CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 38.911 JOSÉ ALEXANDER MOJICA MESA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 239. Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil doce. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ ALEXANDER MOJICA MESA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 2 de marzo de 2012, mediante la cual se confirmó, con modificaciones, la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011 por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad y por virtud de la cual se condenó al procesado como autor de los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, previo preacuerdo celebrado con la Fiscalía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron narrados así en la sentencia impugnada: “El acontecer fáctico se originó el día 21 de febrero de 2011, aproximadamente a la 1 y 20 de la mañana, en la carrera 127 frente al número 133-52 de esta ciudad, lugar donde se encontraba JOSÉ BLADIMIR DIMAS acompañado de PEDRO Y SERGIO CÁRDENAS, quienes departían unas cervezas en el interior del vehículo de placas BWE 019, marca Chevrolet Optra, momento en el cual se acerca un hombre desconocido e increpa al primero de los citados para que se fuera del lugar, quien le responde que efectivamente así lo haría. Empero, sin mediar palabra alguna el desconocido acciona un arma de fuego contra la humanidad del conductor impactándole a la altura de la cabeza, para seguidamente huir del lugar.

No obstante, ante la alerta suscitada aquel es perseguido por la autoridad policial y ante esta situación el agresor opta por autolesionarse con el arma de fuego quedando inconsciente, lo que determina su traslado inmediato a un centro hospitalario, en donde fue identificado como JOSÉ ALEXANDER MOJICA MESA y de donde fue dado de alta posteriormente, sin intervención alguna de la autoridad.

“De otra parte, se advierte que la víctima JOSÉ BLADIMIR DIMAS, igualmente fue trasladado al Hospital de Santa Clara en donde varias horas después fallece por hipoxia cerebral. Por tales hechos, la Fiscalía solicitó y obtuvo del Juez de Control de Garantías orden de captura contra JOSÉ ALEXANDER MOJICA MESA, quien voluntariamente se entregó el 11 de octubre de 2011, siendo evacuadas en la misma fecha las diligencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y proferimiento de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, ante el Juez Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. El 2 de noviembre de 2011, la Fiscalía 41 Seccional radicó escrito de acusación en contra de JOSÉ ALEXANDER MOJICA MESA, imputándole los delitos de homicidio agravado –artículos 101 y 104, numerales 4 y 7 del Códigos Penal- y porte ilegal de armas de fuego –artículo 365 ibídem-.

El 10 del mismo mes y año, ante el centro de servicios se radicó escrito de preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 41 Seccional de Bogotá y el procesado MOJICA MESA, donde debidamente informado y asistido por su defensor aceptó los cargos de homicidio y porte ilegal de armas, otorgándose como único beneficio la eliminación de las causales de agravación del homicidio.

El conocimiento del caso fue asignado al Juez Veintitrés Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que después de verificar la conciencia y voluntad para tal asentimiento, evacuó la audiencia de individualización de pena de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, tras lo cual dictó sentencia de primera instancia el 15 de diciembre de 2001, aceptando el preacuerdo suscrito y condenando a JOSÉ ALEXANDER MOJICA MESA a la pena principal de 272 meses de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.

Igualmente le impuso la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. Así mismo, la prohibición para portar armas de fuego por el término de 5 años. Consecuentemente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La anterior determinación fue impugnada por el defensor del procesado, exclusivamente porque no estuvo de acuerdo con la dosificación de la pena efectuada en esa instancia, recurso que dio lugar al fallo de segunda instancia emitido el 2 de marzo de 2012, en el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá, después de avalar los argumentos del recurrente, rebajó la pena de prisión a 250 meses.

Contra esta decisión, el defensor del procesado presentó en tiempo demanda de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Un único cargo al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula el defensor alegando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso. En orden a fundamentar su tesis, sostiene que antes de la presentación voluntaria de su representado ante la Fiscalía, la defensa intentó, infructuosamente, obtener ante el Instituto de Medicina Legal un examen psiquiátrico para el implicado, en orden a establecer su inimputabilidad, examen que no se llevó a cabo en una primera oportunidad, porque se requirió el expediente completo, lo cual indica que no se materializó el principio de igualdad de armas.

Advierte que no es que el abogado defensor haya actuado en forma negligente o deficiente, sino que se atuvo a la palabra del Fiscal, quien le manifestó que tendría en cuenta la posible inimputabilidad del procesado, pero, contrariamente, se apresuró a radicar el escrito de acusación, privando a la defensa del espacio para obtener el resultado del examen psiquiátrico.

Insiste en que era necesario esperar el resultado del examen en cuestión, porque existían elementos de juicio que permitían establecer la inimputabilidad de MOJICA MESA, quien no contó con los medios económicos necesarios para obtener una atención más rápida. De haberse esperado el resultado del examen psiquiátrico, agrega, la situación de su representado sería más favorable, porque en lugar de estar detenido en la Cárcel Nacional Modelo estaría recibiendo el tratamiento psiquiátrico recomendado por la autoridad científica del caso.

Ello porque, con posterioridad, el Instituto de Medicina Legal dictaminó que para la fecha de los hechos, JOSÉ ALEXANDER MOJICA MESA, “ no se encontraba en capacidad de comprender la ilicitud de sus actos y determinarse debido a un (…) trastorno mental transitorio con base patológica.” Por lo tanto, si el procesado no tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o de determinarse conforme a esa comprensión, ha debido ser sujeto de una medida de seguridad y no de una pena de prisión, porque ello es violatorio de los artículos 4 y 6 del Código de Procedimiento Penal, 3, 5, 6 y 33 del Código Penal y 29 de la Carta Política.

Después de traer algunos conceptos jurisprudenciales sobre la inimputabilidad, enuncia una serie de “ pruebas documentales ” que aporta a la demanda en orden a fundamentar el yerro denunciado, relacionadas con las gestiones realizadas en orden a obtener el examen psiquiátrico a su representado. Culmina la demanda solicitando que se case la sentencia, para que se decrete la nulidad a partir de la audiencia de imputación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El demandante alega la violación de las garantías fundamentales de su representado, porque, en su criterio, no se le dio la oportunidad para acreditar la posible inimputabilidad en que se hallaba al momento de ejecutar los hechos por los cuales se le juzga, pretensión que si bien se denuncia al amparo de la causal de nulidad, evidentemente se encamina a desconocer el acuerdo que libre, voluntaria y debidamente informado suscribió en su oportunidad con la Fiscalía General, en una clásica retractación que resulta manifiestamente improcedente, pues quien promueve la terminación anticipada del proceso por vía de aceptación de cargos o de acuerdo con la fiscalía, carece de interés jurídico para controvertir a través de apelación e, incluso, de casación, lo relacionado con el injusto o su responsabilidad, en tanto ello implica una retractación de lo aceptado o acordado que desconoce lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011, conforme al cual: “(…) Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes…”.

Ya la Sala, reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada justicia premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado, no importa si ello proviene, en el caso de los acuerdos, de la Fiscalía o el acusado.

Ahora bien, como el demandante alega que la violación de las garantías de su representado se circunscribe a la falta de materialización del principio de igualdad de armas, porque se privó a la defensa de un espacio para obtener, antes de la suscripción del acuerdo con la Fiscalía, el resultado del examen psiquiátrico que finalmente practicó el Instituto de Medicina Legal a su defendido, gracias a la persistente actividad del defensor para que pudiera ejecutarse, y cuyo resultado, tardío, acredita que el procesado realmente se encontraba en estado de inimputabilidad al momento de cometer los delitos, es necesario señalar que la aceptación de cargos por la vía del allanamiento o el acuerdo, conlleva para el procesado la renuncia a contar con un juicio oral y concentrado con inmediación de la prueba, eventualidad que no conlleva violación alguna al debido proceso ni al derecho de defensa, como se admite en la sentencia de constitucionalidad C-1260 de 2005, que al respecto consideró: “Para la Corte es claro entonces, que la posibilidad de renunciar a un juicio público, oral, mediante la celebración de acuerdos entre la fiscalía y el imputado, así como la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio por parte del acusado, no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor.

Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el procesos además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución. Cabe recordar, que el derecho de defensa no puede ser renunciado, y debe garantizarse aún desde antes de la formulación de la imputación, según así quedó establecido en la Sentencia C-799 de 2005, al pronunciarse la Corte sobre las expresiones “una vez adquirida la condición de imputado” contenida en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, en esta decisión la Corte resaltó la importancia del derecho de defensa como garantía procesal y concluyó que se está ante una norma de principio y que por lo tanto el derecho de defensa debe garantizarse desde antes de la imputación. (…) Finalmente, cabe precisar que proferida la acusación a fin de dar inicio al juicio, e iniciado éste y no aceptada por el acusado su responsabilidad, no es posible que éste renuncie a ninguno de los principios propios de esta etapa del juicio, y que consagra tanto el numeral 4 del artículo 250 de la Constitución como el literal l) del artículo 8º de la ley 906 de 2004, y referido al literal k) del mismo.

Basta con observar el contenido de las garantías procesales que hacen parte del debido proceso -artículo 29 de la Constitución e instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, para encontrar la referencia al derecho a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de pruebas y sin dilaciones injustificadas, el interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos, como garantías materiales propias del derecho de defensa, que en un nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria como el implantado a partir de la reforma constitucional, Acto Legislativo 03 de 2002, gozan de mayor relevancia constitucional al prever el numeral 4 del artículo 250 Constitucional, el derecho a un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”, para concluir que las garantías procesales del derecho de defensa y, por ende, las integrantes del derecho fundamental al debido proceso contenidas en el literal k) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, son irrenunciables, cuando no median los acuerdos celebrados entre la fiscalía y el imputado o procesado para la terminación anticipada del proceso y bajo el cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados.

Por consiguiente, la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garantías legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisión (art. 131 de la Ley 906), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Público, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (art. 351-4 de la Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), entre otros señalamientos.

Así la ley protege las garantías procesales fundamentales del procesado y hace posible también la garantía de otros derechos y principios propios del debido proceso que en el sistema penal acusatorio son de la mayor importancia. Por lo tanto, esta Corte declarará la exequibilidad de la expresión “l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales…k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada”, por los cargos estudiados.” Por lo tanto, en su alegación olvida el demandante que el trámite para viabilizar un allanamiento a cargos o un acuerdo con la Fiscalía, imposibilita formular reparos respecto a la práctica de pruebas y el consecuente adelantamiento de un juicio, pues “ la esencia de esa aceptación unilateral de voluntad, o de la bilateral propia del acuerdo es que a cambio de la reducción de pena u otros beneficios procesales, el imputado y su defensor renuncian a controvertir ese tipo de aspectos”.

De esa manera, no es posible que en forma velada, con la excusa de que se violaron garantías fundamentales, se pretenda desconocer el acuerdo suscrito con la Fiscalía, porque tal actitud riñe con el principio de irretractibilidad que rige este trámite y que comporta la prohibición expresa de desconocer lo pactado, dado su carácter vinculante tanto para el juez como para las partes.

El imputado, debidamente asistido por su defensor, renunció expresamente, merced al acuerdo suscrito, a las demás fases del proceso penal, como lo era la audiencia preparatoria y la del juicio oral, etapas establecidas por excelencia para formular e introducir peticiones probatorias encaminadas a probar la teoría que pretendía plantear a favor de sus intereses.

De allí que no se muestra legítima la propuesta de ataque del casacionista, cuando pretende habilitar una etapa procesal a la que se renunció expresamente. Esas mismas razones desacreditan la alegación de que se coartó el principio de igualdad de armas a la defensa, ya que independientemente de las vicisitudes que inicialmente se presentaron, esa parte estuvo en condición de obtener el concepto médico que alude tardíamente emitido, así como la oportunidad procesal para que el mismo fuera introducido en un juicio público, si no es porque voluntariamente decidió acogerse a un trámite que le significaba la renuncia a esa oportunidad, de lo cual no puede ahora culpar a la judicatura.

Por lo demás, en el aspecto material de la alegación, no puede pasarse por alto que el informe del Instituto de Medicina Legal en el cual se dictamina que para la fecha de los hechos el procesado no se encontraba en capacidad de comprender la ilicitud de sus actos y de determinarse con base en esa comprensión, porque sufría un trastorno mental transitorio con base patológica, además de que no tiene la condición de “ prueba ”, en los términos de la Ley 906 de 2004, porque no fue presentado y discutido en juicio, del mismo se tuvo conocimiento con posterioridad a emisión de las sentencias de instancia, de donde se abre la posibilidad de que el punto sea alegado en acción de revisión, por tratarse de una circunstancias nueva, no conocido al tiempo de los debates, encaminada a establecer la posible inimputabilidad del condenado.

En esas condiciones, se ve impelida la Sala a inadmitir la demanda formulada, para que se proceda de conformidad. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Página contiene parte resolutiva y firma de 7 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 38.911 -Inadmite demanda- RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ALEXANDER MOJICA MESA. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Página contiene firma de 1 Magistrado Casación sistema acusatorio N° 38.911 -Inadmite demanda- JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � M.P. Jaime Araujo Rentería. � Cfr. Auto de casación del 6 de mayo de 2009, radicado 31.592. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.