CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.38905 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 38905 Acta No. Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ISLENA ARVEY CARANTON MARÍN contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.
I-.
ANTECEDENTES A los propósitos del recurso es preciso señalar que la actora demanda al instituto distrital para que se declare que la relación laboral entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido, ficto o presunto el que fuera violado por el demandado al darlo por terminado sin mediar justa causa comprobada; que por las mismas razones y al pretermitir el trámite convencional, se violó la convención colectiva de trabajo.
En consecuencia se declare que el despido es nulo y no produce efectos y se le ordene a la demandada a reintegrarla al cargo que desempeñaba en ese momento, o a otro de igual o superior categoría; así mismo al pago indexado de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás acreencias laborales, legales y convencionales, con los incrementos causados dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día del reintegro; de igual manera se tenga la relación contractual, para todos los efectos legales, sin solución de continuidad.
En subsidio, solicita el pago de la indemnización indexada por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, de conformidad con la convención colectiva de trabajo; la indemnización suplementaria de perjuicios o sanción moratoria, la reliquidación de prestaciones sociales, sanciones e indemnizaciones insolutas y cotizaciones a la seguridad social teniendo en cuenta la fecha en que el demandado pague la totalidad de las acreencias laborales, sanciones e indemnizaciones.
En respaldo a sus reclamaciones manifiesta que a partir del 4 de agosto de 1998 ingresó, como auxiliar administrativo a trabajar al servicio de la entidad demandada, Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y que en cumplimiento del Acuerdo Distrital Nº 17 de septiembre 6 de 1996 y los también Acuerdos Distritales 7/ 77, 4/78 y 21/87, ostenta la calidad de trabajador oficial; que fue afiliada al sindicato de la empresa; que al no acogerse a plan de retiro ofrecido por la entidad, el 27 de abril de 2001, ésta, en comunicación recibida por ella el día 2 de mayo de dicho año, dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, alegando una presunta reestructuración y/o supresión del cargo, sin que se cumpliera con el trámite convencional.
Anota que igualmente se produjo el despido colectivo de todos los trabajadores que no se acogieron al plan de retiro, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo, de lo que se desprende que el despido es nulo, no produce efecto alguno y se impone en consecuencia el reintegro y el pago de lo dejado de percibir. Al momento del despido la demandante devengaba un salario mensual de $455.349 sin tener en cuenta los beneficios convencionales.
El juez del conocimiento, a través de auto del 11 de diciembre de 2002, dio por no contestada la demanda (FL. 37 cuaderno principal). Mediante sentencia del 2 de mayo de 2008 el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, absuelve a la entidad demandada de las pretensiones que le fueron formuladas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La determinación confirmatoria de la decisión del a quo, con la que el tribunal dirime el recurso de apelación que la demandante instaurara, se encuentra precedida de la siguiente disertación: Una vez el colegiado establece los fundamentos del recurso que impetra la demandante, centra su atención en determinar la naturaleza jurídica de la vinculación de la actora, para lo cual señala que el instituto surge a la vida del derecho en virtud al Acuerdo 4 de 1978 como establecimiento público del orden distrital, conforme a sus artículos 1° y 8°.
Agrega que respaldar la demanda en el Acuerdo 21 de 1987, declarado nulo por sentencia del tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub sección A, no puede conducir a su prosperidad. Seguidamente vierte el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993 y al confrontar esta disposición con el artículo 11 de los estatutos de creación del IDRD, que confiere a sus empleados la calidad de trabajadores oficiales, con excepción de las directivas allí mencionadas, advierte que la norma que se debe aplicar en el presente caso es el Decreto 1421 de 1993, que estaba vigente a la terminación de la vinculación de la actora y que modificó lo concerniente al régimen de servidores públicos del instituto demandado.
Precisa al señalar que cuando en el artículo 125 en cita se establece que en los estatutos de los establecimientos públicos puede determinarse cuáles actividades corresponden a los trabajadores oficiales, se alude a las relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no a otra conclusión se puede llegar si se atiende a la parte final del inciso segundo cuando expresamente señala que “de acuerdo con el anterior inciso”, que trata precisamente de estas actividades.
A continuación subraya que al no existir un estatuto posterior a la fecha en que inicia su vigencia el decreto 1421, que indique cuáles actividades de los establecimientos públicos deben ser desempeñadas por personas que tienen la calidad de trabajadores oficiales, conduce a seguir la regla general que asigna a los trabajadores oficiales labores de construcción y sostenimiento de obras públicas servicios que prestados a la administración pública están regulados por un contrato de trabajo y por lo tanto cualquier conflicto jurídico que se presente debe ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria.
Subraya que por trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas debe entenderse quienes se ocupan de hacer carreteras, plazas de mercado, calles, parques, etc., o están haciéndoles mantenimiento a esos bienes que son de carácter público o directamente destinados a un servicio público,…” Enfatiza al decir que es función privativa del legislador la clasificación de los servidores del Estado la que no puede suplir ni las entidades ni menos las partes, por ningún motivo o acto alguno; de igual manera señala que es a éste a quien le corresponde determinar la naturaleza jurídica de las entidades oficiales y en consecuencia el régimen de sus empleados y trabajadores.
Alude, en apoyo a su razonamiento, a la sentencia C-579 de 1996 y, de esta sala, la de radicación 12398 del 6 de octubre de 1999. Refiere que el asunto en controversia ha sido objeto de reiterada y constante doctrina jurisprudencial según la cual la calidad de trabajador oficial se deriva de la vinculación y dedicación en forma directa, inmediata y exclusiva a la construcción o mantenimiento de obras públicas.
En apoyo de esta aseveración copia segmento pertinente de la sentencia de esta Sala del 22 de agosto de 1986. De las anteriores reflexiones desciende a la siguiente valoración probatoria: Al hojear el expediente se acredita que la actora desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo código 550 grado 02, cuyas funciones se encuentran relacionadas en la documental de folio 382 de cuaderno principal (sic), que nada tiene que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo tanto, al no probar la existencia del contrato de trabajo, que es el supuesto fáctico de las distintas pretensiones, se debe absolver a la demandada… III-.
DEMANDA DE CASACIÓN La demandante, al divergir de la resolución del juez de apelaciones, incoa demanda de casación con la finalidad de que esta Sala Case la sentencia impugnada en cuanto confirmó el fallo del a-quo…, para que, al actuar en Sede de Instancia, revoque totalmente el fallo absolutorio de primer grado y, en su lugar, al tener a la demandada como una empresa industrial y comercial del Distrito Capital y a sus servidores, entre ellos a la actora, como trabajadores oficiales declare que la relación laboral entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo; que por haber sido despedida sin justa causa y con violación a la convención colectiva de trabajo, en un todo de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, declare que el depido es nulo o no produce efecto y condene al I. D. R. D. a reintegrar, sin solución de continuidad a la actora al cargo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual o similar categoría y remuneración así como a pagarle, indexadamente, los salarios y prestaciones sociales, compatibles con el reintegro dejadas de percibir desde el despido hasta cuando sea reintegrada; lo condene Ultra o Extrapetita….
En su defecto, se le condene al pago indexado de la indemnización convencional por despido o el mayor valor si lo hubiere; pago de los salarios entre el despido y la ejecutoria del acto que lo dispuso; pago del mayor valor de prestaciones sociales, sanción moratoria o sanciones e indemnizaciones; pago de la sanción moratoria; ultra o extrapetita y costas procesales.
Agrega que de seguir considerándose a la demandante como empleada pública solicita la remisión del expediente al Juez Administrativo de Bogotá para lo de su competencia. En procura de la anterior finalidad formula cuatro cargos a los que se opone la demandada y se estudiarán a continuación: PRIMER CARGO: Acusa la sentencia de violar de manera indirecta, por violación de medio, los artículos 305 del CPC, 50, 66ª y 145 del CPT y SS, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 125 del decreto 1421 de 1993 y 5º del Decreto 3135 de 1968, en relación con los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 70 de la Ley 489 de 1998; 467, 468, 469 y 476 del CST; inciso 2º del 123, 125 y 150 -23 de la CP dentro de la preceptiva del art. 51 del decreto 2651 de 1991.
La señalada violación, subraya el recurrente, ocurre como consecuencia de haber cometido el tribunal manifiestos y protuberantes errores de hecho de tener por contestada, sin estarlo, la demanda en forma oportuna y que la accionada propuso excepciones. Se incurre en el anterior error, dice, en razón a la errónea apreciación que el juez de segunda instancia realiza de: · La demanda ( folios 19 a 25 del cuaderno principal y 8 a 14 del cuaderno 2) así como · La contestación que a la misma hiciera la entidad demandada (folios 45 a 58 del cuaderno principal y 56 a 69 del cuaderno 2).
De igual manera concluye el tribunal en el indicado desatino al no apreciar: · El auto del 11 de diciembre de 2002 (folio 70 del cuaderno 2) · Decisión del juez en la audiencia de conciliación, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas de junio 8 de 2004. (folio 73 a 76 del cuaderno principal) Previa a toda consideración argumentativa, lo expresa así el recurrente quien llama la atención respecto a haberse dictado el fallo en cuestión… dentro de proceso diferente al indicarse en la sentencia en siete folios un número distinto al que le corresponde al expediente.
Luego, al ocuparse de la demostración de la validez de su acusación, contrasta el fragmento de sentencia del capítulo de antecedentes que da cuenta de haber sido contestada la demanda en forma oportuna y formuladas por el demandado excepciones; con la providencia de diciembre 11 de 2002…que dispuso: “TIENESE por no contestada la demanda…por EXTEMPORÁNEA.
Si el ad quem, dice el impugnante, hubiese tenido en cuenta, entonces, que, contrario a lo por él afirmado, la demandada no contestó oportunamente la demanda y que, por ello, no se alegaron excepciones, no habría desbordado la consonancia que se impone, ni habría aplicado indebidamente las disposiciones legales enlistadas en la enunciación del cargo.
A los demostrados yerros en la apreciación de las pruebas llegó el sentenciador, por haber dictado, como se consignó anteriormente, el fallo en proceso diferente al de la aquí censora, pues, a más de lo relacionado con el número del expediente, en el presente asunto, se repite, se tuvo por no contestada la demanda y, por ello, se dispuso que no había excepciones que analizar.
Luego, agrega, que si el juez de la apelación al encontrar que la accionada no discutió la naturaleza del vínculo y respetar la presunción de legalidad que gravita sobre el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, según el cual las personas que prestan sus servicios a la accionada son trabajadores oficiales, habría revocado el fallo absolutorio de primer grado.
Finaliza al advertir que esta Corporación en sentencia de octubre 17 de 2008, radicación 30105 por falta de consonancia de la sentencia resolvió favorablemente la acción extraordinaria propuesta por otro trabajador de la demandada, despedido por la misma época en que lo fuera la demandante de la presente causa. LA RÉPLICA Como reproche técnico al recurso el opositor indica que resulta equivocado referirse a la aplicación indebida por violación de medio pues, dice, la jurisprudencia ha señalado que esta especie de trasgresión es siempre, por regla general una violación directa excepto cuando se alude a la valoración probatoria que no es el caso que nos ocupa.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término debe observarse que no asiste razón al replicante puesto que, contrario su afirmación, la acusación si plantea la ocurrencia de errores de hecho supuestamente producidos, según el recurrente, por la errónea valoración de piezas procesales (demanda, contestación y auto que declara la extemporaneidad de la demanda) por lo que al enderezarse el ataque por vía indirecta, denunciando la violación de medio en el concepto que le es propio a la senda de los hechos, esto es la aplicación indebida no se incurre en desatino alguno como lo adoctrina esta Corporación desde sentencia 25232 de septiembre de 2005: …si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal… De otra parte y en cuanto a la propia demostración del cargo, debe señalarse su improsperidad puesto que no constituyó columna sobre la cual se edificara la determinación colegiada las conclusiones relativas a la contestación oportuna de la demanda, a la formulación de excepciones y a la providencia del a quo que declaró la ausencia de respuesta al escrito con el que se abrió el proceso, puesto que ellas, si bien equivocadas, hicieron parte sólo del recuento de los acontecimientos procesales, a manera de antecedentes, sin que integrasen las premisas de la argumentación, que concluirían en la confirmación de la resolución del a quo, radicadas en la naturaleza jurídica de la entidad demandada y las consecuencias que de dicha valoración se desprenden para la controversia formulada respecto a la condición ostentada por la demandante en su relación laboral.
Menos aún puede representar error de hecho, relevante en la decisión del juez plural, la alusión errónea del número del expediente que nada conduce a dudar respecto a la identificación del proceso que se examina. Lo anterior sin dejar de advertir, de una parte, que no sustenta el impugnante cómo quebranta el tribunal la norma que impone al juez el deber procesal de la consonancia y, de otra, el carácter de puro derecho, no admisible en la vía fáctica por la que se opta, de la consideración según la cual el tribunal debió respetar la presunción de legalidad que gravita sobre el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, según el cual las personas que prestan sus servicios a la accionada son trabajadores oficiales … No prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO: Atribuye a la sentencia la violación por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 14 de la ley 153 de 1887; 71 y 72 del Código Civil y 66 del C. C. A. en relación con los artículos 125 del decreto 1421 de 1993 y 5º del decreto 3135 de 1968, que llevó al tribunal a infringir también directamente los artículos 1, 8 y 11 de la ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del decreto 2127 de 1945; 1 del decreto 2615 de 1946; 1 del decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la ley 64 de 1946; 85 de la ley 489 de 1998 dentro de la preceptiva legal del art. 51 del decreto 2651 de 1991.
Expone, en síntesis, la siguiente argumentación: Afirma que el ad quem se equivoca al no tener en cuenta que el artículo 1° del acuerdo 4 de 1978 fue derogado y no ha sido reproducido por el Concejo de Bogotá, por lo que el ad quem al revivir la señalada disposición se rebeló contra lo dispuesto en la norma antes trascrita ( artículo 14 de la Ley 153 de 1887) así como contra las disposiciones legales que regulan la derogación de normas enlistadas como infringidas en la enunciación del cargo, pues actuó como si unas y otras no existieran.;
Que el tribunal se abrogó funciones del Concejo de Bogotá que condujeron a caracterizar al instituto convocado al proceso, como establecimiento público y a la demandada como empleada pública, trasgrediendo así mismo las normas relativas a la relación contractual de trabajo en la administración pública. TERCER CARGO: Señala que La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 en relación con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, 70 de la Ley 489 de 1998, inciso 2º del artículo 123, 125, 150.23 de la C. P.; lo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 los de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 85 de la ley 489 de 1998 y los artículos 467, 468, 469 y 476 del CST., dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.
En síntesis el recurrente advierte que el ad quem, quien respalda su decisión en las sentencias C- 579 de 1996 de la Corte Constitucional y las proferidas por esta Sala de la Corte en octubre 6 de 1999 y agosto 22 de 1986, se equivoca al fijar el sentido del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 puesto que las dos primeras decisiones enunciadas, se refieren al deber de los servidores públicos de ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la Ley y el reglamento y en razón a ello no eran aplicables al sub lite en el que no se controvierte el ejercicio de las funciones sino el reintegro previsto en la convención colectiva de trabajo ante el despido sin justa causa sufrido por la demandante, sin que se discutiera su calidad de trabajador oficial al no tenerse por contestada la demanda.
Matiza luego lo afirmado al señalar que la última de las providencias citadas hace alusión a las Empresas Industriales y Comerciales y no a los Establecimientos Públicos, El tribunal, agrega, ha debido tener a la demandada como una Empresa Industrial y Comercial en la medida en que el IDRD desarrolla las actividades comerciales o de gestión económica asignadas en el acto de creación… y a la actora como trabajadora oficial al ser ésta la regla general para esta entidades.
Suma el censor a lo anterior, la reflexión según la cual si en el señalado artículo 125 no se menciona al IDRD resulta sin sustento afirmar,…, que esta norma modificó el régimen de los servidores del instituto demandado. CUARTO CARGO: Endilga a la sentencia que impugna la violación, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 125 del decreto 1421 de 1993, 42 de la ley 11 de 1986 y 292 del decreto 1333 de 1986, oo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945; 1 del decreto 2615 de 1946; 1 del decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la ley 64 de 1946; 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del CST.; 8, 10 y 14 de la ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C. C.; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, inciso 2º del artículo 123, 125, 150.23, 230 y 332 de la CN; 66 y 76 del C. C. A. 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del CPC; 60, 61, 66 A y 77 del CPT y SS dentro de la preceptiva del artículo 51 del decreto 2651 de 1991.
Plantea que la violación de las disposiciones que se enuncian sucede en virtud a los siguientes errores de hecho: · Dar por mostrado, sin estarlo, y sin siquiera alegarlo, que el IDRD es un establecimiento público. · No dar por demostrado, estándolo, que…la demandada es una Empresa Industrial y Comercial de la Administración Central del Distrito… · No dar por demostrado, estándolo, que el cargo no está enlistado dentro de aquellos que, en el instituto demandado, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos. · No dar por demostrado, que la actora es beneficiaria de la convención colectiva…que establece que cuando el despido es injusto o se pretermite el trámite previo, el despido es nulo… Los referidos desatinos fácticos, indica el impugnante, tienen lugar al valorar equivocadamente el juez de la segunda instancia las siguientes piezas procesales y medios probatorios: · Demanda( FL. 19 a 25 del cuaderno principal, 8 a 14 del cuaderno 2);Contestación a la demanda (FL: 45 a 58 del cuaderno principal, 56 a 69 del cuaderno 2);
Recurso de apelación (FL: 586 a 590 del cuaderno principal); Acuerdo 4 de 1978 (FL. 243 a 246, 267 a 270 del cuaderno principal); Acuerdo 21 de 1987 (FL. 247, 271 cuaderno principal);Documental ( FL. 382 del cuaderno principal). Señala los siguientes medios de pruebas no fueron apreciados por el ad quem: · Auto de diciembre 11 de 2002 (FL. 70 cuaderno 2); acta de la audiencia de conciliación( FL. 73 a 76 cuaderno principal);
Acuerdo 17 de 1996 (Fl 248, 272 del cuaderno principal); Acuerdo 7/77 ()FL. 249 a 264… cuaderno principal); recursos gubernativos contra el despido ( FL 4 a 6 cuaderno ppal); reclamación administrativa ( FL 7 a 13 cuaderno ppal); informe jurado (FL 300 a 301, …); certificación Sintraidred (FL. 117 cuaderno principal); convención colectiva de trabajo (FL. 386 a 413 del cuaderno ppal); alegato de instancia (FL. 346 a 349 del cuaderno ppal).
Para el desarrollo del cargo efectúa, en suma, el siguiente raciocinio: Que si bien el instituto nació como establecimiento público también lo es que por acuerdo 21 de 1987 su naturaleza jurídica mutó por la de Empresa Industrial y Comercial del Estado, disposición que al declararse nula no se suplió por otra norma, para lo cual debió el Tribunal examinar el acuerdo 4 de 1978, cuyo artículo 2°, le atribuyó al instituto funciones comerciales y que brillando por su ausencia las de carácter administrativo; refiere que en la documental de folio 382 no se observa que ella contenga las actividades desempeñadas; en el mismo propósito, alude a que el artículo 12 del acto de creación señala las Fuentes que originan el patrimonio del que se deduce el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital así como del artículo 10 del Acuerdo 7 de 1977 en el que por desarrollar el instituto actividades de naturaleza comercial y cumplir con los requisitos allí relacionados es una empresa de tal carácter; que el artículo 2º del Acuerdo 17 de 1996 ratificó lo previsto en el artículo 11 del acto de creación del IDRD al señalar el carácter de trabajadores oficiales de sus servidores; que de los recursos gubernativos interpuestos se establece que la controversia giró en torno a la justicia del despido y no a la naturaleza del vínculo.
Advierte de igual manera, en el contexto del discurso, como el tribunal se equivoca al fundar su decisión en la contestación de la demanda que no podía ser tenida en cuenta en razón a la declaración que en sentido contrario hiciera el juzgado del conocimiento y en consecuencia ha debido entenderse que la demandada no discutió el carácter de trabajador oficial de la demandante.
LA RÉPLICA En respuesta a los cargos anteriores el opositor relaciona diferentes sentencias producidas por esta Sala de la Corte en la que se reitera el carácter de establecimiento público del I. D. R. D., para desprender de ello la validez de la sentencia que impugnara el censor. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acierta el opositor, en cuanto a que el punto central del presente proceso, esto es la naturaleza jurídica del I. D. R. D., la consecuente condición de empleado público que por regla general ostentan sus servidores, ya fue estudiado por esta Corporación dentro de varios procesos contra la misma entidad, con similares hechos e idénticas pretensiones; razón por la cual los cargos bajo examen no se encuentran llamados a prosperar, como a continuación se señala: En efecto en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, radicación 22806, se dijo: “La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.
Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente “.
Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (FL. 30 cuaderno de la Corte).
De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.
Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES.
Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.
“( ).” Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.
Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.
Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.
En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado. … Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.
No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública.” Basta agregar para señalar la improsperidad de la acusación que en el supuesto fáctico del sub lite la vinculación de la demandante con el demandado se disuelve en 1998 y de las pruebas supuestamente mal apreciadas o dejadas de valorar no se concluye que las funciones desempeñadas por la actora tuviesen relación con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
No se casa la sentencia. Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, No CASA la sentencia de fecha 29 de agosto de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por ISLENA ARVEY CARANTON MARÍN contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.
Costas del recurso extraordinario, a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en conformidad con el Acta No 2 de 2 de febrero de 2010 en DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO