CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38893 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.38896 Acta No. 26 Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 29 de mayo de 2008 en el proceso seguido por NOHORA AMPARO HERNÁNDEZ JAIMES contra el banco recurrente l-.
ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación, a partir del 25 de enero de 2002, fecha en que cumplió los 50 años de edad; en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios. Respalda la súplica anterior en haber laborado al servicio de la entidad demandada, como trabajador oficial por más de veinte años, desde el 26 de junio de 1971 hasta el 21 de diciembre de 1992.
La entidad bancaria se opone a todas las pretensiones, en razón a que el Banco demandado no tiene a su cargo el pago de la pensión de jubilación pretendida, la que estará a cargo del ISS, entidad a la que fue afiliada y se efectuaron los aportes del empleador y de la empleada propone las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho- inaplicabilidad del régimen de transición- petición antes de tiempo cosa juzgada, cobro de lo no debido, genérica, El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá resuelve declarar probada la excepción de petición antes de tiempo; y absuelve al banco de las pretensiones que le fueran formuladas.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, decide revocar la sentencia apelada para en su lugar condenar al Banco Popular a pagarle a la actora la pensión de jubilación… Para tomar la anterior determinación el superior, trascribe sentencia de esta Sala del 18 de mayo de 2006 radicado 28088, respecto a la condición de trabajador oficial al cambiar la naturaleza jurídica de la entidad, en proceso contra el mismo banco; seguidamente destaca que la demandante ostentó durante todo el término de su relación laboral, de más de veinte años, con la entidad bancaria dicha calidad de trabajadora oficial; que cumplió 50 años el 25 de enero de 2002; que es beneficiaria del régimen de transición por lo que en arreglo al inciso 3º de la ley 100 de 1993, el régimen que le corresponde es el de la Ley 33 de 1985 artículo 1º; de manera que para tener derecho a la pensión de jubilación es necesario tener 55 años de edad y 20 años de servicios, pues no le es aplicable lo señalado por la actora de que la edad para adquirir el derecho a la pensión es 50 años.
Sin embargo, señala el tribunal, la actora en el transcurso de proceso cumplió 55 años de edad, el 25 de enero de 2007 y en aplicación al artículo 305 del CPC La Sala concederá la pensión toda vez que en este momento tiene la edad prevista en Ley 33 de 1985 para acceder a ella, por lo que tampoco procede la excepción de prescripción. III-.
RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende “… case en su integridad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. En subsidio y en el evento…de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación…aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada…, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del promedio del salario promedio de lo devengado por el señor… en el último año de servicios.” Con tal propósito presenta dos cargos, que suscitan réplica y se examinarán a continuación así: PRIMER CARGO - Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946,el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 Y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971,6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985;28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 1°, 12, y 26 de la ley 226 de 1995, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
En la demostración del cargo, luego de manifestar que no hay ninguna controversia en cuanto a los extremos del contrato, la naturaleza jurídica de la entidad demandada, la afiliación del actor al ISS, argumenta: “El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
“ … “…el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir… la edad de 55 años el 25 de enero de 2007… “Lo anterior significa que la demandante, no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular tal privatización trajo, como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
“Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
“Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “… las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.
“El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971… dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
“Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
“Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, …, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.
Subraya que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887” las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene” y alega: “No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional …: LA RÉPLICA El replicante señala que el cargo ha debido formularse por la vía indirecta por cuanto en el fondo se encuentra soportado en una situación fáctica, esto es, la afiliación de la demandante al ISS.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No asiste la razón al replicante puesto que el tribunal cimentó su determinación en sentencia de esta Sala del 18 de mayo de 2006 radicado 28088; por lo que, como se ha adoctrinado, la modalidad de violación debe ser la interpretación errónea. En cuanto al desarrollo del recurso esta Sala de la Corte ha de referirse a la controversia que plantea el banco demandado sin que presente modificación sustancial alguna en la argumentación dirigida a sustentar la validez y suficiencia de la acusación fundada en similares supuestos de hecho.
Forzoso es reproducir los criterios de esta Sala plasmados en numerosas sentencias como en la del 1 de agosto de 2006 (rad.28548): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). En razón a lo anterior no prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO -. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Afirma que en el sub judice no es procedente la indexación, como lo dispusiera el Tribunal al confirmar lo dispuesto por el juez de primera instancia, pues, la demandante se retiró del Banco Popular con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que estableció la actualización del ingreso base de liquidación del trabajador para efectos de la determinación de la cuantía de la pensión de jubilación, resulta aplicado indebidamente el artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993… Remite a salvamento de voto, en proceso de radicación 21460, relacionado con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones.
LA RÉPLICA El opositor cuita y vierte fragmentos de sentencias de esta Sala, 31222 del 13 de diciembre de 2007 y 30602; por lo que, señala, el cargo no está llamado a prosperar. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala, en relación a la actualización del salario base de liquidación con la finalidad de liquidar la pensión de jubilación, se ha referido en diversas oportunidades así como se establece en sentencia, de radicación 32708 de mayo 20 de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, en el que se recoge el criterio jurisprudencial mayoritario, así: Esta Sala, al hallar, así, que el artículo 260 del C.S.T. dispone que el salario de referencia para liquidar el derecho a las pensiones de jubilación, no debe ser el nominal del momento de su retiro del trabajador, sino aquel que mantenga igual poder adquisitivo, considera que procede las pretensiones de reajuste de la pensión de jubilación legal deprecada, sobre la base salarial fijada en la respectiva ley.
De esta manera se ha de entender que la Sala corrige su jurisprudencia sobre la indexación de la primera mesada pensional respecto a las pensiones legales ajenas al sistema de seguridad social en pensiones causadas luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991, pues es sólo a partir de ella que se puede predicar la existencia del derecho constitucional de lo pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y el deber del legislador de establecer los mecanismos que lo garanticen, y cuyo incumplimiento fue el motivo de la exequibilidad condicionada en los términos referidos.
No desconoce la Sala que la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006 se refiere en su parte motiva a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T.; pero se ha de dar por válidas sus razones frente a todas las pensiones legales fuere del sector público o del sector privado, puesto que es respecto a esta clase, en todas y cada una de sus especies, que el legislador tiene el deber de garantizar su poder adquisitivo; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo sus propios servidores públicos.
De conformidad con las anteriores consideraciones no prospera el cargo. No se casará la sentencia. Costas en el recurso a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 29 de mayo de 2008 en el proceso seguido por NOHORA AMPARO HERNÁNDEZ JAIMES contra el banco recurrente Costas a cargo del recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO