CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 23 República de Colombia Expediente 38926 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 38926 Acta No.25 Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por las partes contra la sentencia del 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por HERNANDO ROJAS CERQUERA contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Hernando Rojas Cerquera demandó al Banco Cafetero en Liquidación, para que se le reliquide el valor inicial de la pensión de jubilación, aplicando el IPC entre el 26 de agosto de 1990 y el 11 de junio de 2002; que como consecuencia, le pague las diferencias pensionales, incluidas las adicionales, los reajustes legales y la indemnización moratoria de los artículos 3° y 4° de la Ley 797 de 2003.

En subsidio, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que laboró para el Banco por más de 24 años, que cumplió 55 años de edad el 11 de junio de 2002, por lo que adquirió el derecho a la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; que la entidad bancaria le otorgó la pensión en cuantía de $309.000; que el último salario devengado era de $234.878 equivalente a 5.73 salarios mínimos legales mensuales de la época, los que a 2002 equivalían a $1.770.570; que lo cobija el régimen de transición de la Ley 36 de 1993, sin que el Banco le haya liquidado la pensión en aplicación de tal normativa y de los varios criterios jurisprudenciales al tema, y que interrumpió la prescripción. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió el reconocimiento pensional, pero aclaró que se liquidó con base en las normas legales aplicables. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, improcedencia de los intereses, falta de título y de causa, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 30 de noviembre de 2007, mediante la cual, el Juzgado Quince Laboral de Bogotá en descongestión, condenó al Banco a reajustar la mesada inicial del actor a $520.200.97, junto con el pago de las diferencias pensionales. Impuso las costas a la parte demandada. IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por las partes, el ad quem, por providencia de 29 de agosto de 2008, elevó el valor de la primera mesada a $1.226.750.17, y la confirmó en lo demás. No impuso costas de la alzada. Para lo que interesa al recurso extraordinario, comentó el fallador de segundo grado que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que existiera discusión al hecho de que el Banco le reconoció la pensión a partir del 11 de junio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente en su momento.

Se refirió a los pronunciamientos jurisprudenciales 11818 del 18 de agosto de 1999, 7996 del 8 de febrero de 1996, 29022 del 31 de julio 30 486 del 14 de noviembre de 2007 y 31222 del 13 de diciembre de tal anualidad que reprodujo en varios de sus pasajes, para colegir que con base en los IPC final de 134.00 e inicial de 19.2422 y un salario promedio de $234.878 resultaba un I. B. L. de $1.635.667 al que aplicado el 75% arrojaba una primera mesada indexada de $1.226.750.17.

Consideró no procedente la indemnización moratoria ni los intereses de mora. V. EL RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO CAFETERO Al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso, que fue replicado, pretende que se case parcialmente la sentencia en cuanto modificó el pronunciamiento del juzgado, para que, en sede de instancia absuelva a la entidad demandada.

En Subsidio, que de mantenerse la condena, se declare que la fórmula aplicable es la consagrada en la sentencia 13336 de 2000. Presenta tres cargos, el segundo por error de derecho y los demás por desatinos fácticos, singulariza análogas disposiciones y los argumentos son comunes, por lo que se resolverán en conjunto. VI. PRIMER CARGO Sostiene que por vía indirecta se aplicaron indebidamente los artículos 1°, 16, 19, 20, 467 y 468 del C.S.T.; 1° del Decreto 2218 de 1996; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985; 1° y 2° de la Ley 71 de 1988; 14,35, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 25 a 32, 1494, 1626 y 1627 del C.C., 8° de la Ley 153 de 1887 y 61 y 145 del C.P.L. Como errores de hecho manifiestos señala: “1.- No dar por demostrado, estando, que Bancafe pagó al actor la pensión de jubilación desde cuando cumplió 55 años de edad, conforme a la Ley 33 de 1985, tomando como ingreso base lo devengado en el último año de servicios. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del actor se reajusta anualmente de acuerdo a la Ley 100 de 1993”.

Precisa que el Tribunal valoró equivocadamente la Resolución 088 del 2 de junio de 2004 y los certificados sobre reajustes pensionales. En su demostración aduce que el yerro consistió en que el ad quem no dio por acreditado que el Banco le reconoció al actor la pensión conforme a lo previsto por la Ley 33 de 1985, tomando todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, junto con los ajustes legales, por lo que el Tribunal valoró equivocadamente la resolución de reconocimiento de la pensión. VII.

SEGUNDO CARGO Dice que se interpretaron erróneamente normativas similares a las singularizadas en la primera acusación, lo que llevó a la aplicación indebida de análogas preceptivas a las precisadas en el primer cargo. En su demostración afirma que el desatino consistió en que el ad quem no percibió que la indexación no operaba para la pensión del actor, por tratarse de una prestación legal para quien dejó de prestar servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que llevó reconocimiento de la pensión por parte del empleador en la oportunidad pertinente, por lo que no existió retardo en su otorgamiento.

Que así, si la normatividad que aplicó Bancafé es clara y precisa, no existe fundamento para desatender su letra y su espíritu, como lo consideró equivocadamente el fallador de segundo grado con la teoría de la pérdida del valor adquisitivo. VIII. TERCER CARGO Sostiene que se aplicaron indebidamente los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 del mismo año; 18 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 174, 175, 177, 178, 183, 187, 251 y 264 del C.P.C.; 1°, 89, 115 y 166 del Decreto 2282 de 1989, modificado por el 181, 252 y 253 del C.P.C., 61 y 145 del C.P.L. y 29 y 53 de la Carta Política.

Como errores de hecho fija: “- No dar por demostrado, estándolo, que la compartibilidad de las pensiones convencionales reconocidas por Bancafe con las de vejez del ISS, estaba acordada previamente entre el trabajador pensionado y el empleador”. Como probanza equivocadamente valorada señala la Resolución 088 del 2 de junio de 2004. Argumenta que la compartibilidad pensional se acordó previamente entre el empleador y el trabajador pensionado, tal como se aprecia en la resolución de folios 4 a 7, hecho admitido por el actor, quien además era el obligado a tramitar la pensión ante el ISS, para así establecer si existía o no un mayor valor a pagar por cuenta del Bancafé. Concluye en que si el trabajador demandante no se opuso a la compartibilidad de la pensión, procede la modificación total de la sentencia recurrida, tal como ocurrió en el asunto 14240 de 2000.

IX. LA RÉPLICA Dice que el recurrente confunde la corrección monetaria con los ajustes legales anuales; que el Tribunal explica claramente el porqué de la aplicación de la revaluación monetaria a las pensiones legales a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, en desarrollo del criterio jurisprudencial el tema, que incluye que la fórmula empleada por el ad quem es la que corresponde.

Finalmente, observa que contrario a lo sostenido por el recurrente, la pensión otorgada al actor por Bancafé no es de origen convencional. Por ello, solicita se confirmen las pretensiones de la demanda. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe divergencia en cuanto a que Bancafé le otorgó al demandante la pensión legal a partir del 11 de junio de 2002, en cuantía de $309.000, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente al momento del reconocimiento de dicha prestación. El fallador de segundo grado comentó que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que existiera discusión al hecho de que el Banco le reconoció la pensión a partir del 11 de junio de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente en su momento.

Al tema de la actualización del ingreso base de liquidación pensional, comentó los pronunciamientos jurisprudenciales 11818 del 18 de agosto de 1999, 7996 del 8 de febrero de 1996, 29022 del 31 de julio y 30486 del 14 de noviembre de 2007 y 31222 del 13 de diciembre de tal anualidad que reprodujo en varios de sus pasajes, para colegir que con base en los IPC final de 134.00 e inicial de 19.2422 y un salario promedio de $234.878 resultaba un I. B. L. de $1.635.667 al que aplicado el 75% arrojaba una primera mesada indexada de $1.226.750.17.

Por su parte, el recurrente sostiene que el yerro consistió en que el ad quem no dio por acreditado que el Banco le reconoció al actor la pensión conforme a lo previsto por la Ley 33 de 1985, junto con los ajustes legales y tomando todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Pues bien, en primer término, el Tribunal coligió que el régimen aplicable al actor era el consagrado en la Ley 33 de 1985, por lo que al haber reunido aquel 20 años de servicio y arribado a los 55 años de edad, el Banco le otorgó la pensión conforme se acreditaba con la Resolución 88 de 2004, aserto que deja sin piso la afirmación del recurrente de que el fallador de segundo grado ignoró que la pensión que el Banco le otorgó al actor estaba apoyada en la Ley 33 de 1985.

En segundo término, en asuntos de similares características a las de que son objeto de controversia en el recurso extraordinario, esta Sala de la Corte se ha pronunciado entre otras reflexiones, en la 28452 del 26 de junio de 2007, reiterada en la 31240 del 12 de febrero de 2008, en la que se razonó: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

(No está subrayado en el texto) Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Ahora, en cuanto al alcance subsidiario de la censura para que se aplique la fórmula plasmada en el pronunciamiento 13336 de 2000, al haber sido dicha fórmula objeto de cuestionamiento a través de la acción de tutela, que en ocasiones infirió que no podía catalogarse como arbitraria, mientras que en otras se aserto distinto, esta Sala de la Corte Suprema bajo un nuevo examen del punto revisó las pautas adoptadas en principio para utilizar la fórmula matemática de actualizar el ingreso base de liquidación pensional, fijando su nuevo juicio mayoritario al tema.

Es así, como en reflexión 32002 del 24 de enero de 2008, reiterada el 4 de marzo de 2009, radicación 34591, se dijo: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensional -30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo -23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de lokos artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.

Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA es = a IBL o valor actualizado VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.

De suerte que, al optar la Sala por la nueva fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, es como pasa a explicarse:…”. En ese orden, y ante la carencia de argumentación del recurrente para dejar de aplicar la nueva fórmula para hallar el ajuste del ingreso base de liquidación pensional, en asuntos como el demandado por el actor, en que dejó de aportar desde la fecha de su retiro del Banco el 26 de agosto de 1990 y el 11 de junio de 2002 cuando cumplió los 55 años de edad, no procede la pretensión subsidiaria contenida en el alcance de la impugnación. Frente a la compartibilidad de la pensión concedida por Bancafé y la que llegare a otorgarle el Instituto de Seguros Sociales al actor, es un tema que no se incluyó en la demanda inicial, ni en su contestación, ni fue punto de decisión en las instancias, por lo que la Corte está vedada para examinarlo.

Así, no se evidencian los desatinos jurídicos ni fácticos que la censura le enrostra al fallador de segundo grado. En consecuencia, no prospera la acusación. XI. EL RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE. Pretende que se case parcialmente la sentencia en cuanto modificó en numeral primero del fallo de primer grado y condenó a una mesada ajustada a $1.226.750, “que no supera las expectativas del demandante”, para que en instancia, “Revoque la sentencia dictada por el H. Tribunal Superior de Bogotá” y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Presenta tres cargos que se decidirán por separado en el orden como se formulan. XII. PRIMER CARGO Dice que se interpretaron erróneamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y el 1° de la Ley 33 de 1985. En su desarrollo sostiene que si bien el Tribunal superó el valor de la mesada encontrada por el juzgado, al elevarla a $1.226.750.17, no satisface sus expectativas pues el monto real asciende a “$1.532.503”, al atemperarse al criterio jurisprudencial plasmado en las sentencias C-862 y C-891 de 2006, acogido por la Corte Suprema en numerosos fallos.

Agrega, que una operación con fundamento en la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 o sea el 1° de abril de 1994 y la de cumplimiento de los 55 años de edad del actor, resulta un tiempo de 2951 días que al aplicarle al monto de los salarios el IPC año por año, se obtiene un promedio de $2.062.098 que al aplicarle el 75% arroja una primera mesada de $1.546.573.50.

Precisa que también al aplicar la fórmula contenida en la sentencia 27242 del 28 de mayo de 2007, resulta un promedio salarial de $1.898.130 que al aplicarle el 75% refleja una primera mesada pensional de $1.423.98. Que en consecuencia, se aplique la condición más favorable al actor. XIII.- LA RÉPLICA Sostiene que no comparte el criterio del Tribunal al tema de la corrección monetaria de la primera mesada pensional, ni a la modificación de la fórmula de liquidación de la indexación. Que la jurisprudencia que debe aplicarse es la contenida en la sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999.

XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Radica el impugnante su inconformidad en que si bien el Tribunal ajustó la mesada pensional de $ 520.200.97 a $1.226.750.17, no satisface sus expectativas pues en aplicación de la sentencia 29470 del 20 de abril de 2007, el valor de la mesada deberá ser de $1.532.503 o de $1.423.598 si se apoya en el pronunciamiento 27242 del 12 de febrero de 2008.

Pues bien, el fallador de alzada al tema del ajuste del ingreso base de liquidación pensional del actor, se apoyó en el lineamiento jurisprudencial 31222 del 13 de diciembre de 2007, que bajo un nuevo examen al tema adoptó la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. Revisada la sentencia impugnada al punto que ataca la censura, el fallador de alzada para ajustar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, aplicó la nueva fórmula acogida por esta Sala de la Corte para resolver el tema, por lo que en ese orden no podría afirmarse que el ad quem incurrió en el desatino que le señala la censura.

Ahora, frente a los aspectos fácticos que refiere la censura, tales como el tiempo de servicios del actor a la Caja Agraria, el salario promedio devengado, la resolución 088 del 2 de junio de 2004, los Índices de Precios al consumidor, etc., dada la senda de puro derecho por la que se encaminó el ataque en casación, la Corte se encuentra vedada para examinar tal aspecto, pues lo que eventualmente procedería era una acusación por casual desatino probatorio.

Por consiguiente, no prospera el cargo. XV. SEGUNDO CARGO Afirma que se interpretaron erróneamente los artículos 3° y 4° de la Ley 700 de 2001. Argumenta el recurrente que ninguna manifestación hizo el Tribunal a los artículos arriba singularizados, siendo que tal ley se dictó con el objeto de mejorar las condiciones de vida de los pensionados, que por el contrario sí aplicó el a quo, pues cobija las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez y de sobrevivientes que no se reconozcan, se paguen y se consignen en tiempo oportuno, evento en el que procede la indemnización moratoria a que haya lugar.

Agrega, que al haber acudido el trabajador a la vía judicial, cabe la sanción al Banco, pues so pretexto de que otorgó la pensión completa, se opone a cancelar lo que corresponde como salario base de liquidación de dicha pensión. XVI. LA OPOSICIÓN Precisa que según el argumento del actor, la sanción procede dado que tuvo que recurrir a la vía judicial para reliquidar la pensión; que así, no prospera la acusación pues la normativa establece el pago de moratoria en el evento de retardo en el pago sin justa causa de las mesadas, hecho no evidenciado en el presente asunto.

XVII.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuando se infiere que se interpretó erróneamente una disposición legal, se parte de que la preceptiva fue aplicada por el sentenciador, pero que la lectura dada no corresponde a su genuino texto. Así, la acusación hecha por el recurrente es equivocada, pues afirma que “ninguna manifestación hizo el Tribunal” con respecto a los artículos 3° y 4° de la Ley 700 de 2001 que denuncia infringida, lo que significa que el sentenciador de segundo grado ignoró tal normativa, y en tal evento no podría sostenerse que el ad quem incurrió en interpretación equivocada de la normativa singularizada en la proposición jurídica.

Ahora, dejando de lado la falencia de la censura, el Tribunal no incurrió en la equivocación que resalta el recurrente. En efecto, si bien el sentenciador de segundo grado no se refirió expresamente a los artículos 3° y 4° de la Ley 700 de 2001 que distingue el recurrente, tocó el tema de la indemnización moratoria que reclama el recurrente en casación, sólo que consideró que no procedía tratándose de pensiones, por cuanto: a) tal prestación no siempre era exigible al término del vínculo; b)su pago estaba sujeto a la petición que formulara el beneficiario; y c) conforme a la Ley 797 de 2003 las Administradoras de pensiones contaban con un plazo de 4 meses para su otorgamiento, por lo que coligió que como la solicitud de pensión se elevó el 16 de febrero de 2004 y la pensión se le concedió el 2 de junio de dicha anualidad, la entidad la otorgó oportunamente, supuestos del Tribunal no desvirtuados por el actor a quien correspondía tal carga.

Por lo mismo, el Tribunal no incurrió en el desatino jurídico señalado por el recurrente. No prospera el cargo. XVII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que la interpretación hecha por el Tribunal es equivocada, pues Bancafé no se encuentra dentro de las excepciones que consagra el artículo 279 de la precitada ley, sin que el artículo 141 ibídem prohíba los intereses en caso de mora en el pago de la pensión por parte de entidades del Estado, pues por el contrario, al actor lo cobija el régimen de transición. Finalmente, sostiene que los intereses moratorios resarcen la tardanza en el pago de las pensiones, orientados a evitar que se vuelvan irrisorias por la pérdida del valor adquisitivo monetario.

XVII. LA OPOSICIÓN Precisa que el tema fue resuelto con el pronunciamiento jurisprudencial 32433 del 4 de abril de 2004, en el que se destaca que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sólo proceden tratándose de pensiones gobernadas por dicha ley. XVIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tema de los intereses consagrados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento 23309 del 22 de noviembre de 2004, sostuvo que no procede la condena por tales intereses moratorios, tratándose de reajustes pensionales.

La Corporación en dicha reflexión dijo: “ Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” En igual sentido se pronunció esta Sala de la Corte en sentencia 18273 del 28 de noviembre de 2002, en la que en decisión mayoritaria precisó que los intereses moratorios se encuentran restringidos al incumplimiento de las pensiones de que trata la Ley 100 de 1993.

En esa oportunidad se razonó: “Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

Así, no incurrió en equivocación el fallador de segundo grado cuando aserto que no procedían los intereses moratorios en eventos como el que planteaba el actor, pues no existió discrepancia en que Bancafé le reconocido al actor la pensión con apoyo en la Ley 33 de 1985, que no es el Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993 y, por cuanto lo que se le ordenó a la entidad bancaria en el presente asunto era indexar el ingreso base de liquidación de la referida pensión de jubilación. Por consiguiente, no prospera la acusación. Sin costas en casación, por cuanto no prosperó el recurso para ninguna de las partes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORA L, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por HERNANDO ROJAS CERQUERA contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Expediente 38926 Acta No. 25 Bogotá D.C., 2 de agosto de 2011.

HERNANDO ROJAS CERQUERA Vs. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN Magistrado ponente: Dr. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Con el respeto acostumbrado, aclaro mi voto, en relación a la motivación de la Sala contenida en la resolución del tercer cargo del recurso de casación del demandante, que atañe a la improcedencia del pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “tratándose de reajustes pensionales”.

Coincido plenamente con lo expresado por la Sala, en cuanto a que en este asunto no procede el reconocimiento de los intereses de mora reclamados, por corresponder a una pensión de jubilación que no fue concedida con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, y por ende el Tribunal acertó al negar esos intereses, resultando infundado el cargo, como en efecto se decidió. Disiento en lo sostenido adicionalmente por la mayoría, de que tratándose de diferencias generadas en reajustes de mesadas pensionales, tampoco proceden dichos intereses moratorios, pues en mi sentir sería viable la imposición de la condena por este concepto, lógicamente frente a pensiones íntegramente gobernadas por la nueva ley de seguridad social.

El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en su parte pertinente reza: “….. en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

Como puede observarse, la disposición transcrita estatuye un interés por el incumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, que entra a resarcir los perjuicios sufridos, tanto por el retardo en el reconocimiento de la prestación como por el cubrimiento incompleto de la mesada. Lo que significa, que si no se satisface de manera íntegra la obligación, proceden tales intereses respecto de aquellas pensiones a las cuales se les aplica dicho precepto legal.

La verdad es que, el legislador no limitó la causación del interés por mora a la no cancelación de la totalidad de la mesada, para entender como lo hace la mayoría, que las diferencias pensionales por reajustes, incrementos o un mayor valor, están por fuera de lo que comprende la mesada. Por el contrario, es de acotar, que la finalidad de la norma no es otra que garantizar el pago cumplido de esta prestación con todos sus componentes.

En estas condiciones, quien no encuentre completa satisfacción en la cancelación de la pensión, ya sea porque no se concedió el derecho habiendo total ausencia del pago de la mesada, o, porque reconocida la prestación resulta deficitario su monto, podrá reclamar válidamente el resarcimiento del perjuicio de marras ante cualquier eventual tardanza.

Así las cosas, la falta de pago de la mesada pensional debida o cualquier elemento que la componga, como sería el caso los incrementos, reajustes o diferencias que forman parte integral de la misma, que conlleve al otorgamiento o a la reliquidación de la pensión, indefectiblemente coloca al deudor en la situación de mora a la que alude el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generándose así los mencionados intereses moratorios.

Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 23 29