 a 56 del cuaderno principal) Indica que el tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por probado sin estarlo, que ECOPETROL suministró carne al aquí demandante José Ángel Sierra Chaverra, a título gratuito. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el suministro de carne se hace a título oneroso, en razón a que ECOPETROL continuará vendiendo en sus comisariatos los artículos que ha venido vendiendo, y en el caso del precio de la carne mantuvo el vigente a la fecha de la firma de la convención colectiva. 3. Dar por demostrado sin estarlo que el aquí demandante, para objeto de la liquidación de cesantías trabajó 26 años, 2 meses y 21 días, cuando el contrato a término indefinido data del 21 de agosto de 1978 y el retiro el 28 de noviembre de 2003, para un tiempo de 25 años, 3 meses 8 días, descontado el tiempo perdido de 3 meses 10 días, da un tiempo de 24 años, 11 meses y 28 días. 4.

No dar por demostrado estándolo que el aquí demandante inició a laborar con contrato a término indefinido el 21 de agosto de 1978 y se retiró el 28 de noviembre de 2003, para un tiempo de 25 años, 3 meses 8 días, que descontando el tiempo perdido o no laborado de tres meses 10 días arroja un neto de 24 años, 11 meses y 28 días. 5. No dar por demostrado estándolo que con base en la convención colectiva de trabajo vigente para 2001- 2002, con base en el artículo 104, se tiene el último salario mensual del trabajador que no haya tenido variación en los últimos tres meses. 6.

No dar por demostrado estándolo que para liquidar el tiempo de servicios para el auxilio de cesantía se debe acudir al Código Sustantivo de trabajo, artículo 249, es decir un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año. 7. No dar por demostrado estándolo que el aquí demandante en el hecho cuarto de su demanda (folio 2 del cuaderno principal), confesó que el tiempo con contrato a término indefinido lo fue de 25 años 3 meses 7 días, igualmente confiesa un tiempo perdido de 100 días, que equivale a tres meses y diez días. 8.

No dar por demostrado que el tiempo laborado por el demandante denominado contrato temporal lo fue de 1 año, 2 meses y 23 días en forma anterior al contrato a término indefinido. 9. Dar por demostrado sin estarlo, que para liquidar el salario base de liquidación de la cesantía, se toman los factores que lo componen por doceavas partes, cuando debe ser el promedio de los últimos 3 meses. 10.

No dar por demostrado estándolo, que el salario base de liquidación de la cesantía es el percibido en forma uniforme durante los últimos 3 meses, o en caso de ser variable & promedio de estos últimos 3 meses de servicio. 11. No dar por demostrado estándolo que el subsidio de alimentación es el que fija la convención colectiva, para el lugar donde se encuentra trabajando el trabajador, que para el caso del demandante corresponde a $87.oo pesos. 12.

No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva señala que el subsidio de alimentación para os trabajadores de pito a pito no tiene incidencia salarial. 13. Dar por probado sin estarlo que la prima semestral de servicios tiene incidencia salarial. 14. No dar por probado estándolo, que la prima de servicios por expreso mandato de la ley y según el artículo 1 de la convención colectiva de trabajo vigente para 2001 -2002, no tiene incidencia salarial. 15.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base de liquidación para la pensión de jubilación es el mismo que se tiene para liquidar la cesantía. 16. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era beneficiario del laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2003. 17. No dar por demostrado, estándolo, que el aquí demandante terminó su relación laboral en forma anterior a la expedición del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003. 18.

Dar por demostrado sin estarlo, que el aquí demandante era beneficiario del incremento para el año 2003, como bonificación, contemplado en el laudo arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003. En la demostración del cargo, dice el recurrente que el juez de alzada apreció equivocadamente el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, el cual trascribe, referido a los comisariatos de la empresa, en los que se provee a los trabajadores de artículos al precio de costo más un 10% y en el que se establecen las condiciones para el suministro de carne.

Precisa que el parágrafo de la citada norma convencional, “no significa que se entregue la carne como un salario en especie” y que en tal sentido “EL Tribunal interpreta mal la convención colectiva, pues está claro que el demandante en su último año de servicios en su hecho décimo primero, retiró carne en bolsas de primera calidad explicando en tal hecho, que era conforme al artículo 57 parágrafo 1 de la convención colectiva, es decir que la compraba, en ese mismo hecho señala que tenía un cupo de 1.140 libras al año, pero que, no puede el valor que tenía esta carne volverlo un salario en especie, porque la norma convencional es clara y expresa y no admite interpretaciones distintas que ECOPETROL le vendía la carne a sus trabajadores a través de sus comisariatos, así las cosas, el Tribunal incurre en los errores de hecho señalados como primero y segundo y que son de bulto, porque para que exista un salario en especie se requiere que se suministre tal elemento a título gratuito o a una suma írrita, pero la norma convencional, señala que el valor de la carne, regirá el valor vigente a la fecha de la convención colectiva.” (fls. 36 y 37 del c. de la Corte).

Para redundar en su argumentación se refiere a la prueba pericial, en la que en su entender queda claro que el ex trabajador demandante pagó un preció por la carne conforme a lo mandado en el artículo 57 del acuerdo convencional. Luego agrega: “Y digo que el Tribunal interpretó incorrectamente la convención colectiva, porque le dio el tratamiento al suministro de carne, de salario en especie, al entender que lo fue a título gratuito” (…).

Si (…) hubiera interpretado correctamente el artículo 57 parágrafo 1 de la convención colectiva vigente para los años 2001 y 2002, habría llegado a la conclusión, de exonerar a ECOPETROL de tal pago porque no era constitutivo de salario, toda vez que no fue suministrado por ECOPETROL a título gratuito sino oneroso, del peculio del trabajador y en desarrollo de su libertad de adquirir los alimentos en el casino de la empresa o en el establecimiento de comercio de su preferencia, no es de dudar que el casino sí es un beneficio que facilite a los trabajadores adquirir alimentos para su manutención, pero que no constituye una contraprestación directa del servicio, por lo que en ningún momento se puede calificar de salario en especie.

El Tribunal interpreta equivocadamente el artículo 3 parágrafo 2 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 y 2002 (cuaderno anexo de pruebas), que a la letra dice: “Los trabajadores al servicio de contratistas y los temporales que laboran para ECOPETROL en trabajos propios de la industrial del petróleo, serán llamados para proveer las vacantes que se produzcan dentro de los escalafones respectivos en cada distrito, siempre y cuando llenen los requisitos establecidos por la Empresa, sin afectar en ningún caso al personal de base de la escala inferior al cargo, así como también los preferirá para llenar los nuevos cargos que se crearen.

(Negrillas propias del texto). (…) Parágrafo 2. El tiempo de servicio de estos trabajadores temporales será reconocido por Ecopetrol par efectos de antigüedad y demás prerrogativas de esta Convención’ (…) Y digo que interpretó equivocadamente el artículo mencionado, porque el texto convencional es clarísimo al señalar que el tiempo de un contrato temporal se cuenta para efecto de antigüedad y otras prerrogativas, pero el mismo no señala que sea tenido en cuenta para liquidar prestaciones sociales como la cesantía; así las cosas, el Tribunal incurrió en los errores de hecho señalados del 3 al 8.

(Negrillas propias del texto). Si el Tribunal se hubiese atenido a la literalidad del parágrafo 2 del artículo 3 de la convención colectiva, habría entendido que el tiempo que se debía de tener en cuenta para liquidar la cesantía del aquí demandante, no era otro que el que resultara de contabilizar desde la fecha de inicio del contrato a término indefinido, es decir, desde el 21 de agosto de 1978 a 29 de noviembre de 2003, para un total de 25 años, 3 meses 8 días y que de contado el tiempo en que no hubo prestación de servicio denominado perdido, de 3 meses 10 días, nos arroja un neto de 24 años 11 meses y 28 días, que es el correcto según la convención colectiva, por lo tanto el Tribunal interpretó equivocadamente la certificación expedida por Ecopetrol, (folio 26 del cuaderno principal), porque esta constancia debió cotejarla con lo dispuesto en la convención colectiva, y digo que interpretó mal el documento del folio 26 porque hace como propios los argumentos que esbozo el juzgado de primera instancia para proferir sentencia. Y es que interpretó mal la convención colectiva porque la misma en su artículo 1 manifiesta que se consideran incorporadas a dicho texto convencional todas las disposiciones legales pertinentes y en especial las del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o modifican, que son las que se aplican en Ecopetrol, así las cosas si la convención colectiva no señaló cuál era el tiempo a tener en cuenta para liquidar las cesantías necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 249 del C. S. del T., en donde se indica que se pagará al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, 1 mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracción de año, entonces si lo que terminó fue el contrato a término indefinido, el tiempo a tener en cuenta es el que corresponde a la vigencia de dicho vínculo, por lo que no hay razón para sumar tiempos anteriores de otros contratos, porque la norma así no lo indica, y porque la convención colectiva sólo se refirió a tiempos de contratos anteriores para la prima de antigüedad y otras prerrogativas pero no lo expresó para la liquidación de cesantías.

Así las cosas, el Tribunal en forma equivocada interpretó la liquidación final de cesantías (folio 21 del cuaderno principal), pues el tiempo es el señalado en dicho documento de 24 años 11 meses 28 días, hago referencia a ésta prueba, pues al decir el Tribunal: ‘Ahora bien, en cuanto a la liquidación de las cesantías hechas por el A-quo, la Sala encuentra ajustados a derecho los factores y las operaciones realizadas’, por lo que hace propias las razones expresadas por el juez de primera instancia, en esa razón señalo en que interpreta equivocadamente el documento de marras, así las cosas el total de días no son de 9.441, sino de 8.998 que corresponde a 24 años 11 meses y 28 días; como quiera que en los dos primeros errores de hecho demostré que el suministro de carne no es salario, no se debe sumar al salario base de liquidación de cesantías, por lo que al hacerlo, el Tribunal interpreta erróneamente el documento de folio 21 que corresponde a la liquidación final de cesantías, así las cosas, tampoco ha lugar a liquidar en las cesantías el concepto de prima convencional, porque la prima de servicios, la Corte lo ha dicho en reiterada jurisprudencia que no constituye salario y tampoco la denominada prima convencional, porque al decir del artículo 1 de la convención colectiva de trabajo, a ellas se consideran incorporadas todas las disposiciones legales pertinentes y en especial las del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o modifican que son las que se aplican en ECOPETROL, el artículo 307 señala: ‘Ya prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso ‘ Y sique diciendo en su artículo 308.’ ‘Las empresas que por pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo estén obligadas a reconocer a sus trabajadores primas anuales o primas de navidad tendrán derecho a que el valor de éstas primas se impute a la obligación de que trata el presente capítulo, pero si la prima de servicios fuere mayor deberán pagar el complemento’.

De acuerdo a las disposiciones transcritas interpreta equivocadamente el Tribunal la convención colectiva, en cuanto a la prima de servicios como factor salarial, que se consagra en su artículo 96, así las cosas, interpreta igualmente en forma errónea la liquidación de la cesantía (folio 21 del cuaderno principal). En cuanto a las sobrerremuneraciones que se refieren a trabajos extras diurnos y dominicales y festivos el Tribunal se equivoca al tomar los datos de los documentos (folios 32 a 56 del cuaderno principal), porque suma dos veces los valores de los extratiempos del folio 32 y del folio 33 que corresponden a un mismo periodo; y además tiene en cuenta los demás recibos del folio 39 al 56, lo que no es correcto, pues el salario para liquidar las cesantías es el que equivale a los tres (3) últimos meses y si éste sufre variación en ese mismo periodo por los extratiempos, se sacará el promedio de lo causado por ese concepto en esos tres (3) meses, por lo que al sumar los folios 32, 34, 35, 36, 37 y 38, nos arroja el valor que se encuentra consignado en el documento del folio 21 como promedio de horas extras equivalente a $291.756, y eso es así porque en los recibos de folios 32, 34 a 38 el valor dado corresponde a horas, el promedio se saca de sumar los sobretiempos, y sobrerremuneraciones (horas extras, sobrerremuneraciones y recargos de salario que incluye los dominicales y recargos nocturnos), de los meses noviembre, octubre y septiembre de 2003, luego se divide por tres (3) y el resultado es el que corresponde al que aparece en la liquidación de cesantías (folio 21 del cuaderno principal) en la suma de $291.756.oo.

Así las cosas, el Tribunal apreció con error tales documentos, porque al tener como ciertos los cómputos que hizo el juez de primera instancia y que los tomó como propios, incurrió en los errores de apreciación de tales documentos, por lo que a consecuencia de tal error también apreció equivocadamente la liquidación de la cesantía que obra a folio 21 del expediente, siendo lo correcto el valor de $291.756 y no como lo señaló el Tribunal en la suma de $14.531.494 arrojando un promedio de $1.210.957.80, porque esa es la sumatoria del último año de servicios que no ha lugar para liquidar cesantías, pues el artículo de la convención colectiva 104 expresa en su inciso 2, como sigue: ‘Cuando el salario varíe por aumento del salar/o ordinario básico, reemplazos de vacantes, sobrerremuneraciones (dominicales y festivos, ganancias extras, sobretiempo, recargos de salario, se tomará como base el promedio de lo devengado en los últimos tres (3) meses o en todo el tiempo de servicio si fuere menor de tres (3) meses’ y el Tribunal apreció con error la convención colectiva, pues es claro que el tiempo de servicios del demandante era superior a tres (3) meses, por lo que la liquidación de las sobrerremuneraciones corresponde a los últimos tres (3) meses y no a todo el tiempo del último año, así las cosas, el Tribunal se excedió indebidamente y condenó a la Empresa de Ecopetrol a un monto de cesantías que no correspondía a la liquidación real según la convención colectiva y el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente la liquidación de cesantías del folio 21 del cuaderno principal, habría entendido que Ecopetrol las había liquidado correctamente y en consecuencia la habría absuelto y en contra partida no habría propinado la condena injusta.

(Negrillas propias del texto). En cuanto al subsidio de alimentación que está regulado en el artículo 59 de la convención colectiva, en el parágrafo 1, se dispone: ‘Los subsidios a que se refiere el presente Artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial’, según la convención colectiva el Tribunal al acoger las liquidaciones del A-quo y las razones que expresó hizo propios tales argumentos, razón por la cual tengo que decir que se equivocó en la conclusión porque el parágrafo final sin discriminar los subsidios de — alimentación de los diferentes lugares y expresar que se rige para los turnos y pito a pito, calificando que tales subsidios no tienen incidencia salarial, por lo que la conclusión a que hago referencia contradice el texto convencional y propina una condena sin sustento, en la liquidación del folio 21 Ecopetrol le tuvo en cuenta para la liquidación de cesantías el valor de $87.00, lo que excede de lo que manda la norma convencional, luego supera lo que no tenía derecho el trabajador y por ello no puede propinarse la condena que en forma equivocada asume el Tribunal, al demostrar este error protuberante, es necesario estarse al valor dado en la liquidación de cesantías (folio 21 del cuaderno principal).

(Negrillas propias del texto). En cuanto a la prima de vacaciones no se discute por estar de acuerdo con a sentencia, ya que corresponde a la liquidada por la Empresa, lo mismo sucede con las vacaciones y la prima de antigüedad. En consecuencia la liquidación de las cesantías es la que corresponde con base en el documento (folio 21 del cuaderno principal) y no las que el Tribunal tuvo en cuenta al confirmar la sentencia del A-quo de hacer propias las liquidaciones y cálculos como lo expresó en su sentencia con los errores de hecho, alegados y que corresponden del 3 al 14.

En cuanto a la pensión de jubilación, el Tribunal incurre en el error protuberante de hecho, al tener los mismos factores que para la liquidación de cesantía, pues como lo analicé en esa oportunidad el Tribunal no tiene la razón, porque interpreta equivocadamente la convención colectiva y por ende la liquidación para la pensión (folios 89 y 90 del cuaderno del principal), la convención colectiva (cuaderno anexo de pruebas), en su artículo 109, expresa: ‘La Empresa continuará reconociendo la pensión legal y vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de/promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, a los trabajadores que habiendo llegado ( )’.

(Negrillas propias del texto). Está demostrado en el proceso que el aquí demandante terminó su contrato de trabajo el 28 de noviembre de 2003, por lo que el último año de servicios se encuentra comprendido desde el 28 de noviembre de 2002 a 28 de noviembre de 2003, luego no se puede tener en cuenta el mismo salario que para la cesantía, pues éste cambia en cada año por el mes de junio, así las cosas, lo salarios del último año tienen variación y para la cesantía no deben tener variación en los últimos 3 meses de servicio o si la tiene, será el promedio de éstos últimos 3 meses, al rompe se nota la equivocación del Tribunal, pues el promedio del último año de servicios no se obtiene de sumar durante 12 meses el último salario del trabajador, sino que cada mes se debe sumar, más los demás factores de liquidación para luego tener un valor total de ganancias del último año, al que se divide por 12 para obtener el promedio y luego si sacarle el 75%.

Si el Tribunal hubiese aplicado correctamente el artículo 109 de la convención colectiva no habría incurrido en el error protuberante de hecho de tener el salario para las cesantías, como el mismo para liquidar la pensión de jubilación, error que se obtiene de la simple lectura del artículo 109 de la convención colectiva, habría llegado a la conclusión que Ecopetrol había liquidado correctamente la pensión de jubilación, con base en los documentos a (folios 89 a 90 del cuaderno principal), valor que resultó de sumar todos los haberes y ganancias del último año de servicios que arrojó la suma de $22.326.008, que dividido por 12, nos da un salario promedio para pensión de $1.860.501, valor al cual se le líquida el 75% y obtenemos la suma de $1.395.375, cantidad a la cual se le suma 2.5% por cada año de servicio en exceso después de los 20, como el tiempo total de servicio, sumando los contratos temporales y el contrato a término indefinido, descontando años, por lo los días no laborados o perdidos nos arroja la suma de 26 que los primeros 20 corresponde el 75% y a los seis (6) restantes se les multiplica por 2.5 lo que nos da un l5% que sumado a los 75% equivale a un 90% del salario promedio base de liquidación de la pensión, lo que nos arroja la suma de $1.604.681.

Y no como equivocadamente el Tribunal lo tiene por establecido al hacer propias las liquidaciones y cómputos del juzgado de primera instancia como lo expresa en su sentencia. Las sobrerremuneraciones le dan al Tribunal $1.210.958 (folio 217) y Ecopetrol en el rubro trabajos dominicales y/o festivos que corresponden según a convención colectiva como ya lo establecí a sobrerremuneraciones, tiene la suma de $2.455.037.

La prima de servicios no es salario como lo expliqué ampliamente en este escrito, es lo que el juez llama prima convencional, que según la jurisprudencia de esa Alta Corporación en forma copiosa ha determinado que no es salario por así establecerlo la convención colectiva y el Código Sustantivo de Trabajo, luego no se debe sumar y sin embargo la liquidación de Ecopetrol trae un rubro que lo denomina “bonificación semestral (directivo) o prima convencional y le da el valor de $1.827.888, que dividido por 12 arroja la suma de $152.324, cantidad superior a los $133.802 del Tribunal; la prima de vacaciones Ecopetrol la líquida con la suma de $1.104.349 (esta cantidad es a la que se refiere el Tribunal cuando señala el folio 48) y que corresponde al 15 de abril de 2003, valor que no puede ser sumado con el del folio 32 porque éste es inferior al del folio 48, luego no puede sumar los dos, porque la prima de vacaciones se causa por el periodo de vacaciones disfrutadas que es de un año, luego no puede sumar dos valores de primas de vacaciones porque se refiere a dos periodos de vacaciones distintos que corresponderían a dos periodos de dos años y como ya lo vimos el salario promedio del último año de servicios es lo que corresponde para el valor dela pensión, luego el Tribunal está sumando das veces un mismo concepto prima de vacaciones lo que altera las ganancias del último año de servicio, por eso no puede ser de recibo tal liquidación por que (sic) contradice lo estipulado en el artículo 109 de la convención colectiva y que corresponde a una interpretación errónea de la misma, teniendo como consecuencia una apreciación equivocada de los documentos (folios 89 a 90 del cuaderno principal) y que constituyen la liquidación de la pensión de jubilación. En cuanto a la prima de antigüedad no hay discusión, pues coinciden los valores, lo mismo sucede con los subsidios de transporte y arriendo.

En cuanto a la carne como salario, traigo la misma demostración de los errores de hecho, al tenerlos como salario cuando la verdad es que dicho rubro no se causó, por cuanto corno dice la convención colectiva ese suministro de carne se hace a través de los casinos de la empresa por compra que hace el trabajador de tales alimentos. En cuanto al subsidio de alimentación no es salario por lo explicado para el concepto de cesantías y que en forma graciosa lo trae la liquidación de Ecopetrol (folio 89), suma que es la misma que el Tribunal tuvo en cuenta; así las cosas, demostrado cómo está la equivocación el Tribunal incurrió en los errores protuberantes de hecho señalados y en consecuencia se debe tener como cierta la liquidación de la pensión de jubilación en los rubros expresados (folios 89 y 90 del cuaderno principal).

En consecuencia si el Tribunal hubiese interpretado correctamente la convención colectiva, los documentos folios 32, 48, 89 y 90, habría llegado a la conclusión que Ecopetrol había liquidado correctamente la pensión de jubilación y no habría generado la condena que propició al confirmar la sentencia del juez de primera instancia, concluyendo que debía absolver por este rubro a Ecopetrol.

En cuanto a la condena por bonificación salarial como incremento en el año 2003, incurre el Tribunal en error, pues el laudo arbitral fue expedido en diciembre de 2003, como consta en el cuaderno anexo de pruebas, laudo arbitral, expresa: “En Bogotá, D. C. a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de 2003 sesiona el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir el conflicto entre la USO y ECOPETROL con el fin de resolver los escritos presentados en la Secretaría con ocasión del laudo arbitral dictado el 9 de diciembre del mismo año y que fuera notificado a las partes”.

(la resalta no es del texto) y el demandante terminó su contrato de trabajo el 28 de noviembre de 2003, fecha que no es discutida por las partes, confrontando tales fechas, no es posible aplicar el laudo arbitral al demandante pues su relación laboral había finiquitado para la época en que se notificó el laudo arbitral 9 de diciembre de 2003, error protuberante pues no se puede condenar a una bonificación a una relación laboral terminada antes de proferir el laudo arbitral, el error salta de bulto y por eso, el Tribunal apreció equivocadamente el cuaderno de pruebas laudo arbitral, de haber confrontado correctamente las fechas habría llegado a la conclusión que había que exonerar a Ecopetrol de tal pretensión. (Negrillas propias del texto).

Hago referencia a esas pruebas porque el Tribunal al indicar que el juez de primera instancia había liquidado correctamente todas las condenas y que estaba de acuerdo con sus planteamientos y factores de liquidación, hizo propios tales argumentos, por lo que deben ser objeto del análisis en la demanda de casación. x. LA RéPLICA El opositor, en gran parte repite la argumentación expuesta para refutar el primer cargo.

Además, confronta las acusaciones de la censura con los beneficios consagrados en la convención y, en relación con la bonificación consagrada en el laudo arbitral dice, en síntesis, que en éste se consagró una bonificación para los trabajadores que no recibieron incremento salarial durante el 2003 y que tenían contrato de trabajo vigente al 9 de diciembre de la misma anualidad.

Agrega que “la proporcionalidad se da en la medida en que se aplica el derecho a la igualdad para los trabajadores” que a esa data no tenían contrato de trabajo vigente y habían optado por acogerse al beneficio de la pensión de jubilación. XI. SE CONSIDERA Emana del texto del recurso, tal y como quedó reseñado en precedencia, que en su gran mayoría, con excepción de los yerros 16 a 18, las acusaciones fácticas están dirigidas a endilgar al juez de alzada la errada apreciación de la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Así enfáticamente lo indica el impugnante, cuando al referirse a los yerros primero y segundo (fl. 37 del c. de la Corte) afirma que el “Tribunal interpreta mal la convención colectiva”, concretamente en el artículo 57, que como antes se dijo, relata entre otros aspectos, las condiciones para el suministro de carne en los comisariatos de la demandada.

Igual ocurre con los errores enumerados del 3 a 8, los que según la censura (fl. 38 del c. de la Corte) se configuraron porque el “ Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 3º parágrafo 2 de la convención colectiva de trabajo (…)”. La misma situación se presenta con los yerros enlistados en los numerales 3 a 14, referidos, según explica el recurrente (fl.41 del c. de la Corte), a la errada apreciación de la prueba que obra al folio 21 del cuaderno principal concerniente a la liquidación de cesantías, en los que se incurre porque el Tribunal “interpreta equivocadamente (…) la convención colectiva” en los artículos: 1, 3, 57, 59, 96, 104 y 109.

En lo que corresponde a la pensión de jubilación, error enlistado en el numeral 15, sustenta el recurrente su acusación en el contenido de los artículos 104 y 109 de la multicitada convención. (fls. 41 a 43). Así las cosas, los yerros 1 a 15 no serán objeto de análisis por cuanto su revisión resultaría inane, toda vez que como quedó sentando al resolver el primer cargo, el ejemplar de la convención colectiva de trabajo que se aportó al plenario carece de eficacia probatoria, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social.

Por la misma razón, esto es, por estar sustentados los reproches en la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo, ninguna de las otras pruebas denunciadas, sirven de soporte para configurar los yerros fácticos que se imputan en los numerales 1 a 15 antes señalados, quedando la Corte relevada de estudiarlas, cada una por separado.

Ahora bien, el único beneficio extralegal que se sustrae de la convención colectiva de trabajo, es el referido a la bonificación por incremento salarial que consagró el laudo arbitral y que fue reconocida a favor del demandante por el juez de primer grado y avalada por el ad quem, con cuya decisión considera el recurrente, se configuraron los yerros enlistados en los numerales 16 a 18.

Dice la censura que incurre el Tribunal en los citados desatinos, por la errada apreciación del laudo que “fue expedido en diciembre de 2003 (…) y el demandante terminó su contrato de trabajo el 28 de noviembre de 2003”, por manera que no era posible que la decisión arbitral lo cobijara. Así, considera que “ el error salta de bulto” y que si se hubiere apreciado correctamente la prueba se habría exonerado a “Ecopetrol de tal pretensión.” Sobre el particular es de anotar que la Colegiatura no pudo cometer el error de valoración que se le endilga, toda vez que el laudo arbitral no fue materia de análisis, y por ende, mal podía enrostrase su mala apreciación; lo procedente era la acusación por la falta de estimación de la citada prueba.

Además, ante la circunstancia de que el Tribunal no se hubiera pronunciado específicamente respecto al beneficio de la bonificación por incremento salarial, que se afirma contiene el laudo, la entidad demandada debió acudir al trámite dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que se adicionara la sentencia respecto de la inconformidad plasmada a folios 234 y 235 del memorial de apelación. Como ello no fue así, el recurso de casación no es el remedio procesal para corregir esa omisión en la que incurrió el fallador de alzada y tampoco es el escenario para atribuirle yerros en los que no pudo incurrir.

Sobre este puntual aspecto, recientemente así lo expresó la Corte en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicado No. 41142, en la que dijo: “Ahora bien, en el asunto bajo examen observa la Sala que la sentencia impugnada es un claro ejemplo de aquellas en donde el juzgador omite pronunciarse sobre alguna excepción alegada por la demandada en la oportunidad procesal pertinente, (…).

Ante dicha circunstancia, la sociedad recurrente, apoyada en el remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debió solicitar la adición de la sentencia ante la misma Corporación que la profirió, precepto que dispone que “cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)”.

A este propósito la Sala en sentencia de 29 de junio de 2001, radicación 15.456, razonó: “En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115)’” En resolución, la esfera casacional no es la propicia para ventilar la disconformidad esgrimida en este cargo, por lo que el juez plural no pudo haber incurrido en los yerros jurídicos que se le enrostran”.

Colofón de lo expuesto, es que la condena a la bonificación censurada impuesta por el juez de primer grado y confirmada por el Tribunal, se mantiene firme. En consecuencia, en Tribunal no incurrió en los yerros fácticos endilgados y por consiguiente el cargo no sale avante. XII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA A lo expuesto en sede de casación, basta añadir, que como quedó dicho, la prosperidad del primer cargo conduce al quebrantamiento de las condenas que dependieron de la aplicación de la convención colectiva de trabajo, respecto de las cuales y habida consideración de no haberse demostrado en el proceso su depósito ante las autoridades administrativas del trabajo, habrá de absolverse a la sociedad demandada en relación con ellas.

En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado a efectos de revocar todas las condenas imputadas a la demandada, salvo lo dispuesto en el literal d) del numeral 3º, referido al pago de la bonificación consagrada en el laudo arbitral y a su correspondiente indexación ordenada en el numeral 5, cuya resolución se mantiene. Revocará en lo demás. El pago de la bonificación debidamente indexada que la demandada deberá cancelar al demandante, corresponde al monto de $520.359,35, suma obtenida conforme se indica a continuación: CAPITAL CAPITAL INICIAL DESDE HASTA INDEXADO $ 364.444,45 28/11/2003 30/06/2011 $ 520.359,35 Costas en la primera instancia serán a cargo de ambas partes en 50% para cada una.

No se impondrán en la alzada por no haberse causado. En sede de casación, no habrá lugar a ellas, porque el primer cargo salió avante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 22 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por JOSÉ ÁNGEL SIERRA CHAVERRA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL, en cuanto a las condenas impuestas que dependían de la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

En sede de instancia MODIFICA la sentencia de primera instancia, y en su lugar dispone:

PRIMERO: Condenar a la demandada a cancelar al actor, la bonificación consagrada en el literal a) del numeral 12 del Laudo Arbitral, cuyo monto indexado al 30 de junio de 2011, asciende a la suma de $ 520.359,35 conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Revocar las condenas impuestas en los numerales segundo, tercero y quinto de la sentencia apelada, excepto en lo que corresponde a la condena impuesta al pago indexado, de la bonificación consagrada en el literal a) del numeral 12 del Laudo Arbitral.

TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: Costas en la primera instancia a cargo de ambas partes en 50% a cada una. No hay lugar a ellas en la alzada. En sede de casación, no se impone costas, conforme se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 33