CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38894 AUTO SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38894 Acta N° 11 RECURSO DE QUEJA Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de queja presentando por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. - EN LIQUIDACIÓN, contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2008, proferido por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual se le negó el recurso extraordinario de casación propuesto contra la sentencia del 5 de noviembre de igual año, dentro del proceso ordinario que CESAR TULIO VARELA NUÑEZ le adelanta a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES A través de la sentencia que se pretende recurrir en casación, calendada 5 de noviembre de 2008, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, modificó el numeral 2° del fallo condenatorio de primer grado, en el sentido de “DECLARAR QUE la mesada inicial del señor CESAR TULIO VARELA NUÑEZ correspondía a $936.775.

En consecuencia, CONDENAR al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a reconocer y pagar al señor CESAR TULIO VARELA NUÑEZ, la diferencia pensional que le corresponde desde la fecha en que le fue reconocida la pensión, ajustando anualmente los valores respectivos, la que a diciembre de 2007 ascendía a $16.231.338,33”, confirmándolo en los demás, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Inconforme con la anterior determinación, el demandado interpuso el recurso extraordinario y el ad quem lo negó mediante proveído del 2 de diciembre de 2008, bajo el argumento de que el interés jurídico para recurrir en casación de esa parte está representado por “la diferencia pensional causada a partir de la fecha en que le fue reconocida la pensión de jubilación, conferida en Primera Instancia y modificada por esta Sala”, cuya liquidación asciende a diciembre de 2007 a la cantidad de “$16.231.338,33”, lo que sumado a las diferencias del año 2008 que corresponde al valor de “2.762.772,12”, tomando una mesada calculada en cuantía de “$1.523.031,08” y una diferencia de “ $197.340,87 ”, se tiene que la condena totaliza “$18.994.110,45”, más la incidencia futura pero liquidada hasta la fecha en que el actor cumpla 60 años de edad que ocurrirá el 5 de noviembre de 2009 y que arroja el guarismo de “$2.197.061,64”, el gran total sería de $21.191.172.09, monto que resulta inferior al tope de los 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente para acceder al recurso extraordinario, aclarando que si bien la pensión de jubilación es una prestación periódica y de tracto sucesivo, para la tasación al futuro se debe tener en cuenta que las partes convinieron su reconocimiento hasta cuando el ISS otorgue la pensión de vejez, lo cual se producirá en el momento en que el afiliado satisfaga los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y “Como quiera que en el plenario no obran pruebas del número de semanas cotizadas por el demandante se liquidará esta prestación hasta el momento en que el actor cumpla con los 60 años de edad” (resalta la Sala).

Contra esa última decisión, la accionada presentó reposición, y con auto del 12 de diciembre de 2008 el Juez de apelaciones rechazó el recurso y mantuvo el proveído cuestionado, por cuanto “el interés para acceder al recurso impetrado no debe ser liquidado con base en la expectativa de vida del actor en la medida que la Sentencia de Primera Instancia impone una condición resolutoria que se presentará en el momento en el cual el I.S.S. se subrogue el pago de la pensión de vejez, lo que sería el 5 de Noviembre de 2009, fecha en la cual de acuerdo a la copia del documento de identidad del Sr. VARELA NUÑEZ este cumplirá los 60 años de edad”, y dispuso en subsidio compulsar las copias para surtir la queja.

La entidad demandada al sustentar el recurso de queja ante esta Sala de la Corte, sostuvo en esencia que la incidencia al futuro dentro del presente asunto no puede calcularse hasta la edad de los 60 años, sino que debe tenerse en cuenta las expectativas de vida probable del beneficiario de la pensión, que para el caso son 20.64 años, que es la esperanza de vida del actor, lo que multiplicado por la diferencia pensional objeto de condena, arroja por este concepto la cantidad de “$57.023.616,55”, lo que sumado a las diferencias causadas por valor de “$21.191.172,09”, totaliza una cuantía de “$78.214.789,88”, que supera ampliamente el tope legal exigido para dar curso al recurso de casación (folio 1 a 6 del cuaderno de la Corte).

II. SE CONSIDERA La parte demandada fundó la procedencia del recurso extraordinario, que aspira le sea concedido contra la sentencia de segunda instancia, en la consideración de que la incidencia futura de la pensión de jubilación, se debe estimar tomando las diferencias objeto de condena, hasta la esperanza o expectativa de vida del demandante que corresponde a 20.64 años, y no como lo hizo el Tribunal calculada únicamente a la fecha en que el beneficiario de ese derecho pensional cumpla los 60 años edad, y en estas condiciones se supera la cuantía exigida para acceder a la casación. Primeramente es de advertir, que se ha fijado como derrotero a fin de determinar la viabilidad en la concesión y admisión del recurso extraordinario, tratándose del demandado, el estimativo de las condenas liquidadas hasta la fecha de la decisión de segundo grado, pues lo que ha de tenerse en cuenta es el valor económico que implique para éste una pérdida por razón de las condenas decretadas, a lo que se suma que cuando se trata de pensiones o reajuste de las mismas, adicionalmente se debe mirar la incidencia al futuro.

De otro lado, la ley 712 de 2001 en su artículo 43 dispuso que únicamente serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente, que para el año de 2008, asciende a la suma de $55.380.000,oo. Siguiendo las anteriores directrices, y dado que en el sub lite el Tribunal modificó el fallo condenatorio de primer grado, en el sentido de fijar la mesada inicial del actor en la suma de $936.775,oo, que arroja por diferencias pensionales a diciembre de 2007 la cantidad de $16.231.338,33, el interés jurídico de la accionada se ha de definir de acuerdo con el monto de dicha condena calculada hasta la data de la sentencia de segunda instancia, más la respectiva incidencia futura, observando el tope dispuesto en la disposición legal en comento.

Pues bien, no es objeto de cuestionamiento en el recurso de queja, la liquidación que efectuó el ad quem de las diferencias pensionales a cargo del empleador demandado, causadas hasta la fecha de la sentencia de segundo grado proferida el 5 de noviembre de 2008 que ascienden a $18.994.110,45, como tampoco el valor de la mesada pensional de ese año que sirvió para dicho cálculo en cuantía de $1.523.031,08, que arroja una diferencia mensual adeudada equivalente a $197.340,87; sino que la inconformidad del recurrente radica en límite temporal que el Tribunal le impuso a la incidencia al futuro, esto es, con corte a la fecha en que el demandante arribe a los 60 años de edad y supuestamente reúna los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Planteadas así las cosas, en principio resultaría razonado lo inferido por el Juez Colegiado, en cuanto a que una vez operara la subrogación del riesgo por parte del ISS, seguramente no tendría mayor incidencia la diferencia pensional al futuro y que fue materia de condena, frente a la cuantía para interponer el recurso extraordinario. Más sin embargo, para la aplicación de esa directriz, se requiere que esté acreditado o al menos evidenciado en la actuación, que por la mencionada subrogación del ISS, el mayor valor de la pensión a cargo del Banco o de existir sea una mínima diferencia que de llegarse a calcular no represente en la práctica ningún perjuicio económico para la entidad demandada, lo cual no acontece en el presente asunto.

En efecto, el mismo Tribunal pone de presente que “en el plenario no obran pruebas del número de semanas cotizadas por el demandante”, lo que no permite suponer la existencia de un alto porcentaje para el cálculo de la pensión de vejez sobre el salario base de liquidación reportado al ISS, que entre a cubrir el 100% o gran parte de la nueva cuantía de la pensión de jubilación que por razón del reajuste ordenado quedó a cargo del empleador convocado al proceso; y por con siguiente, esa falta de elementos de juicio a cambio de habilitar a la Colegiatura para liquidar la incidencia futura únicamente hasta los 60 años de edad del accionante, impide concluir la no concurrencia de un mayor valor o la subrogación total del riesgo, que traiga como consecuencia que en ese momento cese definitivamente la obligación del ente demandado.

En este orden de ideas, en el examine era pertinente tomar la incidencia al futuro hasta la esperanza de vida del pensionado demandante, como lo reclama el quejoso, para efectos de estimar el interés jurídico para recurrir de la parte demandada. De suerte que, partiendo de una diferencia pensional establecida para el año de 2008 de $197.340,87 mensuales, hechas las operaciones pertinentes, la incidencia futura calculada con una expectativa de vida del actor de 20.27 años, quien por haber nacido el 5 de noviembre de 1949, contaba para la fecha del fallo impugnado con 59 años, asciende al valor de $56.001.392,08 ($197.340,87 x 14 x 20.27), que sumado a las diferencias pensionales causadas por valor de $18.994.110,45, se arriba finalmente a un estimativo de las condenas por un total de $74.995.502,53., cifra que sobrepasa con creces el tope previsto en la ley procesal de los 120 salarios mínimos legales mensuales, para dar curso al recurso de casación. Colofón a lo dicho, el Tribunal efectivamente se equivocó al limitar la incidencia futura, puesto que en el asunto a juzgar era dable considerarla hasta la expectativa de vida del promotor del proceso, y por ende procedía admitir el recurso extraordinario a favor de la entidad demandada.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR mal denegado el recurso extraordinario formulado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que CESAR TULIO VARELA NUÑEZ le sigue al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. - EN LIQUIDACIÓN, en virtud de las consideraciones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: CONCEDER el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad accionada, por superar el interés jurídico para recurrir.

TERCERO: SOLICITAR al Tribunal de origen el envió del expediente para efectos de darle trámite al recurso concedido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. 2