Proceso nº 38881 Casación - inadmite No. 38881 Rodrigo Aragón Rubio y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 38881 Rodrigo Aragón Rubio y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38881 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº.198 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Rodrigo y Alejandro Aragón Rubio contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué, el 13 de diciembre de 2011, mediante la cual modificó parcialmente la proferida por el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito de la misma ciudad, el 23 de octubre de 2009, que los condenó como coautores de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: “La Jefatura del Grupo Unidad Penal de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Ibagué, instaura denuncia penal contra ALEJANDRO ARAGÓN RUBIO y RODRIGO ARAGÓN RUBIO, en razón a que en sus condiciones de representantes legales de la sociedad COMPLEJO AGROINDUSTRIAL DEL TOLIMA S.A. NIT 809.011. 784, suscribieron declaraciones tributarias de retención en la fuente, años gravables 2006 periodo 2, 3, 4 y 5 para el primero de los mencionados, y año gravable 2006 periodo 6, para el caso del segundo, sin pago, adeudándose un total de $22.369.000 por tal concepto, discriminados así: CONCEPTO AÑO PERIODO BANCO IMPUESTO Retención 2006 1343501072252 BBVA 7.623.000 Retención 2006 1343501072474 BBVA 5.863.000 Retención 2006 1343501072932 BBVA 2.608.000 Retención 2006 1343501073162 BBVA 2.541.000 Retención 2006 1343501072208 BBVA 3.734.000 total $22.369.000 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 21 de agosto de 2007, profirió resolución de acusación contra Rodrigo y Alejandro Aragón Rubio por la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador, providencia que al ser recurrida fue confirmada el 20 de diciembre del mismo año. 3. El expediente pasó al Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito de Ibagué, autoridad judicial que el 23 de octubre de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que los condenó, así: a) Rodrigo Aragón Rubio a la pena principal de 27 meses de prisión y multa de $18.735.000.00 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo. b) Alejandro Aragón Rubio a la pena principal de 18 meses de prisión y multa del $3.734.000.00 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad, como coautor de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador. 4.

Apelado el fallo por el defensor de los procesados, el Tribunal Superior de Ibagué, el 13 de diciembre de 2011, lo modificó, en tanto condenó a Rodrigo Aragón Rubio a la pena principal de 18 meses de prisión y multa del $3.734.000.00 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador.

Contra la anterior decisión, el defensor de los citados acusados interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A El defensor, con base en las causales tercera y primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta cinco cargos contra el fallo, así: En primer lugar, manifiesta que acude a la casación excepcional, a fin de que se le protejan los derechos y garantías de sus representados y el desarrollo de la jurisprudencia. Dice que se les vulneró el debido proceso, en tanto se desconoció el principio de investigación integral y el derecho de defensa.

Afirma que con un mínimo de labor investigativa, la fiscalía habría encontrado que “ finalmente lo consagrado en las declaraciones tributarias, no correspondía a la realidad de las transacciones comerciales por resolución de contratos de compraventa, por ejemplo, o que a favor de mis prohijados se configuraba alguna causal de ausencia de responsabilidad”.

Por último, considera que el presente trámite resulta importante, en orden a que se edifique “ una nueva postura frente a la viabilidad actual de coexistencia entre el juicio fiscal y la parte civil ”. Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por transgresión del derecho de defensa, a partir del momento en que la Fiscalía negó practicar las pruebas pedidas por los “ indagados”, esto es, los testimonios de Edna Cortés y Martha Pabón. Acota que se avasalló el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, sosteniendo que al omitir el ente acusador el recaudo probatorio, resultaba como único camino posible la preclusión. Comenta que la función de representación legal de sus procurados estaba limitada a la suscripción de las declaraciones de retención en la fuente.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en consecuencia, declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación. Segundo cargo También con base en la nulidad, manifiesta que se vulneró el principio de investigación integral cuando la fiscalía clausuró la misma, sin averiguar las circunstancias que podían exonerar de responsabilidad a sus defendidos, en detrimento de los artículos 20 y 234 de la Ley 600 de 2000.

Reitera que al ente acusador le correspondía la carga de la prueba, verificando si los valores declarados se ajustaban a la verdad fáctica, las condiciones económicas de la empresa y el análisis de los libros y papeles contables etc, para establecer si había intención dolosa de no pagar los dineros correspondientes al tributo o una eximente de responsabilidad.

Solicita a la Corporación casar la sentencia impugnada, declarando la nulidad desde el cierre de la instrucción. Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial “ por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión ”. Aduce que se les atribuyó responsabilidad a los señores Aragón Rubio por el hecho de fungir como representantes legales de la sociedad Complejo Agroindustrial del Tolima S.A, “ cuando en realidad, tratándose de este tipo de empresas, la ley sustancial lo hace respecto de las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones…”.

Recalca que no se verificó la información ofrecida por los sentenciados, en el sentido que cualquier pago sólo podía ser ordenado por el contador de la empresa, persona distinta a los representantes legales. Acota que la condena se edificó en la simple denuncia, sin establecer e individualizar al responsable del pago, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 580 del Estatuto Tributario.

Cuarto cargo Acusa al sentenciador de segundo grado de vulnerar indirectamente la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. Expresa que se concluyó, sin respaldo probatorio, que carecía “ en absoluto de soporte demostrativo que no existía la inviabilidad financiera de la empresa”, por el sólo hecho que la sociedad siguió cumpliendo su objeto social.

Dice que si se desechara la anterior hipótesis, se estaría ante el in dubio pro reo, en la medida en que las exculpaciones de Rodrigo Aragón “incluían a voces un pedimento probatorio no acogido para verificar que los dineros por concepto de ventas incluidos en las declaraciones impagadas, nunca ingresaron a las arcas de la empresa y que físicamente era imposible producir unos pagos por insuficiente flujo de caja, derivada de la precaria situación económica de la empresa” azotada por la crisis del sector agropecuario.

Quinto cargo Igualmente, con base en la violación indirecta de la ley sustancial, acusa error de hecho por falso juicio de identidad, dado que “ la sentencia atacada dejó seducir su inteligencia por la distorsionada presentación que de la realidad se hizo en la denuncia, cuando otorgó responsabilidad en la omisión del pago a los signatarios de las declaraciones, sin serlo y cuando edificó el dolo sobre la firma puesta en tales formularios”.

Sostiene que las declaraciones de retención en la fuente, se efectuaban con el único propósito de evitar las onerosas multas provenientes de la extemporaneidad, pero en manera alguna eran demostrativas de la obligación de pago, ni ofrecía certeza sobre la culminación de los convenios, de la cual se derivó la responsabilidad a título de dolo de sus procurados, sin realizar una labor investigativa.

Recalca que una investigación y condena cimentada en una simple denuncia y sus anexos, revive la responsabilidad objetiva. Por lo anterior, solicita a la Corte decretar la nulidad desde el cierre de la investigación en los dos primeros cargos, y casar la sentencia impugnada profiriendo una de reemplazo, en los restantes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte resulta claro y evidente que la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador por la que fueran condenados Rodrigo y Alejandro Aragón Rubio, contempla pena máxima privativa de la libertad que no supera los 8 años, según así lo prevé el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual en este evento sólo procedía la casación excepcional.

Como también lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando de la casación excepcional se trata el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte solamente para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía garantizar los derechos fundamentales. En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, respecto de la protección de los derechos fundamentales, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Además, las razones que debe aducir el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se presenten contra el fallo y, por consiguiente, la postulación de los mismos. 2.

En lo que atañe a la demanda objeto de examen, la Sala advierte que el actor indicó los motivos por los cuales acudió a la casación excepcional, esto es, para la protección de los derechos fundamentales y el desarrollo de la jurisprudencia, en tanto advierte que en el presente asunto se vulneró el principio de investigación integral y conforme al punto fáctico en controversia resulta importante un pronunciamiento de la Corte, en orden a verificar la “ coexistencia entre el juicio fiscal y la parte civil”. 3.

Sin embargo, desde el punto de vista de la lógica y debida fundamentación, la Corporación advierte que los cargos presentados por el libelista contra la sentencia de segunda instancia, no reúnen los requisitos de claridad y precisión. Veamos: 3.1 En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, destáquese inicialmente que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal. 3.2 Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto.

Así mismo, compete especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Cuando se alega la causal de nulidad bajo el motivo de la violación del postulado de investigación integral, al libelista corresponde señalar cuáles fueron los elementos de juicio que no se incorporaron al proceso, su fuente de pertinencia, conducencia y utilidad frente al objeto del proceso y el convencimiento del juzgador; y por último, cómo de haber sido incorporadas las citadas pruebas necesariamente el fallo habría sido favorable, ejercicio en el cual se deben tener en cuenta los demás medios de convicción en que se sustentó la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado. 4.

En lo atinente al primer y segundo cargo fundados por el casacionista en una presunta violación del postulado de investigación integral, resulta evidente que el actor incumplió los anteriores presupuestos, en la medida en que únicamente atinó en indicar las pruebas que en su criterio fueron omitidas en la actividad probatoria, pero en manera alguna demuestra cómo las mismas de haber sido allegadas al proceso, el fallo habría sido favorable a los intereses de sus representados.

La Sala arriba a la anterior conclusión, toda vez que el casacionista, con relación a las versiones juramentadas de Edna Cortés y Martha Pabón, únicamente señala que el sentenciador avasalló lo preceptuado en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, y que la función de representante legal de los procesados tenía limites; empero no las coteja con los demás elementos de conocimiento allegados válidamente al trámite, para luego si cumplir la carga de demostrar la trascendencia del yerro frente a la conclusiones adoptadas en el fallo.

Idéntica situación ocurre respecto de las probanzas que presuntamente exoneraban de compromiso penal a los señores Aragón Rubio, puesto que además de que no indicó de manera puntual los documentos que debieron ser incorporados al diligenciamiento, simplemente asevera que los mismos podían tenían la fuerza persuasiva de variar la parte resolutiva del fallo.

Ahora bien, en lo que atañe al tercer y cuarto cargo que el actor postula por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de existencia, de verdad que se quedó en la simple postulación, en tanto carece de la correspondiente fundamentación. En primer lugar, recuérdese que el error de hecho por falso juicio de existencia se presenta de dos formas: por omisión de la prueba materialmente existente en el proceso o por suposición de un medio probatorio que no hace parte de la actuación. Es decir, ambos son vicios de contemplación material sobre la totalidad de los medios de conocimiento ignorados o supuestos, en cuya demostración es ineludible confrontar la sentencia con el proceso.

De tal manera, es evidente concluir que los argumentos presentados como sustento de los reproches, sólo muestran inconformidad en torno al mérito probatorio dado a la comunidad de prueba que contiene el proceso. En efecto, en esa pluralidad de argumentos, manifiesta que a los acusados se les profirió fallo de condena, con base en que eran los representes legales de la empresa, cuando en sentir del libelista, de esa particular situación no puede inferirse el compromiso penal de éstos, máxime cuando las consideraciones del fallo se soportan en la denuncia, sin establecerse responsabilidad de acuerdo con lo estipulado en el Estatuto Tributario.

Por último, se duele porque el juzgador de instancia desechó la hipótesis, consistente en que la empresa cuestionada era inviable financieramente. En consecuencia, vale recordar que la simple discrepancia de criterios en torno al mérito otorgado a los medios de convicción, en manera alguna se erige en un desatino, en orden a ser postulado en sede de casación, a menos que en el acto de estimación se hubiesen vulnerado las reglas que sustentan la sana crítica.

Y respecto a la quinta censura, apoyada igualmente en una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, como una constante, el libelista lo dejó a mitad de camino, en la medida en que sus razones de disenso únicamente ponen de relieve una confrontación, en cuanto a la credibilidad dada a las probanzas.

Al respecto reitérese que el error de hecho por falso juicio de identidad, tiene lugar cuando en el acto de apreciación probatoria se distorsiona o se cercena el contenido objetivo de la prueba, al punto que se declara una verdad que no revela el texto del medio de convicción. De tal manera, al demandante corresponde demostrar en qué consisten las tergiversaciones que le atribuye al fallador al ponderar los elementos de juicio y por supuesto, enseñar la trascendencia frente a las decisiones tomadas en el fallo recurrido.

El actor, en vez de enseñar en que consistió el yerro, también muestra un personal desacuerdo con el análisis probatorio hecho en las instancias, y de los cuales se infirió la modalidad dolosa de los acusados. Es decir, las hipótesis planteadas no indican la existencia del aludido error en la valoración de los medios de convicción. Así, se inadmite la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se avasallaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR las demandas de casación presentadas por el defensor de Rodrigo y Alejandro Aragón Rubio, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 17