CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 38.926 República de Colombia JENNIFER CATHERINE ALEGRÍA ROMERO Corte Suprema de Justicia Casación 38.926 República de Colombia JENNIFER CATHERINE ALEGRÍA ROMERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 239 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doces (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 1º de septiembre de 2011, el Juez 5º Penal del Circuito de Popayán declaró a los señores Jennifer Catherine Alegría Romero y Erwin Asdrúal López Erazo coautores penalmente responsables del concurso de conductas punibles de tentativa de homicidio y hurto calificado agravado.

Les impuso 15 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 1º de marzo de 2012. Los apoderados interpusieron casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de las demandas respectivas.

HECHOS Aproximadamente a la una de la madrugada del 1º de marzo de 2009, los jóvenes Johan Efrén, Yineth Carolina y Leidy Yulieth Rojas Sandoval, Alexander Palta y Ary Campo salieron de la casa de Blanca Nidia Sandoval López, ubicada en el barrio La Capitana de Popayán, luego de haber participado en una celebración, con la finalidad de conseguir transporte.

Johan se retrasó pues se quedó atándose los zapatos, momento aprovechado por Jennifer Catherine Alegría Romero y Erwin Asdrúal López Erazo para acercársele. La mujer le sacó la billetera (con documentos y $ 15.000) del bolsillo trasero de su pantalón, Johan Efrén la empujó y gritó a sus familiares, instante en el cual el hombre le dio una puñalada; los dos agresores se dieron a la fuga, pero Jennifer Catherine fue aprehendida por los compañeros de la víctima y señaló que el otro asaltante era su compañero Erwin Asdrúal.

La intervención de los parientes y la pronta asistencia médica impidieron el deceso de Johan Efrén, pues la herida comprometió su pulmón y una arteria del corazón. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 5 de junio de 2009, ante la Juez 4ª Penal Municipal de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía imputó a López Erazo y Alegría Romero cargos como responsables de los delitos de tentativa de homicidio agravado y hurto calificado agravado. 2.

El 29 de julio de 2010 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los sindicados, señalándolos como coautores de las conductas señaladas, las que tipificó como tentativa de homicidio simple y hurto calificado agravado y ubicó en los artículos 27 y 103 y 240, inciso 2º, y 241, numeral 10º, del Código Penal, respectivamente. 3. Luego de celebradas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, se profirieron las sentencias descritas.

LAS DEMANDAS 1ª. Del defensor de Erwin Asdrúal López Erazo. El defensor formula seis cargos, con fundamento en la causal tercera, violación indirecta de la ley sustancial, que desarrolla así: Primero. Error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de la perito Astrid Liliana Vidal Sarasti, de quien el Tribunal afirmó que dejó completamente claro que desde la ventana de la casa de Dilmar Zúñiga no había visibilidad hacia el lugar de ocurrencia de los hechos.

La afirmación judicial no es cierta pues la testigo dijo y reiteró que Dilmar sí tenía visibilidad, lo cual, a la vez, es aplicable a Wilson Ferney Zúñiga. El juzgador agregó, además, que por la vecindad el declarante tenía interés en favorecer a los procesados, pero no justificó la razón por la cual ningún vecino podría testificar en su contra.

Desde ahí, el Tribunal se negó a conocer la verdad, puesta de presente por los dos testigos, respecto de que los condenados fueron provocados por quienes aparecen como víctimas, generándose una pelea en desarrollo de la cual Johan resultó herido. Segundo. Error de hecho por falso raciocinio por violación de las máximas de la experiencia en la estimación del testimonio de la víctima Johan Efrén Rojas Sandoval, quien para el a quo fue claro, coherente, un buen testigo, cuando la verdad es que incurre en contradicciones, pues en cada intervención dio una versión diferente y la regla de experiencia enseña que frente a acontecimientos traumáticos la memoria los capta mejor y los reproduce vívidamente, lo cual no sucedió en este caso.

Dice que no existe máxima de experiencia que respalde la conclusión del a quo respecto de que la víctima se retrasó para atarse los zapatos y eso fue aprovechado por los sindicados, pues los últimos estaban en inferioridad numérica y no iban a arriesgarse a ser alcanzados y golpeados, como sucedió. Tercero. Error de hecho por falso juicio de identidad por cuanto el juzgador hizo agregados a la estipulación probatoria número 4, pues concluyó que con ella se demostraba la tentativa de homicidio, lo cual contradice lo convenido que simplemente tiene por acreditados los “ elementos materiales probatorios que dan como probado el hecho de las lesiones y el riesgo que con ellas se colocó la vida de JOHAN EFRÈN ROJAS SANDOVAL ”, pero en ningún momento que el acusado fuese el autor de la lesión ni la conducta de hurto.

Igual, se sacó la falsa prueba de la preexistencia del objeto del hurto y del delito mismo a partir del informe médico del 17 de abril de 2009, aspecto jamás estipulado. Sobre la estipulación número 5 el fallo dice que acreditó que Jennifer fue herida por dos desconocidos de manera leve, lo cual se encuentra alejado de la realidad probatoria.

Igual en la estipulación 6 se tuvo por verificado que Yineth Rojas sufrió lesiones al momento de defender a su hermano, pero jamás que sus agresores fueran los detenidos. Por todo ello, el juzgador incurrió en un falso juicio de existencia por suposición de pruebas. Cuarto. Error de hecho por falso raciocinio, consecuencia de violar las máximas de la experiencia al valorar el testimonio de Yineth Carolina Rojas Sandoval, en tanto con la impugnación de credibilidad de la defensa se demostró que no presenció el hurto ni la agresión que supuestamente hizo el acusado.

En su primera versión, 13 días después del suceso, no informó del hurto, mintió al negar que su hermano ingiriera licor, lo cual admitió el 12 de marzo de 2009. La testigo, igual, refirió que los policías vieron fue una riña y no el hurto que mentirosamente han querido mencionar. Los jueces resaltaron la afirmación de la declarante sobre que la sindicada y su progenitor la buscaron para ofrecerle dinero para que cambiase su versión, pero olvidaron que igual quedó claro que no denunció tales hechos.

Como el testimonio fue impugnado, no puede ser valorado. La experiencia enseña que si existió un hurto, la testigo ha debido informarlo desde un comienzo y los agentes someter a la sindicada a la justicia por ese hecho, pero ello no ocurrió. Quinto. Error de hecho por falso raciocinio al infringirse las máximas de la experiencia al apreciar la declaración de Lady Yulieth Rojas Sandoval, pues se tuvo por cierto que dio cuenta del ofrecimiento de dinero de la acusada y su progenitor para que la testigo anterior cambiara su dicho, pero lo cierto es que advirtió que no presenció el hurto, mintió sobre el consumo de alcohol, lo cual fue obviado por el juez, quien, por el contrario, aplicó tarifa legal a la demostración del hecho del consumo de alcohol, desconociendo la libertad probatoria, cuando la máxima de la experiencia enseña que en una reunión (un asado para despedir un familiar) fluye el consumo de bebidas embriagantes.

Luego si fue descubierta mintiendo el en juicio no puede merecer credibilidad sobre el supuesto ofrecimiento de dinero. La impugnación por ausencia de veracidad impide que la declaración sea valorada. Sexto. Error de hecho por falso raciocinio por trasgresión a las máximas de la experiencia en la estimación del testimonio de Sergio Alexander Palta, pues se le cree no obstante haber mentido al relatar el hurto de la billetera, pero los jueces lo encuentran explicable en tanto se estaba salvando una vida, pero obviaron que el relato se hizo mes y medio luego de los hechos.

Las máximas de la experiencia enseñan que resulta inexplicable que el hurto, hecho relevante pues fue el móvil de la lesión, no fuera informado a la policía desde un comienzo. Solicita se case la sentencia y se absuelva al procesado. 2ª. Del apoderado de Jennifer Catherine Alegría Romero. Afirma que como los hechos y las consideraciones judiciales fueron las mismas para los dos sindicados, acude a presentar y sustentar la casación en iguales términos del anterior escrito.

Así, repite los cargos primero, segundo, cuarto (excluye el tercero), quinto y sexto. Y agrega el siguiente, que por metodología se mencionará como el séptimo. Causal tercera, nulidad por irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, en lo relativo al principio de motivación de las sentencias, lo cual constituye una violación indirecta de la ley, pues se condena a los sindicados como coautores, sin arrimar a esa conclusión como producto de las pruebas legalmente practicadas en el juicio, en tanto los jueces se limitan a dar plena credibilidad a los testigos de la Fiscalía pero sin desarrollo alguno respecto de la categoría dogmática de la coautoría. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá las demandas presentadas por cuanto no reúnen los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Las razones son las siguientes: 1. En el cargo primero se indica un falso juicio de identidad por tergiversación de las palabras de la perito Astrid Liliana Vidal, lo cual no coincide con lo que dicen los fallos. Sobre el particular no debe olvidarse que las dos decisiones de instancia, por pronunciarse en el mismo sentido, constituyen unidad inescindible; en este caso, además, el Tribunal fue reiterativo en acoger las argumentaciones del a quo; de tal forma que si hizo propias las motivaciones del juez de primera instancias, estas desvirtúan la censura.

En efecto, en la hoja 15 de la sentencia de primer grado se lee con claridad que la perito Astrid Liliana Vidal hizo una fijación fotográfica de la escena de los hechos y respecto de la ubicación del testigo Zúñiga, el juzgador afirma que “ haciendo el análisis correcto, tendríamos que decir que, si los hechos suceden al frente de su casa, tiene una visión clara, pero si los hechos suceden como se ha indicado en la calle 44 pues la visibilidad que tienen los hermanos ZÚÑIGA resulta bien precaria ”.

De la claridad del enunciado deriva que ni la experta faltó a la verdad, ni los jueces distorsionaron sus palabras. Lo que sucedió, y ello fue obviado en las demandas, es que se advirtieron dos circunstancias: una, que el suceso hubiese ocurrido frente a la casa de los señores Zúñiga, supuesto en el cual la experta y los fallos admitieron que se tenía perfecta visión, y otra, que se llevó a cabo en otro lugar, en la calle 44, desde donde la observación resultaba bastante precaria.

No hubo, entonces, tergiversación, sino que ante las dos eventualidades puestas de presente se admitió la última, lo cual en modo alguno estructura el falso juicio de identidad. 2. Por lo demás, en sede de casación, y en la de cualquiera otra impugnación, no basta que el recurrente señale y demuestre el yerro judicial, en tanto, ocurrido esto, es carga suya acreditar la trascendencia, la idoneidad de la equivocación. Así, al demandante le corresponde hacer el ejercicio de “ sacar ” el yerro de la argumentación del fallo y demostrar que las demás razones resultan insuficientes para sostener, en este caso, la condena.

No se hizo tal, ni, en el evento de la estructuración real del falso juicio de identidad, el mismo tendría incidencia sustancial en el sentido de la decisión, como que basta con dar lectura a las hojas 23 y siguientes de la sentencia de primera instancia, de donde deriva que el juez de conocimiento no restó eficacia a las versiones de los hermanos Zúñiga a partir de lo dicho por la perito Vidal (lo que ni siquiera menciona), sino desde las múltiples incoherencias y contradicciones que halló en sus dichos y que relaciona de manera pormenorizada: a pesar de tener una visión formidable, no ofrecen claridad sobre la cantidad de personas que agredían a los sindicados, cuáles eran los alegatos que se cruzaban, cómo fue golpeada Jennifer, cómo pudo Erwin percatarse de lo sucedido si estaba en el piso rodeado de 10 o 12 personas que lo golpeaban, y desde tal indefensión tomar un cuchillo que se le cayó a alguien, levantarse, defenderse y huir.

Para el juzgador, la explicación no es clara, pues si 8, 10 o 12 personas atacaban al acusado con cuchillos, no se muestra coherente que pudiese huir sin el menor rasguño. Esos testimonios le resultan no creíbles por la descripción que hacen de los supuestos agresores y sus ropas, además de que no salieron en su ayuda ni dieron aviso para impedir la agresión, a lo cual agrega que por su amistad con el acusado pueden tener tendencia a favorecerlo.

Nótese, entonces, que las razones del juez para negar eficacia a los hermanos Zúñiga, las que fueron expresamente prohijadas por el Tribunal, estuvieron alejadas de la fijación que de la escena de los hechos hizo la perito Vidal, desde donde deriva la intrascendencia del yerro, en el supuesto de haber existido, pues ninguna incidencia tuvo en la conclusión judicial. 3.

En los falsos raciocinios propuestos respecto de los restantes testimonios de cargo, los recurrentes se quedaron en la expresión genérica de inobservancia por parte de los jueces de máximas de la experiencia, pero no concretaron ninguna de estas reglas, no las enunciaron ni hicieron el ejercicio obligatorio de precisar por qué esos postulados deben admitirse como normas socialmente admitidas en un determinado conglomerado social.

Los señores defensores realmente acudieron a insistir, como lo hicieron en las instancias, a señalar las supuestas contradicciones en que incurrieron los declarantes de cargo, para concluir que la experiencia enseña que el testigo no debe incurrir en esas incorrecciones, de donde surge que lo presentado como regla de experiencia no es asunto diverso a que se admita que, desde la personal y subjetiva valoración que de las pruebas hacen los demandantes, cuando un testigo se contradice simplemente debe descartarse.

Ello ni constituye regla de experiencia ni comporta demostración de una infracción a la sana crítica, como que simplemente, al amparo de un enunciado teórico sobre la experiencia, que ni se desarrolla ni se demuestra, lo que se hace es oponer un modo de valoración probatorio al judicial, en el anhelo de que la Corte, a modo de una tercera instancia, que no lo es, lo privilegie sobre el de los jueces. 4.

De resaltar es que los jueces no eludieron el tema de las contradicciones de los declarantes. Por el contrario, las asumieron, pero en ejercicio de la función judicial de valorar de manera global los elementos de convicción concluyeron que las mismas eran menores, sobre aspectos accesorios y que no incidían en el núcleo básico de los hechos.

(i) Así, respecto del agredido Johan Efrén Rojas Sandoval, de manera expresa el Tribunal señala las contradicciones entre sus diferentes intervenciones, pero recalca que “ ello no anula de suyo la fuerza suasoria del relato pues la discordancia bien puede deberse a defectos de percepción, observación, memoria o al estado de shock que le produjo el ser víctima de un ataque criminal ”, para seguidamente discurrir sobre ese tipo de situaciones y concluir que no encontró “ contradicciones sustanciales que anulen el valor de sus asertos ”, además de que su testimonio fue ratificado por otros medios probatorios.

A ese razonamiento fundado, los recurrentes no oponen una crítica fundada en alguna regla de experiencia (que fue lo anunciado); simplemente afirman que en esos supuestos traumáticos la memoria capta mejor los hechos y los reproduce vívidamente, sin que, más allá de su postura, mostrasen el sustento científico o lógico de esa conclusión. (ii) Respecto de Yineth Carolina Rojas Sandoval, la defensa insiste, como hizo ante las instancias, que la testigo no dijo haber visto a la acusada sustraer las pertenencias de su hermano, pero con argumentos apegados al sentido común el Tribunal infirió que de ahí no podía concluirse en mentira, en tanto la prueba no debe ser mirada “ de manera aislada… sino en forma global como corresponde… ”, desde donde se infiere sinceridad en el relato pues refiere no haberse percatado del apoderamiento de la billetera, pero sí haber observado cuando el procesado lanzaba la puñalada “ y eso tiene su justa razón de ser por la distancia que la separaba de la escena criminal ”, además de encontrarse delante del agredido.

(iii) El mismo argumento cabe respecto del dicho de Lady Yulieth Rojas Sandoval. Agréguese, sobre estos hermanos, que la queja defensiva respecto de que no se tuvo por probado el consumo de bebidas alcohólicas se muestra inadmisible, en tanto el Tribunal no descartó ese hecho; simplemente razonó que “ las afirmaciones referentes a la pérdida de facultades mentales de los testigos por la ingesta de licor se quedan en meras especulaciones de la defensa, pues los relatos son contestes al mencionar el porqué del ataque, así como sus circunstancias de modo, tiempo y lugar… La defensa no demuestra que la psiquis de los testigos se hallaba afectada por el consumo de bebidas embriagantes y eso obra en su contra, ya que la naturaleza propia del procedimiento acusatorio le impone un comportamiento probatorio proactivo ”.

Nótese que el Tribunal no negó la ingesta de alcohol; lo que dijo es que en modo alguno ello mermó las condiciones de percepción de las víctimas. Tampoco refirió tarifa probatoria alguna; cuestión diversa es que dentro de la libertad probatoria que rige el sistema procesal concluyó que los relatos de los testigos de cargo resultaban admisibles y que el licor no mermó sus capacidades, contexto dentro del cual agregó que si la defensa argumentaba lo contrario, una supuesta “ laguna alcohólica ” ha debido demostrarlo y no lo hizo, como igual sucede en casación, pues aludir a una presunta máxima de experiencia, cuya aceptación en el conglomerado social no fue desarrollada ni acreditada, nada demuestra sobre ese estado, que mal puede quedar en el campo de la especulación, en tanto no todas las personas, ni la mayoría de ellas, se “ enlagunan ” con la misma o diversa cantidad de alcohol.

(iv) Los demandantes construyen una supuesta máxima de experiencia a partir de afirmar que los testigos de cargo mintieron al no referir haber presenciado la comisión del hurto, desde donde concluyen que deben ser descartados. Ya se dijo que la subjetiva apreciación personal no estructura una regla de experiencia, además de que con sentido común los jueces concluyeron que no faltaron a la verdad, sino que, por el contrario, dada su posición en el momento de los hechos (iban delante de la víctima), al voltear ante los gritos del agredido solamente se percataron de un forcejeo y de la puñalada, lo cual, por el contrario, significa fidelidad con la verdad, pues narraron solamente lo percibido. 5.

El tercer cargo de las demandas comunes, en verdad que resulta incompresible, pues desde su mismo enunciado y desarrollo se niega a sí mismo. En efecto, se dice que la estipulación probatoria número 4 fue falseada en su identidad, pero a renglón seguido se transcribe en su integridad y allí se dice que las partes convinieron tener por probado “ el hecho de las lesiones y el riesgo que con ellas se colocó la vida ” de la víctima, de donde no se entiende la censura atinente a que de tal elemento no podía inferirse la tentativa de homicidio, si precisamente eso fue lo que admitieron los intervinientes.

Además, contradictoriamente se concluye en un falso juicio de existencia por suposición, lo cual niega el cargo que fue enunciado como error de identidad. En modo alguno el Tribunal dedujo que tal estipulación acreditada la responsabilidad, pero sí la tipicidad. Expresamente se dijo que “ la conclusión de responsabilidad penal se finca principalmente en la contundencia de la prueba testimonial arrimada por la Fiscalía, esto es, en los relatos serios, creíbles, completos, precisos y circunstanciados de quien viere atacado su patrimonio económico y tratando de defenderlo sufriere… el mortal ataque ”.

Los jueces tuvieron por acreditado el delito de hurto con el testimonio directo de la víctima, el cual en la mayoría de sus apartes aparece ratificado por las restantes pruebas. Por tanto, no encuentra razón el reproche de que ello se hizo desde un informe médico, el cual, como otros elementos, solamente sirvió para corroborar la declaración. 6.

El cargo adicional, presentado por la defensa de la señora Alegría Romero, incurre en una serie de contradicciones que llevan a su rechazo, como invocar el motivo de nulidad y explicar que ello comporta una violación indirecta de la ley sustancial, cuando es claro que las dos posturas se rechazan, pues la nulidad impide proferir fallo de fondo, al cual sí apunta la violación indirecta que, por el contrario, exige un proceso adelantado libre de vicios.

Por lo demás, la censura carece de razón, pues a espacio los jueces de instancia plasmaron la argumentación jurídica y probatoria desde la cual dedujeron que los acusados eran responsables como coautores, luego sí existió motivación (confrontar hojas 13, 14, 22, 23, 28 de la sentencia del a quo, y 11, 12, 25, 26, 30, 33, 34 del fallo del Tribunal). 7.

La Sala no admitirá las demandas porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habilite su intervención oficiosa. Es de advertir que si bien el juez de primera instancia aludió a homicidio agravado y citó el artículo 104 del Código Penal, cuando la Fiscalía solamente imputó el simple del artículo 103, lo cierto es que no se afectó ninguna garantía, en tanto la dosificación punitiva fue realizada sobre la conducta simple, no la agravada.

Sobre la insistencia Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito, o que la Corte actúe de oficio.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 18