LAS DEMANDAS República de Colombia Casación Rdo. 38895 P/.Hernán Leonardo Vargas Ortiz y otros Corte Suprema de Justicia PAGE 3 República de Colombia Casación Rdo. 38895 P/.Hernán Leonardo Vargas Ortiz y otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 454 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) ASUNTO: Examina la Corte la admisibilidad de las demandas de casación formuladas por los defensores de los procesados Hernán Leonardo Vargas Ortiz y Diego Fernando Aguilar Álvarez, contra la sentencia del 31 de agosto de 2011, por medio de la cual el Tribunal Superior de Santa Marta, confirmó la de condena dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 12 de mayo de 2010, contra los enjuiciados en mención, por el delito de tráfico de estupefacientes agravado y los absolvió de concierto para delinquir y falsedad marcaria.
HECHOS: Según se precisó en la acusación, los sucesos materia de este proceso “se plasmaron en informe 1606 ARCON-GRAOSI del 19 de noviembre de 2006, suscrito por el subintendente Carlos Reider Sterling Torres, funcionario de policía judicial de la Dirección Central de la Policía Nacional mediante el cual se dejó a disposición a los capturados en flagrancia… al igual que 40 bultos con un peso neto de un mil sesenta y tres kilos (1.063 kgms) que contenían una sustancia que ante prueba preliminar de campo dio positivo para clorhidrato de cocaína y sus derivados, doce (12) canecas de 17 galones cada una, de combustible para avión, equipos para aeronavegación, celulares, teléfonos satelitales, papel adhesivo de color blanco y azul con el número HK-45359P y otro color amarillo, azul y rojo con una estrella de color blanco en el centro, una plaqueta de identificación de la aeronave, un bipper, una palm one y cargadores varios.
“Allí se indicó que para el día 16 de noviembre del año que finaliza, en horas de la tarde en el grupo Alianzas Operativas Uno de la Dirección Central de la Policía Judicial, una fuente humana desconocida informó que para el sábado 18 de noviembre de 2006, en horas de la tarde se coordinaría un transporte de estupefacientes en un avión color blanco de rayas verdes, bimotor, que arribaría al aeropuerto Simón Bolívar de la ciudad de Santa Marta (Magd.), la que ubicada en plataforma sería cargada con el estupefaciente utilizando un vehículo de la Aeronáutica Civil, lo que determinó el traslado a ese lugar de personal de Policía Judicial en concurso con el capitán Giovanny Madarriaga, quien constató la existencia de la aeronave y la actitud de personal sospechoso a su alrededor, lo que determinó que hacia las 19:00 horas de ese 18 de noviembre se actuara, dándose voces de prevención ante la actitud de quienes se encontraban alrededor de la avioneta y la ambulancia de la Aeronáutica Civil que se encontraba a su lado, capturándose a cuatro de los implicados, mientras que dos más emprendían la huida, logrando evadir la acción de la justicia uno de ellos, mientras que el segundo fue sorprendido tiempo después, oculto dentro de la maleza que circunda la plataforma del aeropuerto, a quien se le encontraron las llaves del vehículo.
“Que revisada la aeronave se constató en su interior los 40 bultos contentivos de bloques de cocaína y bidones o canecas plásticas que contenían combustible para avión, mientras que la ambulancia se presentaba con su motor y luces encendidas y su parte posterior vacía, encontrándose solamente en su interior un bidón o caneca plástica de las mismas que se encontraron en la avioneta.
Registrados los alrededores, se encontró a unos veinte metros, entre la maleza, las sillas de la aeronave y posteriormente a uno de los fugitivos, conforme ya se acotó. Se indicó que al momento del aterrizaje la aeronave se identificó con la matrícula HK-4359P, la que para el momento de la operación policiva, presentaba la matrícula N7114CA con cinta de color negro”.
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Inicialmente la Fiscalía adelantó investigación por los anteriores hechos en contra de Leonardo Arango Flórez, Elcenet Tose Muñoz, Rafael Orlando Aldana, Jorge Alberto Galeano y Manuel Hernández, quienes en enero de 2007, aceptaron cargos por los punibles de concierto para delinquir, narcotráfico agravado y falsedad marcaria. 2.
Posteriormente y también mediante indagatoria fueron vinculados los funcionarios de le Aeronáutica Civil Hernán Leonardo Vargas Ortiz, Jaime Ramiro Carranza Barranco y William Martínez, a la vez que se dispuso efectuar lo propio en relación con Diego Fernando Aguilar Álvarez, entre otros, administrador de la aeronave, a quien la Fiscalía en resolución del 2 de mayo de 2007 declaró persona ausente. 3.
Tanto Aguilar Álvarez como Vargas Ortiz fueron sometidos a medida de aseguramiento de detención preventiva por los punibles de concierto para delinquir agravado, narcotráfico agravado y falsedad marcaria. 4. En esas condiciones, el 25 de octubre de 2007, la Fiscalía Novena de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Hernán Leonardo Vargas Ortiz y Diego Fernando Aguilar Álvarez, entre otros, como presuntos coautores responsables de los delitos de tráfico de estupefacientes agravado, concierto para delinquir con fines de narcotráfico y falsedad marcaria, “en cuya ejecución en un evento dado, se deberá tener en cuenta lo previsto en el numeral 9º del artículo 58 del código de penas…”. 5.
La anterior determinación fue recurrida en apelación por la defensa de Aguilar Álvarez y de otro de los acusados; en razón de ello la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en proveído del 17 de enero de 2008. 6. Así ejecutoriada la acusación prosiguió la etapa de la causa ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, el cual dictó sentencia el 12 de mayo de 2010 para condenar a Vargas Ortiz a la pena principal de 204 meses de prisión y multa equivalente a 2.666 salarios mínimos mensuales legales y a Aguilar Álvarez a la de prisión de 192 meses y pecuniaria por valor igual a la impuesta al primero, como coautores del delito de tráfico de estupefacientes agravado, a la vez que los absolvió por los restantes dos cargos que les fueran imputados por los ilícitos de concierto para delinquir y falsedad marcaria. 7.
La defensa de los diversos encausados impugnó el fallo precedente, mas el Tribunal Superior de Santa Marta, en agosto 31 de 2011 lo confirmó mediante el que ahora es objeto del recurso extraordinario que interpusieran los defensores de Diego Fernando Aguilar Álvarez y Hernán Leonardo Vargas Ortiz. LAS DEMANDAS: La formulada en nombre de Hernán Leonardo Vargas Ortiz.
Primer cargo: Lo presenta la demandante como principal por considerar que, de conformidad con la causal primera, la sentencia recurrida violó de manera indirecta la ley sustancial en tanto a un único indicio, carente de las condiciones de especificidad, univocidad y necesariedad se le dio el valor de plena prueba; concretamente, se tuvo por tal el hecho de que el procesado desempeñara el día de marras en el aeropuerto Simón Bolívar de Santa Marta su función de controlador aéreo, sin advertirse por el sentenciador que Vargas Ortiz llevaba laborando mucho tiempo en ese terminal y que tiene su familia allí, por ende no reúne las exigencias para ser considerado como legal y procesalmente suficiente para deducirle responsabilidad penal.
El error en que incurre el Tribunal se desprende de las genéricas afirmaciones que adujo en su fallo para confirmar el de primera, pero tal criterio como el acervo probatorio son insuficientes para concluir que el análisis del a quo fue ponderado para llevar a la certeza de responsabilidad. Ese yerro, añade, se concreta en la equivocada inferencia lógica a partir del hecho indicador y consistió “en inferir del sólo y único indicio una conducta ilegal debidamente probada.
En realidad dicha prueba no tiene tal capacidad demostrativa, no solo porque no se trata de un indicio necesario y ni siquiera vehemente”. Se trata por tanto de un falso raciocinio, de una errada conexión del hecho indicador con el indicado, en tanto el primero no tiene el alcance o capacidad probatoria que le otorgó gratuitamente el fallador, quien en forma caprichosa le confiere valor de univocidad a un hecho de suyo errado.
El juzgador supone la demostración de algo que está por demostrar, equivoca la identidad y el alcance probatorio del indicio, hay por eso un yerro de identidad “como quiera que si bien no altera para nada lo fáctico que con el mismo se demuestra (el hecho indicador), es lo cierto que el mismo no tiene la fortaleza ni la capacidad de probar el hecho indicado que de él se pretende inferir…”.
Transcribe luego la demandante jurisprudencia de la Corte en torno al falso juicio de identidad, para asegurar que en este evento el fallador puso a decir al hecho indicador que Vargas Ortiz participó en la comisión del delito, dándole así a esa prueba una capacidad y alcance que no tiene, porque no fue posible probar por algún medio esa participación y se sobrepasa la capacidad demostrativa del indicio al no tomarse el trabajo crítico racional de descartar la hipótesis invalidante de la prueba de cargo toda vez que “de acuerdo a la experiencia general de la vida, es posible y bien posible, probable y harto probable que una persona sea conocida, amiga o familiar de alguien que esté vinculado a actividades ilícitas o que se encuentre incluso en el lugar donde se haya cometido el delito, sin que tenga que ver con las ilicitudes cometidas por el verdadero autor del acto criminal y tampoco guarde estrecha o sospechosa relación con éste”.
No es una simple disidencia de criterio sino una evidente y clara equivocación, ya que lo controvertido es el mayor alcance probatorio que el fallador hace del hecho indicador aducido; salta a la vista que se incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, porque aquél no prueba lo que de él infirió el Tribunal. En las diligencias, agrega, obra informe policial donde se da cuenta de la conformación de una organización criminal, sin embargo no se logró demostrar de manera directa la real participación de Vargas Ortiz; a más de la manera como debe analizarse ese tipo de pruebas no existe hecho indicador alguno que permita inferir la responsabilidad de su prohijado.
Transcribe enseguida jurisprudencia constitucional sobre el alcance probatorio de los informes policivos para asegurar que las argumentaciones del fallador en relación con los mismos, “tampoco son aptas para ser valorados como medios de prueba, no tienen el más mínimo respaldo probatorio”. En las anteriores condiciones, concluyó la libelista, el juzgador violó directamente por falta de aplicación, el artículo 232 del Código Penal e indirectamente el 233, 284, 285, 286 y 287 del C.P.P. Por demás, añade, la realidad probatoria del proceso demuestra que los hechos no fueron objeto de una adecuada y oportuna investigación y por eso no existe indicio alguno, por leve que sea, contra Vargas Ortiz.
Segundo cargo: También con sustento en la causal primera, cuerpo segundo, pero esta vez de manera subsidiaria, acusa la demandante la sentencia recurrida de haber infringido indirectamente la ley sustancial, el in dubio pro reo, por mediación de un falso raciocinio “como quiera que no se logró demostrar la plena e indiscutible responsabilidad de mi defendido sobre los hechos que se le imputan y, por el contrario, concurrieron al proceso pruebas que tienden a demostrar su inocencia y que no fueron debidamente apreciadas”.
Como certeza es seguridad y ello equivale al requerimiento de la plena prueba, de este proceso surge en forma protuberante una serie de inconsistencias, no solo en el informe policial, sino también en el mismo análisis que se hizo del único indicio supuestamente incriminatorio contra Vargas Ortiz, estableciéndose por eso una serie de dudas y sospechas que el instructor no capitalizó para bien de la justicia. En este asunto, dice, no se encuentran plena y legalmente determinados los requisitos sustanciales para proferir fallo de condena, porque la prueba testimonial, pericial e indiciaria y las peregrinas diligencias practicadas pueden arrojar la convicción moral de que el acusado haya podido tener participación en el reato, pero no la convicción legal y jurídica de que es responsable o imputable de la conducta atribuida.
Contra su defendido, agrega, milita una simple sospecha que se funda en la suposición o apariencia de ser coautor material del delito, pero no aparece en parte alguna prueba que con carácter de credibilidad lo señale como tal. Dado que el Tribunal aplicó en contra del procesado los artículos 376 y 384 del Código Penal sin prueba que acreditare la existencia de los presupuestos fácticos ni la responsabilidad, violó en forma directa y por falta de aplicación el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, e indirectamente los primeros por aplicación indebida, así como el 9º por falta de aplicación. El yerro del fallador ad quem consistió, por tanto, en confirmar una sentencia condenatoria sin que existiera certeza probatoria para eso, en franco desconocimiento del in dubio pro reo, pues el simple hecho de que el acusado hubiera tenido algún vínculo no probado con los demás condenados, por estar desempeñando sus funciones de controlador aéreo el día de los acontecimientos, no logra por sí mismo despejar las dudas razonables que surgen sobre la real vinculación del mismo al delito.
Tercer cargo: Finalmente, acusa la demandante la sentencia recurrida de haberse dictado en un asunto que arribó viciado de nulidad al juez del conocimiento, porque sucedidos los hechos en Santa Marta y calificado el mérito de la instrucción por una Fiscalía Delegada de la UNAIM, la segunda instancia de este interlocutorio debía asignarse a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Marta y no de Bogotá porque carecía de competencia. Como consecuencia de todo lo expuesto, solicita: a. Se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a su prohijado por haber incurrido aquella en violación indirecta de la ley sustancial por errónea interpretación y falso juicio de raciocinio del único indicio de cargo. b. Subsidiariamente se case el fallo recurrido y a cambio se disponga la absolución de su defendido ante la violación indirecta de la ley sustancial por infracción al in dubio pro reo. c. Se declare la nulidad de la sentencia por haber sido dictada en un juicio inválido y consecuentemente se disponga la absolución de Hernán Leonardo Vargas Ortiz.
La presentada en nombre de Diego Fernando Aguilar Álvarez. Primer cargo: Con fundamento en la causal tercera de casación acusa el defensor de Aguilar Álvarez la sentencia recurrida de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad desde su etapa sumarial en tanto, además de cometerse un error in procedendo se afectó el derecho de defensa de su mandante, más aún cuando no existe duda de que las formas procesales son necesarias y que solo a través de ellas puede obtenerse la garantía del debido proceso; de lo contrario, su ausencia produce desorden e incertidumbre.
Se dedica en ese entorno el censor a transcribir integralmente los escritos de su predecesor en los que cuestionaba cuál era la prueba necesaria para calificar y se quejaba de que no se hubiera recaudado el testimonio de Jhon Elkin Marín Gutiérrez, copiloto del avión, ni se hubieran practicado las pruebas que la Fiscalía ordenó como ley del proceso al momento de resolver la situación jurídica de Aguilar Álvarez, so pretexto de que ellas podían evacuarse en la correspondiente fase de la causa, como si las necesarias para calificar fueran del resorte del juez carente de la movilidad y facilidad con que contaba la instructora para su realización, así como manifestaba su inconformidad porque “la decisión unilateral e inmotivada de la Fiscalía de omitir el recaudo de las pruebas en auto ejecutoriado y que la defensa, en su momento, reclamó como necesarias, habida cuenta de que el investigador las había ordenado y por tanto su determinación se constituía en una ley del proceso, compromete el debido proceso, por el desconocimiento de todas las formas propias a las cuales se refieren los principios rectores…”.
“Las pruebas que el instructor decretó al momento de definir la situación jurídica de Aguilar Álvarez constituían elementos necesarios para el perfeccionamiento de la actuación, según la propia percepción del investigador, expresada en la providencia. Para la defensa, por supuesto, eran también importantes e imprescindibles para llegar al conocimiento real de los acontecimientos, de ahí su insistencia en que se recogieran pues de otra forma no veía cómo se podría llegar a la etapa de calificación con una verdad a medias e incompleta, especialmente en cuanto tiene relación con el testimonio de Jhon Elkin Marín Gutiérrez o de los pasajeros del avión. La omisión de estas pruebas no puede convalidarse ni siquiera por la voluntad de las partes, ni tácita, ni explícitamente pues es deber del instructor procurar la reconstrucción histórica de los hechos para que la sentencia, si a ella se llega, se funde la verdad real y no la simple verdad formal”.
“La omisión del fiscal instructor y en general del ente acusador constatada en este procedimiento implica un agravio a las garantías del debido proceso y por la misma razón no puede aceptarse y reclama la sanción legal que a título de nulidad demanda la defensa”. Con sustento en lo anterior afirma el demandante que lo trascendente en tan irregular situación no se otea bajo la perspectiva de la fiscalía, según la cual eso no ofrece inconveniente si después el juzgado puede practicar en el juicio las pruebas omitidas, porque eso es tanto como no advertir el enorme perjuicio causado a la libertad del procesado en tanto su no recaudo le implicaba estar huyendo; eso, dice, demuestra que a la judicatura no le parece grave que unas pruebas no practicadas en el sumario, demostrativas de la inocencia del sindicado, sean evacuadas dos o tres años después en el juicio, de ahí la trascendencia del yerro, lo dañoso del mismo, lo odioso e indigno. Fue tan grave esa omisión de la fiscalía en el sumario, agrega, que los falladores ni siquiera opugnan o aceptan los medios de convicción recaudados en beneficio del acusado, en tal virtud no acceden a valorar el testimonio echado de menos, pasando totalmente inadvertida su militancia en el juicio, cuaderno 11 folio 102.
“Por ello se reclama, en casación y después de la denodada lucha de la defensa ante las instancias respectivas, que la Corte enmiende el yerro y la grave afrenta al debido proceso y al derecho de defensa cuando la Fiscalía, al resolver la situación jurídica de Diego Fernando Aguilar Álvarez … dispone la práctica de un sinnúmero de pruebas todas necesarias a los fines defensivos de Aguilar Álvarez… A estas alturas solamente … un fallo de reemplazo de carácter absolutorio enmendaría esa nulidad”.
Solicita en consecuencia se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad a partir inclusive del cierre de investigación, para que se desagravie al acusado y se practiquen las pruebas que desde entonces la misma fiscalía echaba de menos para que luego sean justipreciadas y sopesadas en su justo y real alcance. Segundo cargo: Con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, cuestiona el libelista la sentencia impugnada por violar indirectamente la ley sustancial, así: a. Incurrir en error de hecho derivado de un falso juicio de existencia porque no evaluó las pruebas tendientes a demostrar la veracidad de las afirmaciones y exculpaciones expuestas por el procesado inicialmente en el testimonio que rindió bajo juramento y después a través de las hipótesis planteadas por la defensa en el curso del proceso y hasta su finiquito, exculpaciones que vislumbran cuando menos la duda sobre la concurrencia del acusado en el delito.
Así, dice, Aguilar Álvarez explicó en su versión su casual presencia en el aeropuerto Simón Bolívar antes de la ocurrencia de los hechos el 18 de noviembre de 2006, porque si bien había sido propietario del avión HK-4359 lo vendió 15 días atrás a Pedro María Guevara Gómez por la suma de 380 millones de pesos que incluían dar instrucción a Leonardo Arango Flórez, por eso recogió ese día en Montería y acompañado del copiloto Elkin Marín Gutiérrez al nuevo dueño a quien trasladó hasta la capital del Magdalena, aterrizando a la una de la tarde, luego de lo cual regresó a Medellín en un vuelo de Avianca vía Santa Marta-Bogotá. Para acreditar todas esas circunstancias se allegaron elementos de juicio que la judicatura ignoró, tales como: 1.
Pasa bordos del 18 de noviembre de 2006 a nombre de Diego Aguilar que demuestran su retorno de Santa Marta a las 14.20 horas a Bogotá y ese mismo día a Medellín. 2. Documentación del Banco Santander que acredita la adquisición por parte del acusado de divisas en cantidad de 35 mil dólares y su giro a Brasil para pagar a su acreedora Rubiela Ribillas la adquisición de otro avión. 3.
Informe del CTI en el que se da cuenta que a raíz de inspección judicial en el aeropuerto Olaya Herrera de Medellín se escuchó en declaración a Luis Fernando Galeano, intermediario o comisionista en la venta del avión y éste dice conocer a Aguilar Álvarez así como a la empresa Nativa S.A., administradora de la aeronave y relata pormenores de la negociación de la avioneta. 4.
Documentos emanados precisamente de la empresa Nativa S.A. y de la Aeronáutica Civil que acreditan la legalidad de la aeronave en todos sus aspectos, desde su propiedad, matricula, afiliación hasta su explotación. 5. Copia de la licencia de instructor de vuelo expedida a nombre del acusado y planes de vuelo que comprueban que durante los días 4, 8 y 12 de noviembre impartió entrenamiento a Leonardo Arango Flórez.
“La omisión, afirma el recurrente, en la evaluación de estas probanzas por parte del Tribunal y del juez fallador, si bien no determinan en los juzgadores plena certeza acerca de la inocencia del procesado, sí tenían la capacidad de sembrar perplejidad respecto del actuar doloso del mismo…”. Lo anterior, anota se relieva aún más con las declaraciones de los aviadores Leonardo Arango Flórez y John Elkin Marín Gutiérrez, porque con aquél se acredita que en efecto el acusado le impartió entrenamiento y con éste su acompañamiento a entregar el avión ese 18 de noviembre en Santa Marta, en cuyo aeropuerto lo dejaron aparcado.
Además, de lo declarado por la funcionaria de la Notaría 20 de Medellín, ante la investigadora del CTI, es posible inferir que el acusado no haya llegado a conocer real y personalmente al nuevo dueño de la aeronave porque uno y otro firmaron la correspondiente escritura en tiempos diferentes, luego es probable que el Pedro Guevara que conoció haya sido el personaje fraudulento que recogió en Montería y trasladó a Santa Marta.
Solicita por tanto se case el fallo recurrido y en su lugar se dicte uno de carácter absolutorio, máxime que los indicios que superviven no tienen el tinte suficiente para con base en ellos fundamentar la condena, toda vez que se refieren a inconsistencias en los planes de vuelo y en los libros de minuta de plataforma referidos a nombres, apellidos, identificación y número de pasajeros de la avioneta para el día de los hechos. b. En subsidio del anterior acusa también el fallo impugnado por incurrir en un falso juicio de identidad al valorar la negociación efectuada sobre el avión. Aduce que el juzgador, por las circunstancias de que el contrato se hubiera celebrado dos semanas antes de los hechos; que el comprador careciera de capacidad económica y conocimiento en materia de aviación; que el acusado haya aceptado llevar la nave hasta Santa Marta y que Leonardo Flórez no requería instrucción, concluyó que la compraventa de la avioneta era simulada y simplemente constituía una maniobra que buscaba que Aguilar Álvarez evadiera su responsabilidad en caso de que el transporte de cocaína saliera mal.
Sin embargo, en concepto del demandante, la negociación no tiene los ribetes y alcances que el fallador le da, más aún cuando varias de esas circunstancias lo que demuestran es la realidad del convenio: fue Diego Fernando Aguilar quien personalmente llevó el avión a Santa Marta ese 18 de noviembre, junto con el copiloto Elkin Marín y un pasajero; que vendedor y comprador hayan firmado la escritura a diferentes horas indica que Aguilar creía estar vendiéndole al real adquirente pero en verdad estaba siendo embaucado por un tercero; es éste quien paga el avión y no el verdadero Pedro Guevara, por eso no tiene razón de ser la glosa sobre la incapacidad económica.
Solicita, como consecuencia de este reparo, que igualmente se case la sentencia cuestionada y a cambio se absuelva a su prohijado. Tercer cargo: Subsidiariamente denuncia la violación directa del artículo 376 del Código Penal por falta de aplicación y del 14 de la Ley 890 de 2004 por aplicación indebida, en tanto cometidos los hechos en vigencia de la Ley 599 de 2000, si bien al procesado se le irrogó la pena de prisión de aquella, no sucedió lo mismo con la sanción pecuniaria, porque la impuesta fue la prevista en la referida Ley 890, equivalente a 2.666 salarios mínimos mensuales, cuando lo legal eran 2.000.
Por eso demanda se case en tal sentido la sentencia impugnada para que la pena de multa sea sometida a la legalidad. CONSIDERACIONES: Sobre la demanda formulada en nombre de Hernán Leonardo Vargas Ortiz. Primer cargo: Empieza por sostener la libelista que la sentencia recurrida violó de manera indirecta la ley sustancial en tanto a un único indicio, carente de las condiciones de especificidad, univocidad y necesariedad se le dio el valor de plena prueba; luego, que el error en que incurrió el Tribunal se desprende de las genéricas afirmaciones que adujo en su fallo para confirmar el de primera, pero tal criterio como el acervo probatorio son insuficientes para concluir que el análisis del a quo fue ponderado como para llevar a la certeza de responsabilidad; después, que el yerro se concreta en la equivocada inferencia lógica a partir del hecho indicador y consistió “en inferir del sólo y único indicio una conducta ilegal debidamente probada.
En realidad dicha prueba no tiene tal capacidad demostrativa, no solo porque no se trata de un indicio necesario y ni siquiera vehemente”; y más adelante que se trata por tanto de un falso raciocinio, de una errada conexión del hecho indicador con el indicado, en tanto el primero no tiene el alcance o capacidad probatoria que le otorgó gratuitamente el fallador.
Sostiene por igual que el juzgador supone la demostración de algo que está por demostrar, equivoca la identidad y el alcance probatorio del indicio y que hay por eso un yerro de identidad “como quiera que si bien no altera para nada lo fáctico que con el mismo se demuestra (el hecho indicador), es lo cierto que el mismo no tiene la fortaleza ni la capacidad de probar el hecho indicado que de él se pretende inferir…”; también, que no se trata de una simple disidencia de criterio sino de una evidente y clara equivocación, ya que lo controvertido es el mayor alcance probatorio que el fallador hace del hecho indicador aducido; salta a la vista que se incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, porque aquél no prueba lo que de él infirió el tribunal.
Igualmente que no se logró demostrar de manera directa la real participación de Vargas Ortiz en el delito; a más de la manera como debe analizarse ese tipo de pruebas no existe hecho indicador alguno que permita inferir la responsabilidad de su prohijado. Finalmente cuestiona el alcance probatorio de los informes policivos para asegurar que “tampoco son aptas para ser valorados como medios de prueba, no tienen el más mínimo respaldo probatorio”, no sin antes rematar con que la realidad probatoria del proceso demuestra que los hechos no fueron objeto de una adecuada y oportuna investigación y por eso no existe indicio alguno, por leve que sea, contra Vargas Ortiz.
Semejante forma de discurrir revela sin mayor dificultad la confusión que evidencia el reproche, al punto de no poderse determinar en últimas cuál es en concreto la falencia que se denuncia, lo cual, obvio, contraviene el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2.000 y especialmente las referidas a la precisión y claridad que debe ostentar la inconformidad, dados los caracteres limitado y rogado del recurso extraordinario.
En ese contexto admite en ocasiones la demandante la existencia de un hecho indicador, sólo que no con los alcances dados por el sentenciador, pero a la vez afirma en varios apartes que en el proceso no obra siquiera un indicio que demuestre la responsabilidad de su prohijado, con lo cual transgrede el principio lógico de no contradicción. Cuestiona también de modo simultáneo el hecho indicador, el indicado y su nexo causal y por lo mismo al tiempo postula yerros de identidad, que por demás confunde con un falso juicio de existencia por suposición probatoria, y raciocinio sin precisar el modo en que uno u otro ocurrieron, ni mucho menos su alcance, que sencillamente pretende suplir con la afirmación de que tal elaboración inferencial no conduce a establecer la responsabilidad de su defendido, o que a esa construcción se le asignaron condiciones de univocidad y necesariedad de las cuales carece, o porque al compromiso del acusado tampoco conducen las genéricas afirmaciones del sentenciador.
Para hacer aún más evidente la confusión, plantea a la vez reparos en torno a la valoración de informes policivos, así como respecto a la investigación integral, desde luego sin desarrollo técnico alguno. En esas condiciones es patente que la censura se hace inabordable por desconocerse con precisión cuál es la incorrección que se pretende corregir por la senda del recurso extraordinario.
Segundo cargo: El dislate prosigue en la proposición de este reparo en tanto, sin la denuncia de yerro alguno por parte del sentenciador posible de postular en esta sede y con la simple enunciación de que se incurrió en un falso raciocinio, se dedica la libelista a plantear una valoración probatoria, según su propia percepción en aras de demostrar que el conjunto probatorio arroja dudas sobre la responsabilidad del acusado.
En ese orden resalta inconsistencias que dice presenta el informe policial y el indicio único, pero nada de ello es conducido por alguna senda de error, ora de hecho ya de de derecho en sus manifestaciones de falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción, para así concluir llanamente que no se encuentran plena y legalmente determinados los requisitos sustanciales para proferir fallo de condena, porque la prueba testimonial, pericial e indiciaria y las peregrinas diligencias practicadas pueden arrojar la convicción moral de que el acusado haya podido tener participación en el reato, pero no la convicción legal y jurídica de que es responsable o imputable de la conducta atribuida.
Es que, en tratándose de la duda probatoria dos son las alternativas que se presentan en casación para su reclamo, o bien acudiendo a efectuarlo bajo los postulados de la violación directa cuando el sentenciador acepta su concurrencia pero no la reconoce en la parte resolutiva, que no es este el caso, o bajo los lineamientos de la violación indirecta en el evento en que el fallo no la admite pero el censor demuestra a la Corte su existencia por haber incurrido aquel en error de hecho o de derecho.
A una tal premisa no ciño la demandante su planteamiento, lo cual pretendió suplir con la exposición de sus personales argumentos acerca de la credibilidad de la prueba, sin precisar que el juzgador haya incurrido en algún error de valoración trascendente en casación y mucho menos demostrarlo. Sus afirmaciones respecto a que no existe prueba plena, o que las aseveraciones del procesado no fueron desvirtuadas y que las hipótesis del Tribunal conciernen a conjeturas, no corresponden en modo alguno a un error que trascienda en sede de casación, pues ello en ninguna manera revela una falencia del juzgador en la apreciación de los medios de convicción, sino apenas una posición contraria a la privilegiada del fallador olvidando que debates de esa naturaleza ya se dieron y agotaron en las instancias y que al recurso extraordinario sólo atañe un juicio sobre la legalidad y constitucionalidad del fallo y nada más. El cuestionamiento se reduce entonces al valor suasorio que les asignó el juzgador a los medios de prueba frente al que la demandante considera ha debido ser, argumentación que no expone situación diversa que la simple oposición a la credibilidad de la prueba, desconociendo de ese modo que la discrepancia entre el fallador y el censor sobre el mérito de elementos de convicción no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino de la sana crítica, no configura desatino susceptible de proponerse en casación, pues dada la presunción de acierto y legalidad con que se halla amparada la sentencia es obvio que el criterio del juzgador resulta privilegiado y por lo mismo prevalente.
No reúne, en consecuencia, tampoco este reparo las condiciones que lo hagan admisible. Tercer cargo: Persigue a través de éste la demandante, con omisión del principio de prioridad, que se declare la invalidez de la actuación por incompetencia territorial de la fiscalía que en segunda instancia confirmó la resolución de acusación, toda vez que si bien la a quo fue una delegada de la UNAIM, el recurso de apelación ha debido conocerlo la Fiscalía ante el Tribunal de Santa Marta y no la de Bogotá. Mas desconoce en esa proposición la censora dos supuestos normativos que indudablemente dan al traste con su propósito y es que, en primer lugar la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima tiene su sede en esta capital, según así lo dispuso su acto de creación, esto es la Resolución No. 0-1608 de septiembre 30 de 1999 y, en segundo término, de conformidad con el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 “durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial”.
Sobre la demanda presentada en nombre de Diego Fernando Aguilar Álvarez. Primer cargo: Más allá de incurrir el demandante en el desacierto de postular simultáneamente infracciones al debido proceso y al derecho de defensa, no obstante ser prerrogativas que obedecen a diversa fundamentación en tanto la primera comporta un vicio de estructura y la segunda uno de garantía, es lo claro que su queja se reduce al hecho de que en la etapa sumarial no se haya practicado una serie de pruebas y más precisamente el testimonio de Jhon Elkin Marín Gutiérrez, copiloto del avión en cuyo interior fue hallado el cargamento de cocaína por entender que, decretado por la Fiscalía desde la resolución de situación jurídica del acusado, tal orden se convertía en ley del proceso.
Empero, practicada como fue esa prueba en la etapa de juzgamiento, por reconocerlo así el propio libelista quien la ubica en el cuaderno 11, folio 102, resulta incuestionable que, además de que se cumplió la finalidad para la cual el acto se hallaba previsto, la censura carece de trascendencia. Si bien es cierto en relación con los yerros propuestos al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la ley 600 de 2000, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no menos lo es que también tiene entendido que no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este amparo constitucional.
Es así como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura), o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios, señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la anomalía repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación. También será necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. Precisamente, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal (Artículo 310 de la Ley 600 de 2000), impone a quien propone la invalidez, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales.
En ese contexto, el principio de trascendencia significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad.
Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja. En esas condiciones, surge con respecto al cargo un elemental cuestionamiento: qué beneficio le comporta al procesado el retrotraer el asunto a la etapa sumarial para que allí se practique un medio probatorio que ya se encuentra recaudado en el juicio, dado además el principio de permanencia de la prueba que rige en el esquema de la Ley 600 de 2000?.
Es evidente que ninguno; por demás y teniendo en cuenta el axioma de instrumentalidad de las formas es patente que la finalidad del acto se cumplió, de modo que si la queja es porque no se había recaudado la prueba en el sumario, tal acopio ya se efectuó, así haya sucedido en la etapa del juicio. De no advertir dicho principio se llegaría al contrasentido de invalidar lo actuado, pero tal determinación no afectaría la prueba cuestionada porque dada su permanencia ella sería considerada válida.
En esas circunstancias el reproche carece de las exigencias que permitan su admisibilidad. Segundo cargo: a. Toda vez que la responsabilidad de Aguilar Álvarez la dedujo el juzgador a partir de considerarlo el verdadero propietario de la aeronave donde se incautó el alcaloide y del hecho de que fue él quien, horas antes de ser cargada con la sustancia, la aparcó en plataforma del aeropuerto Simón Bolívar de Santa Marta, es incuestionable que el yerro por falso juicio de existencia que primeramente denuncia el censor en este apartado no es tal, o al menos carece de la trascendencia que ahora le pretende imprimir.
En efecto, no obstante la apariencia de legalidad y realidad que se le intentó dar a la negociación, como que se otorgó la correspondiente escritura pública a la que se adjuntó la documentación de rigor, incluida obviamente toda aquella que hacía relación a su lícita afiliación y operación dentro de una empresa aérea, es lo manifiesto que para el sentenciador eso no desvirtuaba el aserto de simulación ante circunstancias tales como: la operación se realizó 15 días antes de la incautación de la droga; a pesar de ello, la nave no había sido entregada a su nuevo dueño; éste era un trabajador dependiente que por lo mismo carecía de capacidad para pagar los 380 millones de pesos en que le fue vendido el avión y no había necesidad de impartir instrucción de vuelo a quien iría a ser el piloto, luego el acompañamiento hasta Santa Marta no era meramente casual.
En esas condiciones la acción del juez no fue excluir de su valoración las pruebas que precisa el censor, sino por el contrario de apreciarlas para concluir que ellas no alcanzaban a desvirtuar la simulación de la compraventa del vehículo; porque en efecto en ese sentido y frente a los hechos principalmente apreciados por el juez, aquellas resultaban intrascendentes si, se reitera, de lo que se habla es de un contrato simulado.
Lo que se extrae del discurso de los jueces de instancia es que a pesar de toda esa apariencia de legalidad que se dio a la transacción y precedente operación de la nave, lo jurídico a colegir era la simulación de esa compraventa que tenía por propósito ocultar que el verdadero propietario era el acusado y no quien pretendía aparecer como tal.
En ese orden mucho menos se omitió la versión del procesado que inicialmente rindiera bajo juramento, lo cual aparece explícito en la medida en que es a partir de sus exculpaciones que los falladores centran su discurso. Por demás, sentada esa conclusión de simulación de contrato a partir de hechos debidamente probados y razonados, ninguna incidencia ofrece, como para desvirtuar esa conclusión, el aporte de los pasabordos, porque no se entiende de qué modo el viaje de Santa Marta a Medellín, con escala en Bogotá, podría darle realidad a esa compraventa, o de qué manera la adquisición de divisas para otra negociación, o la intervención de un comisionista, o la legal afiliación y operación previa del vehículo en una empresa aérea, la licencia de instructor de vuelo que poseía el acusado podría demostrar que el trabajador dependiente sí pago en realidad los 380 millones de pesos por la nave y que consecuentemente era en verdad su nuevo propietario.
Tampoco se demuestra la realidad del convenio por el hecho de que Leonardo Arango Flórez y John Elkin Marín Gutiérrez, hubieren aseverado, el primero que el acusado le impartió entrenamiento y el segundo que acompañó a entregar el avión ese 18 de noviembre en Santa Marta. Lo que en verdad se aprecia en el querer del censor, más allá de denunciar un falso juicio de existencia que no ocurrió, es su pretensión de que las pruebas sean apreciadas del modo en que él precisa, por manera que en desmedro de las circunstancias que apoyaron la tesis del juzgador se acojan las suyas y con eso se concluya que el contrato de compraventa del avión no fue simulado y que por ende ya no era de propiedad de Aguilar Álvarez, cuya única razón entonces para estar presente el día de los hechos en Santa Marta no era otra que la de entregarlo a su nuevo dueño. Empero, semejante forma de discurrir que sólo plantea la oposición a la credibilidad que finalmente le asignó el juzgador a aquellos hechos que demostraban la simulación del contrato, no evidencia el yerro acusado; revela simplemente que en consideración del juzgador los aducidos medios supuestamente omitidos no demostraban la realidad del convenio. b. Tampoco en este aparte logra el censor acreditar el error que alega como para proceder a la admisión del reparo, porque persiste en la posición de que se acoja su perspectiva probatoria, mas no porque el juzgador haya incurrido en alguna irregularidad en la contemplación material de las pruebas.
No por otra razón es su concepto de que la negociación no tiene los ribetes y alcances que el fallador le da, y en esa medida mientras para el juez un hecho materialmente apreciado sin distorsión, ni tergiversación algunas, lo conducen a acreditar aquella multicitada simulación, para el censor ese mismo hecho contemplado en idéntica objetividad lo lleva es a comprobar que la compraventa fue una realidad.
El problema no es entonces que un supuesto fáctico acreditado haya sido mutado, adicionado, tergiversado o distorsionado; el cuestionamiento en los términos postulados por el censor es por la inferencia que de ellos logra el sentenciador y esto en técnica casacional no corresponde a un equívoco de identidad, sino a uno de raciocinio, que evidentemente el censor no expuso y mucho menos desarrolló. Así, el juez sostuvo que Aguilar llevó la nave al aeropuerto de Santa Marta y allí la parqueó horas antes de ser cargada con el alcaloide, hecho el cual corresponde a la materialidad de lo probado y así también lo admite el censor; mas, esa situación fue tomada por el juez para aunarla a otras con las que concluyó la simulación del contrato, porque no había razón como no sea su participación en el delito, para que habiendo vendido el vehículo 15 días antes fuera a entregarlo precisamente el día de los sucesos; con ese mismo hecho acreditó la presencia del acusado en el lugar del delito y horas antes de ser descubierto por las autoridades; luego, la observación material del hecho así probado no fue tergiversada; distinta es la inferencia que de ella extrajo el juez, en relación con la que ahora plantea el casacionista, pero esto, se reitera no es un yerro de identidad.
Igual sucede frente a las otras circunstancias supuestamente tergiversadas y como en esas condiciones el reparo no se sujeta a las propias del equívoco denunciado, también se inadmitirá. Tercer cargo: Cuestiona finalmente el demandante la legalidad de la sanción pecuniaria impuesta a su defendido, mas en tal inconformidad carece de interés, ora por ausencia de unidad temática, ora porque si se trata del principio de legalidad su supuesta transgresión comportó en cambio un tratamiento menos restrictivo para el procesado, que a estas alturas resulta imposible corregir ante la prohibición de reforma peyorativa.
Por lo primero, si bien la defensa del procesado recurrió la sentencia de primer grado, ninguna alusión hizo a la presunta infracción a la legalidad de la pena de multa, circunstancia que desde luego le impidió al Tribunal pronunciarse sobre el tema. Y por lo segundo, es claro y así también lo acepta el censor, que a su prohijado se le dosificó la pena dentro del primer cuarto de movilidad en términos del artículo 61 del Código Penal.
Pero, si se examina la acusación, fácil es advertir que al acusado le fue imputada una circunstancia de mayor punibilidad, más exactamente la del numeral 9º del artículo 58 ídem, situación que por igual, como se aprecia en la demanda, fue notada por el casacionista. Luego, si de legalidad de la pena se trata, su dosificación correspondía hacerse en el cuarto máximo de movilidad, por imputarse sólo causales de mayor punibilidad o cuando menos en los cuartos medios, cuyo mínimo era de 204 meses de prisión y multa equivalente a 14.000 salarios mínimos mensuales legales.
Por tanto y sin que se evidencie una situación en el proceso que amerite su intervención oficiosa en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Inadmitir las demandas de casación formuladas en nombre de Hernán Leonardo Vargas Ortiz y Diego Fernando Aguilar Álvarez. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria