CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia N° 38913 Miguel Elisio Chaparro Barrera PAGE Segunda Instancia N° 38913 Miguel Elisio Chaparro Barrera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°233 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012). VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, contra la decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo adoptada en audiencia celebrada el 18 de abril de 2012, mediante la cual, atendiendo la petición de la Fiscalía Delegada ante esa Corporación, dispuso la preclusión de la investigación seguida contra el doctor MIGUEL ELISIO CHAPARRO BARRERA, Juez Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso (Boyacá).

ANTECEDENTES: 1.- Los hechos. El 14 de octubre 2009, el señor IVÁN BOLÍVAR HERNÁNDEZ, presentó denuncia contra el Juez Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso MIGUEL ELISIO CHAPARRO BARRERA, a quien endilga el haber ordenado arbitrariamente el pago de todos los depósitos judiciales consignados a favor de LUIS CARLOS BOLIVAR. Explica, que el señor LUIS CARLOS BOLIVAR había sido condenado a pagarle cuota alimentaria mediante sentencia proferida por el Juzgado 12 de Familia de Bogotá, en marzo de 1998.

El señor LUIS CARLOS BOLIVAR demandó en noviembre de 2007 ser exonerado del pago de la aludida cuota. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso, a través de sentencia declaró la exoneración, lo cual no discute, sin embargo considera que el Juez Promiscuo de Familia no estaba autorizado para ordenar el pago o devolución de las cuotas depositadas, como lo hizo el Juez denunciado. 2.

Luego de adelantar las diligencias propias de la indagación, de acuerdo con el programa metodológico, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 4 de agosto de 2010, radicó solicitud de preclusión ante la referida corporación. 3. El 7 de marzo de 2012, se llevó a cabo la audiencia de preclusión, en la cual, la Fiscalía sustentó su solicitud amparada en la causal 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por ausencia de tipicidad, que en este caso comprende tres aspectos, el objetivo, en cuanto no se configuran los elementos del tipo, el subjetivo, en tanto no se constata la voluntad y la ausencia de lesividad, por cuanto la conducta es inane o intrascendente.

Indica que el Juez Promiscuo de Familia de Sogamoso no dispuso la entrega de dineros depositados a órdenes del mismo despacho, sino que fue la Secretaria sin orden previa la que envió un oficio al Juzgado Doce de Familia de Bogotá y este Despacho automáticamente dispuso la entrega de los dineros allí depositados al demandante exonerado. Aduce el Fiscal que se trata de dos tipos de dineros, unos que equivalen a la cuota impuesta, y otros que corresponden a un embargo de las cesantías, que los dineros devueltos son estos últimos, los cuales estaban embargados como garantía del pago de la obligación impuesta, que por tratarse de dineros embargados como garantía, el alimentario no tendría derecho sobre ellos.

LA DECISIÓN IMPUGNADA: Luego de reseñar la posición de cada uno de los sujetos procesales intervinientes en la audiencia de preclusión, la Sala de decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa, avala la solicitud de preclusión demandada por la Fiscalía Delegada. El Tribunal inicia su disquisición a partir de la determinación de que lo que el denunciante considera ilícito no es la exoneración de los alimentos, sino la orden de entregar unos dineros, concretamente la suma de $ 10.691.903, y seguidamente establecer si dicha orden es manifiestamente contraria a derecho.

Considera el Tribunal que la orden de devolver depósitos no es contraria a derecho, ni es incongruente con las peticiones de la demanda, en tanto, resulta lógico entender que relevado el señor LUIS CARLOS BOLÍVAR de pagar alimentos, impositivo era igualmente levantar los embargos y retenciones. Sostiene el Tribunal que al ordenar el Juez Promiscuo de Familia la devolución de títulos judiciales se está refiriendo a los que fueron consignados a órdenes de su despacho, mas no a ordenes del Juez de Bogotá. Concluye que la secretaría equivocadamente ofició al Juzgado Doce de Familia, indicándole que se había ordenado el levantamiento de las medidas cautelares, pero aún así, es decir, a pesar del error, ello se imponía. De otro lado, se argumenta que aunque el Tribunal ordenó mediante fallo de tutela al Juez Promiscuo de Familia que corrigiese o aclarase el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida, ello no hace incursa en prevaricato tal decisión. Finalmente, consigna el Tribunal que no se evidencia un actuar doloso por parte del acusado, y concluye en la atipicidad de la conducta de prevaricato, accediendo a la preclusión. DE LA IMPUGNACIÓN: El apoderado de la víctima fundamenta su disenso de la decisión argumentando que contrariamente a lo sostenido por el Tribunal, sí se presentó incongruencia en la sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia por cuanto se extralimitó al ordenar un pago que no se le había solicitado en la demanda, y se remite a lo declarado en el mismo sentido por la Corte Suprema de Justicia al fallar un tutela incoada por su poderdante.

Aduce que el problema no es de tipicidad, sino de culpabilidad y que el juez procesado tenía conocimiento y tenía experiencia como juez, no motivó la decisión de entrega de dineros, teniendo todo a su alcance para superar cualquier duda al respecto. En punto de los dineros cuya entrega se ordenó, argumenta el impugnante que estos corresponden a una reliquidación de mesadas pensionales que se le hizo al señor LUIS CARLOS BOLIVAR y no a cesantías.

Aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta los oficios del FOPEP que aclaran que los dineros obedecen a reliquidación de mesadas y no a cesantías. Solicita el representante de la víctima se revoque la decisión y se continúe con la investigación. LOS NO IMPUGNANTES: La Fiscalía.- Al descorrer el traslado del recurso, el señor Fiscal reclama, en primer lugar, que el Tribunal declare desierto el recurso, petición que fundamenta en el hecho de que, en su concepto, el recurso de apelación no fue sustentado adecuadamente por el abogado de las víctimas, en cuanto en su sentir, no ataca los argumentos del Tribunal, y se concreta en una reiteración de argumentos ya expuestos, que para el caso resultan impertinentes e incoherentes.

Subsidiariamente, el Fiscal depreca que en caso de que se conceda el recurso, la decisión debe mantenerse, dado que, insiste no se atacaron los fundamentos de la decisión en cuanto tiene que ver con la tipicidad de la conducta investigada, nada se sostiene en torno a la manifiesta contrariedad de la decisión con el ordenamiento jurídico en donde radica la esencia del prevaricato.

Insiste el Fiscal que los dineros entregados eran producto de un embargo de cesantías y no de cuotas alimentarias. La defensa.- Manifiesta su adhesión a las argumentaciones de la Fiscalía. Aduce que el accionar del procesado no fue contrario a la ley, en tanto la entrega de dineros es consecuencia lógica de la extinción de la carga alimentaria, por lo tanto, no puede predicarse falta de congruencia de la sentencia. En cuanto a los fallos de tutela refiere que ello no afecta la validez de la sentencia, la cual entendió que debía ordenarse la devolución de títulos.

En cuanto a que se hayan allegado oficios sobre la naturaleza de los dineros embargados debe precisarse que ellos fueron allegados con posterioridad al proceso de exoneración de cuota alimentaria y en los mismos aparece que se trata de dineros embargados. Por su parte el indiciado exterioriza su adhesión a las argumentaciones de la Fiscalía y su defensa.

Indica que el señor denunciante recibió todos los dineros que se le debían por concepto de cuotas de alimentos, hasta que el proceso de exoneración de cuotas terminó. Los diez millones que reclama, eran sumas que se encontraban embargadas. CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para desatar los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 906 de 2004, artículo 32-3). 2.

En punto de la solicitud de La Fiscalía y de los no apelantes de que se declare desierto el recurso presentado, debe indicarse que, no obstante varios reparos pueden hacerse al discurso que sustenta la impugnación, también puede predicarse que aunque mínimamente, cumple con la exposición de razones que exteriorizan su inconformidad con la decisión que impugnó. De manera que la Corte abordará el estudio del recurso. 3.

La Corte confirmará la decisión impugnada, en cuanto ajustada a derecho, en la medida en que tal como se proclama, la conducta investigada resulta atípica y más aún, bien puede predicarse que el indiciado no incurrió en el comportamiento que se le atribuye. La decisión impone determinar con claridad inicialmente la estructura de los hechos materia de investigación y aquellos que en el contexto conviene referir, en la medida en que el debate varió de objeto. a. Mediante sentencia del 25 de marzo de 1998, el Juzgado Doce de Familia de Bogotá, condenó a LUIS CARLOS BOLIVAR a pagar alimentos a su hijo IVAN BOLIVAR HERNÁNDEZ.

Se fijó una cuota equivalente al diez por ciento (10%) del salario mensual devengado por el condenado en el Departamento Administrativo de Seguridad. En la misma decisión se decretó el embargo del 10% de las cesantías del demandado. b. En noviembre del año 2007, el señor LUIS CARLOS BOLÍVAR presentó demanda para que se le exonerase del pago de la cuota alimentaria.

Aunque la demanda fue presentada en Bogotá, finalmente fue remitida por competencia a la ciudad de Sogamoso, y allí correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia de ese circuito. c. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia, profirió sentencia el 3 de diciembre de 2008, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, exoneró al señor LUIS CARLOS BOLÍVAR del pago de la cuota alimentaria, ordenó cesar las medidas cautelares y los descuentos, y finalmente ordenó que “los depósitos judiciales existentes en el Banco Agrario de Colombia por cuenta de este proceso, se cancelen a favor del demandante…” y dispuso comunicar la medida a la oficina de Servicios Judiciales de la ciudad de Sogamoso. d. La secretaria del Juzgado 1° Promiscuo de Familia, el 3 de diciembre de 2008, libró el oficio Nro. 0983, mediante el cual le comunicaba la decisión adoptada al Juzgado Doce de Familia de Bogotá, le advertía del levantamiento de las medidas cautelares, y le informaba que el Juzgado había ordenado la cancelación de los depósitos pendientes de pago a favor de LUIS CARLOS BOLIVAR, y le solicitaba colaboración para que se comunicase al Banco Agrario de Colombia a fin de que se efectúe la cancelación de tales depósitos conforme fue ordenado. e. En virtud de un fallo de tutela emitido el 19 de enero de 2009, por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el Juzgado Promiscuo de Familia, procedió a corregir el numeral 5 de la sentencia de exoneración de alimentos, aclarando que los dineros que debían entregársele al señor LUIS CARLOS BOLÍVAR, eran aquellos depositados con posterioridad a la fecha de la sentencia (diciembre de 2008).

Esta decisión se comunicó al Juzgado Doce de Familia de Bogotá mediante oficio 0021 del 21 de enero de 2009. f. Por su parte el Juzgado Doce de Familia de Bogotá, el 16 de diciembre de 2009, emitió un auto en el que decretaba levantar las medidas cautelares y ordenaba el pago de los depósitos judiciales por concepto de embargo de prestaciones sociales, y oficiar al Banco Agrario cancelando la orden permanente de pagar los depósitos judiciales a favor de IVÁN BOLÍVAR HERNÁNDEZ. 4.

El delito de prevaricato por acción (art. 413 C.P.), precisa para su configuración objetiva el proferimiento de una resolución, concepto o dictamen, manifiestamente contrario a la ley. Lo contrario a la ley es lo que contraviene todo el ordenamiento jurídico. Contrario a derecho no es necesariamente lo injusto. Esa contrariedad con la ley debe ser manifiesta, patente, evidente, por lo tanto quedan excluidas, como lo ha sostenido la jurisprudencia, las decisiones que obedecen a criterios interpretativos.

En el sub judice se pretende que se configura el punible de prevaricato en tanto el Juez Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso, no obstante haber acertado en la decisión de exoneración de la cuota alimentaria que había sido impuesta diez años atrás a LUIS CARLOS BOLÍVAR, actuó contrariando el ordenamiento jurídico al ordenar el pago de los depósitos judiciales.

En primer lugar, dígase que no se evidencia contrariedad grosera del ordenamiento legal. Conforme se indica en la providencia que se estudia, la orden de levantamiento de las medidas cautelares, la cesación de pagos de alimentos, es connatural a la decisión de exoneración de la cuota alimentaria. No de otra forma se le puede dar cumplimiento a la orden librada si el Despacho judicial que la dispone mantiene la carga a través de una orden anterior de descuentos por nómina o mantiene vigentes las medidas cautelares.

Ahora bien, si lo que se cuestiona es que el Juzgado ordenó entregar los depósitos judiciales al señor LUIS CARLOS BOLÍVAR, corresponde hacer las siguientes precisiones: Tal como quedó establecido, los depósitos que deben ser entregados son aquellos consignados a órdenes del Juzgado Promiscuo de Familia, por cuenta del proceso de exoneración de cuota.

Y además, se precisa que son aquellos que corresponden a descuentos hechos con posterioridad a la sentencia de exoneración de la carga alimentaria. Esta orden es evidentemente, tan confusa como inocua, parece más una disposición mecánica, genérica que suelen incluirse en las decisiones como tratando de conjurar eventuales cargas en tal sentido.

Esto por cuanto es claro que no existían esos títulos de depósitos judiciales en el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Sogamoso, de manera que la orden carece de objeto. Conclúyese, entonces, que la aludida decisión, ni resulta manifiestamente contraria a derecho, ni afectaba derecho alguno. El aparente yerro de la decisión es entender que la orden se extiende hacia atrás, a todos los depósitos efectuados antes de la terminación del proceso, por cuanto, fácil es entender que ello resultaba equivocado en tanto la carga alimentaria se debía mantener hasta el momento en que se profiere el fallo que la releva.

Y, finalmente, así ocurrió como quiera que el Juzgado Doce de Familia de Bogotá, ordenó la devolución de la cuota correspondiente al mes de diciembre de 2008, consignada en 2008-12-30, esto es, con posterioridad a la sentencia de exoneración de cuota (ver f. 185), como también lo muestra el resultado de una consulta sobre depósitos. 5. Tampoco puede encontrarse ilicitud alguna en la orden de pago de la suma de $ 10.691.903, la cual, valga establecerlo, no la emite el Juzgado Promiscuo de Familia de Sogamoso, sino que surge como resultado del entendimiento lógico de la exoneración de la carga ordenada, hecho por el Juzgado Doce de Familia.

Para nada interviene en ello el procesado CHAPARRO BARRERA. Al responder el requerimiento del Juzgado Promiscuo de Familia de Sogamoso, el Juzgado Doce de Familia de Bogotá explica que dispuso el pago de esa suma de dinero por cuanto ella obedecía a un embargo de prestaciones constituido como garantía del pago de la obligación alimentaria, según se ordenó en la sentencia. Esto pone en evidencia varias situaciones, la primera, que el Juez Procesado desconocía que se había hecho ese pago, por la sencilla razón que quien lo ordenó fue el Juzgado Doce.

Ello es tan cierto que al enterarse del mismo, por cuenta de lo informado por el señor IVAN BOLÍVAR, dispone requerir al FOPEP, a CAJANAL y al Juzgado Doce de Familia para determinar a qué corresponden esos dineros y por qué se dispuso su pago o devolución al alimentante LUIS CARLOS BOLIVAR. De otra parte, la razón de la devolución es incontrovertible, si esos dineros correspondían a un embargo de prestaciones, concretamente de cesantías, con el objeto de garantizar el pago de la obligación, al cesar la obligación, cesaba el embargo y de la misma forma se imponía la devolución. El representante de las víctimas insiste en que los más de diez millones de pesos entregados a LUIS CARLOS BOLIVAR, no corresponden a embargo de cesantías, sino a una reliquidación de mesadas.

La procedencia de la referida suma ciertamente no aparece clara, lo cual tampoco implica que el impugnante tenga razón sobre la causa de ese dinero. El apoderado de la víctima en la audiencia de preclusión presenta varios documentos uno de los cuales indica que en junio del año 2000, se había girado al Juzgado de Familia por concepto de embargo de cesantías la suma de $ 1.134.345 (F. 84) y así parece ser si se tiene en cuenta que para esa época hay un retiro definitivo de cesantías, en virtud del cual se dispone consignar esa suma a órdenes del juzgado en cumplimiento del embargo decretado.

La suma equivalente a los $ 10.691.903, fue depositada en agosto de 2008, por lo que pareciera no corresponder al embargo de cesantías. Sin embargo, el impugnante no allegó prueba demostrativa de que esos dineros correspondiesen a reliquidación de mesadas, debiendo prevalecer entonces la certificación del Juzgado de Familia, en el sentido que corresponden a embargo de cesantías, y se impone creer lo certificado, puesto que son ellos quienes manejan tal información. Pudiera afirmarse también que si los apoderados del beneficiario de los alimentos, tenían tan clara la procedencia de los dineros, bien pudieron solicitar su entrega, dado que correspondían a una reliquidación de mesadas que ajustaba igualmente el valor de su cuota del 10 por ciento.

Más allá de lo que haya sucedido con dichos dineros, su origen, a quién debían ser entregados o no, es claro que en tales sucesos no interviene el procesado CHAPARRO BARRERA. En conclusión, queda establecido que el comportamiento acusado como prevaricato es atípico, y de otro lado, que si la conducta prevaricadora se entendiese a partir de la entrega de dineros, es manifiesto que no intervino en ello el indiciado Juez Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso Dr. MIGUEL ELISIO CHAPARRO BARRERA.

Se impone por consiguiente, confirmar la decisión impugnada en tanto se configura el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. CONFIRMAR en un todo la decisión de fecha 18 de abril del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo decretó la preclusión de la investigación adelantada en contra del doctor MIGUEL ELISIO CHAPARRO BARRERA, en su condición de Juez Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso. 2°. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria PAGE 17 _1373534293.doc