CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 38921 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 38921 Acta No. 11 Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ FABIO PINZÓN VARGAS Y OTRO promovieron contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Los señores José Fabio Pinzón Vargas y Carlos Julio Pachón Niño demandaron al Banco Popular, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir de la fecha en la que cada uno de ellos cumplió 55 años de edad, a la cual consideran tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte (20) años y estar cobijados por la Ley 33 de 1985.

El banco demandado contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y cosa juzgada. Mediante sentencia del 7 de marzo de 2008, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá resolvió condenar al Banco Popular S.A., a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de jubilación, indexada de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en la que cada uno de ellos cumplió 55 años.

Luego, mediante sentencia complementaria del 31 de julio de 2008, el juzgado de conocimiento condenó al banco a reconocer la pensión de los demandantes, indexando la primera mesada pensional, de acuerdo con la fórmula matemática utilizada por esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 5 de agosto de 1996, Radicación 8616. El apoderado judicial de la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia; asimismo procedió la parte demandada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desato la alzada en virtud de la sentencia proferida el 30 de octubre de 2008, por la que resolvió lo siguiente: “MODIFICAR parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2008 y su complementaria de fecha 31 de julio de 2008, por el Juzgado 20° Laboral del Circuito de Bogotá (…) en el sentido de ordenar que la pensión de jubilación reconocida a los demandantes lo sea hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, momento para el cual el Banco Popular solamente estará obligado a reconocer el mayor valor de dicha pensión, si lo hubiere.

Igualmente se modifica la decisión de primera instancia en el sentido de indicar que la pensión de jubilación reconocida el señor Carlos Julio Pachón Niño, lo sea a partir del 17 de julio de 2007 en cuantía equivalente a $1.500.984, conforme a la parte motiva de esta sentencia”. Ello, por cuanto que el “IBL a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, será el salario promedio demostrado en juicio, esto es, $443.021,36, suma que actualizada conforme al IPC causado entre la fecha en que se causó la pensión (17 de julio de 2007), corresponde a $2.001.313 y como quiera que el artículo 1° de la Ley 33 de 1975 (sic) establece como monto de la pensión el 75% de lo devengado, la mesada pensional del señor Carlos Julio Pachón Niño, ascendería a la suma de $1’500.984”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia revoque la dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, junto con la que la complementó y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. De manera subsidiaria “y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pidió el censor a la Corte, modificar el numeral primero del fallo proferido por el juzgado de conocimiento y en su lugar disponer que la pensión debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Propuso cuatro cargos; el primero y el tercero se estudiarán conjuntamente, y de igual forma procederá la Sala con respecto al segundo y al cuarto cargo, pues, se advierte que en ellos el censor ataca las mismas disposiciones normativas y desarrolla los cargos con similares razonamientos jurídicos. CARGOS PRIMERO y TERCERO: Acusó la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Su demostración la hizo en los siguientes términos: Manifestó no existir controversia en relación con los extremos de la relación laboral, la naturaleza jurídica del banco y la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales. Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que los demandantes cumplieron los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que los trabajadores reunieran todos los requisitos para obtener la pensión. Asevera que al momento del retiro de los demandantes, éstos sólo tenían una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

Sostuvo que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación ésta que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3° de la Ley 30 de 1946. Reprocha al Tribunal que no haya entendido que según lo previsto por el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de sociedades de economía mixta estaban asimilados a trabajadores particulares, por lo que interpretó erróneamente las disposiciones enlistadas y lo condenó de forma improcedente a reconocer una pensión de jubilación hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, por lo que ha debido considerar que sólo procedía la pensión de vejez a cargo de ese instituto.

LA RÉPLICA Sostuvo que son varios los pronunciamientos que ha hecho esta Sala de la Corte, en torno al tema que ocupa la atención, razón por la cual no deben ellos prosperar. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. CARGOS SEGUNDO Y CUARTO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Sobre la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no previstas en el Sistema General de Pensiones, el recurrente se remite a las sentencias proferidas por el mismo Tribunal, para concluir que en este caso, la pensión debía ser actualizada en los términos de la Ley 33 de 1985. Agrega, en el desarrollo del cuarto cargo que en el evento remoto en que la Sala de la Corte encuentre que le banco se encuentra obligado al pago de la pensión de jubilación reclamada por los accionantes, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, pues se retiró del banco en el año 1993, esto es, antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1994.

LA RÉPLICA Sostuvo que es procedente la indexación, tal y como lo decidió el ad quem, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 30 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ FABIO PINZÓN VARGAS y CARLOS JULIO PACHÓN NIÑO promovieron contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente.

Sin costas, en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38921 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 16