Segunda instancia 38879 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia 38879 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 195. Bogotá, D.C., 26 de junio de dos mil trece.

VISTOS La Sala se ocupa de resolver el recurso de apelación interpuesto directamente por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga dentro de la actuación penal que se le adelanta por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, supuestamente cometido cuando en su condición de Juez Primero Laboral de Buenaventura condenó a Puertos de Colombia al pago de unas inexistentes acreencias laborales a favor de tres de sus ex trabajadores.

ANTECEDENTES RELEVANTES El proceso penal se inició formalmente mediante resolución de 28 de abril de 2006, en la que se anunció la investigación sobre los posibles delitos cometidos a partir de la expedición de las condenas que se impusieron a Puertos de Colombia dentro de los procesos laborales promovidos por Rosendo Vanegas Quesada, Aristóbulo Núñez Morales, Rafael Antonio Bonilla, Emilio González, Carmen Torres de Valencia y Carmen Rosa Rodríguez.

A la investigación fue vinculado GAMBOA VELÁSQUEZ en calidad de persona ausente, mediante resolución de 18 de enero de 2007, cuya situación jurídica fue resuelta con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por medio de proveído de 29 de febrero de 2008, decisión en la que se declaró prescrita la acción penal por el delito de prevaricato por acción. Luego de cerrada la fase instructiva se profirió resolución de acusación por un concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, calendada el 30 de marzo de 2009, la que una vez radicada en el Tribunal correspondiente, dio origen a la fase del juicio, a cuya finalización se profirió sentencia condenatoria en contra del acusado.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 28 de febrero de 2012 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga impuso a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ penas de: 55 meses de prisión, multa de cuarenta mil pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena privativa de la libertad, con ocasión del concurso homogéneo de delitos de peculado cometidos como efecto de la emisión de las sentencias laborales proferidas por él –en aquellos procesos promovidos por Rosendo Vanegas Quesada, Aristóbulo Núñez Morales y Carmen Rosa Rodríguez.

En el mismo proveído se le absolvió por el supuesto delito de peculado cometido con ocasión de la sentencia laboral dentro del proceso de Rafael Antonio Bonilla y se declaró prescrita la acción penal respecto del posible delito de peculado cometido al proferir las sentencias dentro de los procesos laborales en los que fueron demandantes Emilio González y Carmen Torres de Valencia. LA IMPUGNACIÓN El acusado cuestiona el fallo a partir de tres argumentos: En primer término plantea que se debió declarar la prescripción de la acción penal, toda vez que, a juicio del censor, el monto de los presuntos delitos no fue el certificado por el Ministerio de la Protección social, esto es, el acumulado de lo desembolsado por efecto de las tres pensiones reajustadas durante un período cercano a doce años; por cuanto al ser el peculado por apropiación un delito de ejecución instantánea, su monto para efectos de la cuantificación de la pena máxima a imponerse –y por tanto el término de la prescripción- debió ser el del valor directamente ordenado en la sentencia laboral; escenario en el cual, de acuerdo con las cuantías así obtenidas y las correspondientes penas imponibles, habría operado en su favor la causal de extinción de la acción penal, cuya declaratoria solicita.

Argumento que completa con la advertencia de que si, como dice el Tribunal en su fallo, la sentencia debía ser consultada, mal hizo el pagador en cumplir una sentencia que no estaba ejecutoriada. El segundo motivo de inconformidad lo centra el apelante en los efectos de no haber consultado los fallos laborales, cuyo cumplimiento se tradujo, según el marco de la acusación, en el concurso de delitos de peculado.

Luego de reafirmar que para la época de expedición de las providencias cuestionadas, las sentencias adversas a las entidades descentralizadas no eran susceptibles del grado jurisdiccional de consulta, al no ser apeladas alcanzarían fuerza de cosa juzgada y en consecuencia no podían ser removidas, ni siquiera por un acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, como en efecto, a la postre sucedió; violando la Constitución, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el debido proceso e incluso las reglas de competencia, puesto que, según criterio del apelante, se asignó su trámite y conocimiento a tribunales que nada tenían que ver con el distrito judicial en que se proferían los fallos a revisar.

Por tanto, si tales sentencias, según lo entiende el apelante, son ilegales, no pueden ser fundamento de un juicio de responsabilidad en su contra, por cuanto deben ser rechazadas y excluidas del acervo probatorio por su invalidez, y al no poder ser valoradas, con fundamento en ellas no se puede edificar una sentencia condenatoria. En tercer lugar, el apelante defiende el proceso intelectivo que lo llevó a concluir aquello que plasmó en su calidad de juez primero laboral de Buenaventura, en las cuestionadas sentencias: Antes que nada, reitera que no era necesario que los demandantes indicaran cuáles fueron los valores que incidiendo en el monto de su pensión, quedaron excluidos de su cálculo, siendo suficiente que manifestaran en la demanda que la pensión estaba mal liquidada para que el juez entrara a revisar todos los factores salariales con fundamento en los cuales se calcula; máxime cuando lo que se planteaba en ellas era que no se había liquidado conforme con lo previsto en la convención colectiva y en la ley.

También refuta la sentencia en lo referente a que la confusión entre Aristóbulo Núñez Morales con Aristóbulo Muñoz, no fue más que un error originado en los archivos de la empresa, el que no tuvo ninguna consecuencia patrimonial adversa, ni menos podría ser indicio del dolo peculador con el que supuestamente actuaba. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso presidido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

El planteamiento relacionado con la prescripción de la acción penal es el que primero debe ser analizado en consideración a los efectos que su declaratoria produciría en el proceso. La discusión que plantea el apelante se concreta en que el monto del peculado -a efectos de la pena a imponerse y por supuesto de la prescripción de la acción penal- debe limitarse al valor de lo estrictamente ordenado en la sentencia y no a la totalidad de lo cancelado a lo largo de los años como consecuencia del reajuste pensional en ella dispuesto.

A efectos de enfrentar dicho argumento la Sala recuerda al impugnante que las sentencias laborales mediante las cuales se consumaron los delitos en cuestión, no sólo ordenaban el pago de sumas específicas –correspondientes al monto del reajuste de las mesadas pensionales pasadas-, sino que además imponían reajustar -hacia el futuro- la pensión que ya disfrutaban los demandantes.

Fue, pues, en virtud de la potestad derivada de la calidad de autoridad jurisdiccional que ostentaba el acusado, que se dispuso de dineros públicos a partir de las órdenes contenidas en las sentencias cuestionadas, las cuales pretendían modificar el futuro pensional de los demandantes, y por tanto, el valor de lo pagado, hace parte de lo que el Estado perdió, al colocar, de manera injustificada, en manos de particulares; y dichas sumas por consiguiente ello incide en el monto de la pena a imponer y en la prescripción de la acción penal, contrario a lo planteado por el apelante.

No se puede escindir el monto específico contenido en el fallo -correspondiente a las supuestas actualizaciones de la pensión desde su reconocimiento hasta el momento de la sentencia que ordenó su reajuste-, con lo que debió pagarse en el futuro como consecuencia de tal incremento. Esta fue la conclusión a la que llegó la Sala en un asunto de naturaleza similar, al afirmar: “ …estamos frente a un delito de ejecución instantánea, pero de efectos patrimoniales diferidos, pues se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo.

A pesar de que cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública, el daño total, o mejor, la visualización global de los efectos patrimoniales consecuentes a la decisión del funcionario judicial, sólo puede definirse a partir de la suma de esos pagos parciales. (…) Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial.

Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión – acto de disposición jurídica único atribuido al procesado – que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial. Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado”.

Así las cosas el monto completo de lo apropiado es el que se debe tener en cuenta para efectos de determinar la cuantía del delito de peculado, y por lo tanto el quantum de la pena a imponerse y como el de la prescripción de la acción penal. El apelante busca en vano fundamentar su pretensión en el traslado de responsabilidades a instancias administrativas encargadas de dichos pagos, a quienes reclama haberlos efectuado a lo largo de los años, ignorando que aquéllas se limitaban a cumplir con lo que él mismo les había impuesto en las sentencias laborales; desconociendo amañadamente la imperatividad que subyace en la orden judicial contenida en una sentencia. En ese orden de ideas, por efecto de los fallos proferidos por GAMBOA VELÁSQUEZ se pagó a favor de los ex trabajadores portuarios los siguientes montos, de acuerdo con lo que certificó el Ministerio de la Protección Social –Grupo Pasivo Social Puertos de Colombia –, mediante documentos que de haber sido falsos o inexactos, bien pudieron ser desvirtuados o cuestionados por la defensa, lo cual no ocurrió-: Para Rosendo Vanegas Quesada $ 4.309.667.86 Por Aristóbulo Núñez Morales $29.623.602.06 Para Carmen Rosa Rodríguez $10.146.898.26 Dichas cifras son superiores a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1992, en que se reconocieron, – $ 4.075.500-; de lo que se sigue que la determinación de la pena máxima a imponer sería de 15 años de prisión –tal como lo disponían tanto el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, como el 397 de la Ley 599 de 2000- lapso que para efectos de prescripción se amplía en una tercera parte –según lo advierten, tanto el artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980 como el 83 de la Ley 599 de 2000-.

Así las cosas, para cuando la resolución de acusación quedó ejecutoriada -el 30 de marzo de 2009-, no había fenecido el plazo de 20 años que tenía el Estado para el ejercicio de la acción penal, y por tanto no se había materializado la causal de extinción alegada por el impugnante; por lo que no se accederá a la pretensión por él formulada.

El segundo argumento esgrimido por el apelante, relacionado con la supuesta ilegalidad de la prueba con sustento en la cual se produjo la condena. El acusado, actuando en su propia causa, aduce que las sentencias mediante las cuales se surtió el grado jurisdiccional de consulta, que generó la revocatoria de las proferidas por él en su condición de juez laboral, fueron abiertamente ilegales, y al ser ellas la prueba documental con fundamento en las cuales se produjo la condena que ahora cuestiona, la misma debe ser revocada en tanto dicho reconocimiento de ilegalidad las afecta.

Frente a dicho argumento debe recordársele al acusado que no está siéndolo por el delito de prevaricato, originado en la omisión de no haber consultado las sentencias laborales proferidas por él; lo cual no implica que tal omisión fuera legal. Y menos aún supone, como parece entenderlo el impugnante, que sean ilegales las sentencias proferidas por los Tribunales en desarrollo del grado jurisdiccional de consulta surtido sobre las mismas providencias; las cuales no sólo produjeron efectos sino que constituyeron la evidencia del millonario desfalco que se estaba fraguando con la participación, entre otros, de jueces laborales.

Así lo concluyó la Sala en un caso similar al advertir: “(iii) Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado. Frente al argumento del recurrente atinente a calificar los fallos proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, como elementos probatorios “ilegales”, aduciendo que no debe procederse a su análisis, por cuanto las sentencias proferidas contra Foncolpuertos antes del año 1999 no eran consultables, conviene señalar que el juicio tuvo origen en la acusación proferida por la Fiscalía que consideró que el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público, colocó en las arcas de terceros de manera ilegal dineros del Estado, lo cual se tipifica como peculado por apropiación a favor de terceros.

De tal forma, que el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes y fue así que se edificó la acusación de peculado a favor de terceros. Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos; con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran.

Conforme a lo anteriormente expuesto, la prueba del peculado por apropiación a favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de terceros, enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal incremento de su haber particular en desmedro del peculio público.

En este orden de ideas, no puede predicarse que la prueba con fundamento en la cual se condenó a Harold Gamboa Velásquez haya sido ilegal; máxime, se insiste, que no se está realizando un juicio en función de la existencia del delito de prevaricato originado en la no tramitación de la consulta, sino de peculado por apropiación a favor de terceros.

Por consiguiente, tampoco prospera el ataque derivado en la supuesta ilegalidad de la prueba de cargo.” Pero además de lo anterior, basta hacer una breve revisión a la providencia apelada para concluir que las consideraciones vertidas en ella son independientes de las contenidas en los fallos en que se concreta el grado jurisdiccional de consulta, ya que surgen de la valoración de las condiciones de cada ex trabajador portuario pensionado, realizada por el a quo, y además, se fundamentan, entre otras pruebas, en las certificaciones expedidas por el Ministerio de la Protección Social, mediante los cuales se indica con precisión, cuál fue el monto que sin causa justificada, ha pagado el Estado en cada caso particular.

Por tanto, dicho argumento tampoco está llamado a prosperar. En tercer y último lugar, plantea el apelante la legalidad de los fallos laborales y se dedica a realizar pormenorizadamente su defensa, para concluir que los mismos concedieron unas pretensiones justificadas. Frente a dicho argumento la Sala llama nuevamente la atención, sobre que fue el delito de peculado por apropiación a favor de terceros aquel por el que se acusó a GAMBOA VELÁSQUEZ y sobre el cual versó la condena apelada, y no el de prevaricato como parece entenderlo el censor.

Por otra parte, como prueba de la existencia de la conducta peculadora y de su monto, no sólo existen las sentencias objeto del grado jurisdiccional de consulta, sino que además militan las certificaciones expedidas por el Ministerio de la Protección Social en que se indica el monto de los dineros que de manera ilegítima fueron pagados a los pensionados portuarios mencionados anteriormente, así como copia de todos los procesos laborales; saltando a la vista la intención criminal de GAMBOA VELÁSQUEZ de transferir dineros del Estado al patrimonio de los pensionados, al conceder pretensiones infundadas unas y pésimamente formuladas otras, y así lograr el objetivo delictivo planteado.

Por tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar. Como corolario de lo anterior la sentencia apelada será confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384. � Cantidad que resulta de sumar los $394.773.72 que se le cancelaron con la sentencia, más los $3.914.894.86 que fueron reportados como pagados por el Ministerio de la Protección Social –Grupo Pasivo Social Puertos de Colombia. � Sentencia de 14 de noviembre de 2012, radicado 39009. 1 PAGE 4