SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38876 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38876 Acta N° 34 Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA NORA MONTAÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, en lo que interesa al recurso, se declare que tiene derecho a la pensión de vejez desde el momento en que reunió los requisitos legales para ello, y se condene al demandado a recocérsela y pagársela, a partir del 15 de enero de 1999, con sus mesadas adicionales, los reajustes legales, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta en resumen, que estuvo afiliada y cotizó al I.S.S. para todos los riesgos; que nació el 14 de enero de 1944, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 1999; que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigencia dicha normatividad contaba con más de 35 años de edad, que la hacía acreedora a pensionarse con 500 semanas cotizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para tener derecho a la pensión de vejez, cotizó un total de 845 semanas; que luego de haber solicitado esa prestación, el accionado mediante Resolución 004972 de 1999, la conminó a seguir cotizando hasta cubrir las 1000 semanas; que por Resolución 010663 del 10 de mayo de 2004, éste revocó la citada Resolución 004972 y le concedió la pensión, a partir del 1º de junio de 2004, y no desde el 15 de enero de 1999.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó la afiliación de la demandante; su edad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, aclarando que no se encontraba cotizando al sistema, por lo que mediante Resolución 004972 de 1999, negó el reconocimiento de la pensión de vejez; que por Resolución 010663 del 10 de mayo de 2004, modificada por la 0034871 del 12 de noviembre del mismo año, le concedió tal prestación, a partir del 10 de mayo de 2003, pues acreditó cotizaciones hasta un día antes de esta última fecha; de los demás hechos manifestó que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho redamado y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 14 de diciembre de 2007, condenó al I.S.S. a reconocer y pagar a la actora la pensión deprecada, “a partir del 15 de enero de 1999, “en la cuantía determinada por la ley, sin que la misma pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, junto con las mesadas adicionales”, a los intereses moratorios causados desde la última fecha indicada, hasta el 1º de enero de 2004, a la indexación de las sumas adeudadas, y las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el Instituto demandado, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado, absolvió al ISS y condenó a la actora a pagar las costas de la primera instancia. Para ello consideró, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, era necesaria la desafiliación del sistema para que la demandante pudiese entrar a disfrutar de la pensión, y ésta según la entidad demandada efectuó cotizaciones hasta el 9 de mayo de 2003.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó: “(…..) Es evidente que la demandante fue afiliada como cotizante al Instituto de Seguros Sociales, como se infiere de la prueba documental arrimada al plenario. En consideración, a que a la entrada de vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante tenía más de 35 años de edad, hace que se encuentre en el régimen de transición previsto en dicho ordenamiento.

Por su parte, la demandada insiste en indicar, que si bIen es cierto que la demandante cumplía la edad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaría del régimen de transición, también lo es que, al no haber estado la misma en dicho momento afiliada al régimen de pensiones del Seguro Social, no tenía derecho a que se le aplicara lo previsto en el art. 36 de la citada Ley, sino que debía cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 33, para tener derecho a la pensión reclamada.

(…..) Teniendo en cuenta lo anterior, no era requisito que la demandante hubiese estado afiliada al régimen de pensiones del Seguro Social, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que, al haber cumplido ésta el requisito de la edad, se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, siendo la norma aplicable al caso planteado lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, el cual establece los requisitos para obtener derecho a la pensión de vejez, así: El artículo 12 del mencionado acuerdo prevé: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o mas años de edad sí es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer, y b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo” Ahora bien, el art. 13 de la misma normatividad, dice: “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo ”. Por su parte el artículo 35 ibídem dice: “…Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona...” Conforme a las normas citadas, es de tenerse en cuenta que, una cosa es la causación de la pensión de vejez y otra el disfrute de la misma, pues bien puede suceder que una vez reunidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez el trabajador siga laborando o cotizando a la seguridad social para mejorar la pensión, por eso advierte la norma que para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo, es palmario que el disfrute de la pensión se difiere en beneficio del afiliado, en tanto que se le da la oportunidad de seguir cotizando al sistema y obviamente mejorar su pensión, ya por el número de semanas cotizadas que le da la oportunidad de aumentar el porcentaje o por la actualización del salario mensual base.

La norma hay que interpretarla integralmente y no por partes para mantener el espíritu y la esencia que el legislador quiso darle al momento de expedirla, que no es otro que el ya señalado. Cuando el artículo señala que para el disfrute de la pensión de vejez es necesario la desafiliación del régimen, es de entenderlo que se trata cuando el afiliado una vez cumplido los requisitos mínimos para tener derecho a la pensión de vejez ha seguido laborando y cotizando al sistema y es obvio que así sea, pues para la liquidación se le tiene en cuenta hasta la última semana cotizada, por tal razón, la demandada mediante Resolución No. 0034871 del 12 de noviembre de 2004, reconoce la pensión de vejez a la actora, pero no desde la fecha solicitada por ésta, es decir desde el 15 de enero de 1999, cuando cumplió con los requisitos mínimos para tener derecho a la misma, sino que se le hizo dicho reconocimiento a partir del día siguiente de la desafiliación al sistema, esto es, 10 de mayo de 2003, data desde la cual se le ha venido reconociendo su pensión de vejez, por lo que, de acuerdo a lo manifestado en el parágrafo anterior, dicho reconocimiento se encuentra ajustado a derecho, como quiera que según la demandada, la accionante efectuó cotizaciones al sistema de pensiones, hasta el 9 de mayo de 2003, siendo entonces el día siguiente, la fecha en que tendría derecho al disfrute de la pensión, tal como sucedió razón por lo cual, habrá lugar a revocar la sentencia apelada y en su lugar absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

(….).” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia se confirme la decisión de primer grado, y se provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, dado que presentan insuperables defectos de técnica que los hacen inestimables. VI. PRIMER CARGO Así lo plantea: “La sentencia del Honorable Tribunal de Bogotá, violó indirectamente la Ley sustancial por vía de hecho en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 Aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

QUINTO: DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Ad-quem, para tomar la decisión que es objeto del presente recurso, no tuvo en cuenta para nada la resolución No. 004972 del día 19 de Marzo de 1999 (vista a folio 9 del expediente), que si la hubiera tenido en cuenta con meridiana claridad hubiera podido determinar: (1) Que la demandante señora MARIA NORA MONTAÑA, había nacido el 15 de Enero de 1944.

(2) Que había presentado su solicitud de prestación económica por vejez el día 9 de Febrero de 1999. (3) Que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que al entrar en vigencia dicha Ley 100 de 1993, en consideración a que al entrar en vigencia dicha Ley, la demandante tenía más de 35 años de edad.

(4) Había determinado que la demandante cotizó 837 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para adquirir su estatus pensional. (5) Hubiera determinado que en forma errada el SEGURO, le aplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con el fin de negarle su derecho pensional (6) Hubiera determinado que la demandada conminó a la demandante a seguir cotizando cuando no era su obligación hacerlo.

(7) Hubiera determinado que si la demandante continuó cotizando fue en virtud del error que la indujo la demandada. (8) Hubiera determinado que en vista de dicho error no lo era aplicable el artículo 13 ni el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990 Aprobado por el Decreto 758 de 1990. Con los anteriores argumentos dejo demostrado el cargo que fundamenta la violación de la Ley por parte del ad-quem.” VII.

SEGUNDO CARGO Lo expone de la siguiente manera: “La sentencia del Honorable Tribunal de Bogotá, violó directamente la Ley sustancial por vía de derecho en la modalidad de infracción directa al no aplicar para resolver el caso puesto a su consideración el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por le Decreto 758 del mismo año por expresa remisión que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: El Ad-quem, al proferir la sentencia que es objeto del presente recurso no tuvo en cuenta los hechos aceptados por la demandada y los cuáles constituyen prueba calificada, en cuanto contienen confección de hecho que perjudican a la parte demandada y favorecen al actor, estos hechos son los siguientes Honorables Magistrados: HECHO SEXTO: Que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 la demandante tenía más de 35 años de edad, lo que la hacía acreedora a pensionarse con 500 semanas cotizadas, de conformidad a lo establecido en el Artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobada por el Decreto 758 del mismo año. HECHO SÉPTIMO: La Señora MARIA NORA MONTAÑA, presentó solicitud de pensión de vejez el día 9 de Febrero de 1999.

HECHO DÉCIMO PRIMERO: Que así las cosas, es fácil establecer, que la asegurada MARIA NORA MONTAÑA, según reporte de cotizaciones y la misma Resolución, cotizó hasta el mes de Enero de 1999, la suma de 845 semanas, de las cuales las mismas 845 fueron cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para hacer acreedora a su PENSIÓN DE VEJEZ, teniendo en cuenta que cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 Aprobada por el Decreto 758 del mismo año. HECHO DÉCIMO TERCERO: Que mediante Resolución No. 010663 de fecha 10 de Mayo de 2004, el Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social, revocó la Resolución 004972 del 19 de marzo de 199 y concede Pensión de vejez a la asegurada MARIA NORA MONTAÑA, a partir del día 1º de Junio de 2004, y no como era su deber hacerlo, es decir, concederla desde el día 15 de Enero de 1999, fecha en la cual se dieron los presupuestos de derecho para tal fin.

Estos hechos narrados así son vistos a folios (17 y 18 del expediente). Los hechos así narrados fueron contestados por la demandada así: AL HECHO SEXTO: “Es cierto que la Señora NORA MONTAÑA al entrar en vigencia la ley 100 de 1993; es decir al 31 de marzo de 1994 tenía más de 35 años de edad; pero también es cierto que en ese entonces LA EDAD NO ERA EL ÚNICO REQUISITO PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN; toda vez que la Ley 100 de 1993 también exigía para ese momento, que el asegurado estuviera cotizando a pensión a la entrada en vigencia de dicha normatividad, requerimiento que no cumplió en su momento la asegurada”.

AL HECHO SÉPTIMO: “Es cierto conforme al acerbo probatorio obrante en el expediente administrativo de la asegurada”. AL HECHO UNDÉCIMO: “Es cierto que la demandante se hizo acreedora conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no conforme al acerbo probatorio obrante en el expediente administrativo de la asegurada”. AL HECHO DÉCIMO PRIMERO: “Es cierto que la demandante se hizo acreedora conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no conforme al texto original de la norma como ya se hizo hincapié; sino cuando este con posteridad en el año 2002 declaró inexequible el aparte en el cual exigía como requisito adicional el hecho de estar cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

AL HECHO DÉCIMO TERCERO: “Es cierto que mi representada mediante Resolución 010663 del 10 de mayo de 2004 CONCEDIÓ pensión por vejez a la asegurada a partir del 1º de Junio de 2004; no es cierto que era deber del ISS reconocerla desde el 15 de Enero de 1999; pues como lo veremos en el capitulo fundamentos y razones de derecho la defensa, existen normas de derecho como el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 y la Circular interna del ISS No. 521 de 2 de Diciembre de 2002 y otras que más adelante con detenimiento entraremos a examinar, que facultan a mi representada a conceder la prestación acore de nomina, si el asegurado no se encuentra retirado o desafiliado del sistema, como fue el caso de la Señora MARIA NORA MONTAÑA”.

Estos hechos narrados así son vistos a folios (140 y 141 del expediente). VIII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta que los cargos deben desestimarse, por cuanto en el primero la censura no precisa los yerros fácticos en que presuntamente incurrió el Tribunal, y además se denuncia la inapreciación de la Resolución 004972 del 19 de marzo de 1999, cuando debió ser su errada apreciación, en la medida en que éste se refirió a ella cuando aludió a la “prueba documental arrimada al plenario”; y en el segundo, porque pese a estar orientado por vía directa, en su demostración se proponen reparos de orden fáctico, pues el recurrente se duele de que el juez de alzada no haya considerado la confesión, que de acuerdo con su planteamiento, hizo la parte accionada al contestar la demanda inicial.

Dice también, que el discurso del impugnante se asemeja más a un alegato de instancia, fundado en su apreciación sobre el alcance probatorio que en su sentir tendrían algunos medios de convicción arrimados al plenario, y que la sentencia acusada permanece incólume, como quiera que el razonamiento principal que contiene respecto a la desafiliación de la actora del Sistema de Seguridad Social Integral, no fue atacado por la recurrente.

Finalmente sostiene, que si se pudiera estudiar de fondo los cargos, no habría lugar a quebrar la sentencia recurrida, toda vez que según los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, debe operar la desafiliación del sistema. IX. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, como lo pone de presente la réplica, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, de las cuales se destacan las siguientes: 1.

En el primer cargo encaminado por la senda indirecta, no se indican los errores fácticos en que incurrió el Tribunal, esto es, que hechos dio por demostrados sin estarlo, y cuáles no dio por probados estándolo; además en él se denuncia la inapreciación de la Resolución 004972 del 19 de marzo de 1999, cuando debió ser su errónea apreciación, dado que al principio de sus consideraciones, el Tribunal hizo alusión a esa prueba documental arrimada al plenario. 2.

En el desarrollo del mismo cargo orientado por la vía de los hechos, se incluyen aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado.

Es así como, allí se afirma que de haber tendido en cuenta el ad quem la Resolución 004972 del 9 de marzo de 1999, hubiera podido determinar, entre otros aspectos, que en forma errada el I.S.S. aplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que no era obligación de la demandante seguir cotizando; y que no eran aplicables los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; los cuales son discernimientos puramente jurídicos, y por ende ajenos al sendero escogido para el ataque. 3.

En el segundo cargo donde se denuncia la infracción por la vía directa, bajo el concepto de infracción directa, por la falta de aplicación del artículo 12 del citado Acuerdo 049 de 1990, pero vista la motivación de la sentencia impugnada, la verdad es que, entre las disposiciones legales que tuvo en cuenta la Colegiatura para dirimir el conflicto, se encuentra la mencionada norma, por lo que debió denunciarse respecto a ella, otra modalidad de violación, como su interpretación errónea o su indebida aplicación. 4.

Para la demostración de este segundo cargo, la censura se vale de planteamientos netamente fácticos, como la presunta confesión vertida por la accionada al contestar los hechos 6, 7, 11 y 13 de la demanda inicial, que son ajenos a la vía del puro derecho que seleccionó. 5. La argumentación que contienen los cargos, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales como la atacada, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ, Cas.

Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). 6. Finalmente, la sentencia acusada permanece incólume, toda vez que la principal inferencia que contiene, como es que la desafiliación del sistema es necesaria para poder entrar a disfrutar de la pensión, no fue atacada por la parte recurrente. Al respecto ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades, que resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los razonamientos y elementos de prueba inatacados mantienen en firme la sentencia recurrida, que goza de la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia judicial.

Así las cosas, como colofón a lo expuesto, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora, dado que la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada, y como agencias en derecho se fija la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2’500.000,oo), que serán tenidos en cuenta por la Secretaría, al efectuar la correspondiente liquidación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA NORA MONTAÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 4