SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 38875 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 38875 Acta No. 22 Bogotá D. C, veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HUGO ALFONSO OROZCO OSPINA contra la sentencia del 28 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

E. I.C. E. ESP. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, Hugo Alfonso Orozco Ospina demandó a las Empresas Públicas Municipales de Cali, para que se declarara su condición de trabajador oficial desde el 27 de enero de 2000 y consecuencialmente se le condenara al pago indexado del reajuste salarial del año 2003 y reajustes de primas extralegales de los años 2000 y 2001, aclarando que “los reconocimientos y pagos de prestaciones sociales legales y extralegales, deben hacerse hasta el 21 de mayo de 2004, fecha hasta que mi mandante laboró en el cargo de Jefe de Departamento”.

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que se vinculó a la demandada el 3 de mayo de 1988, mediante una relación legal y reglamentaria, naturaleza jurídica que varió desde que la demandada también cambió su naturaleza jurídica por la de empresa industrial y comercial del Estado, pasando a ser trabajador oficial; que el 13 de noviembre de 2001 presentó ante el Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos un derecho de petición en la que le manifestó que por ser trabajador oficial debía reconocérsele y pagarle el salario y prestaciones sociales legales y convencionales desde el año 2000, respondiendo la demandada que el cargo de Jefe Departamento Gestión Proyectos quedó incluido en el Acuerdo 034 de 1999 y en la Resolución de Junta Directiva 000090 del 28 de diciembre de 1999, siendo por tanto empleado público.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando que el cargo ocupado por el actor es de empleado público de acuerdo con la escritura pública No. 1526 del 26 de marzo de 1997. Que además la Junta Directiva en las Resoluciones JD001 del 19 de enero de 1999 y 000090 del 28 de diciembre del mismo año, incorporaron al actor como empleado público a través de las Resoluciones G-0200 del 25 de febrero de 1999 y G-000150 del 25 de enero de 2000.

Propuso las excepciones de improcedencia de la acción laboral; caducidad de la acción para anular las Resoluciones 000090/99; inexistencia del derecho y de la obligación que se reclama; inaplicabilidad de la convención colectiva y existencia de régimen salarial propio de empleado público. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de febrero de 2008 y con ella el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor a quien impuso el pago de las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal precisó inicialmente que el argumento del apelante sobre la inaplicabilidad de la Resolución 664 del 3 de abril de 2000, era un medio nuevo al ser formulado solamente en el escrito de impugnación, por lo que únicamente debía esclarecerse cuál era la normatividad vigente en el período comprendido entre el 27 de enero de 2000 y el 11 de enero de 2002 “fecha en la cual solicita el demandante le sea reconocida la calidad de trabajador oficial”.

Expresó que la transformación de la demandada como empresa industrial y comercial del Estado se produjo el 26 de diciembre de 1996 de acuerdo con los artículos 17 parágrafo, 41 y 5º del Decreto 3135 de 1968, manifestando respecto del último que había sido “objeto de revisión por la Corte Constitucional. Al aludir a las EICE estableció que la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria era una función constitucional de orden administrativo que ha sido delegada por la ley a las Juntas Directivas para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos. Estableció que los estatutos internos eran los instrumentos idóneos para determinar cuáles actividades deberían ser desempeñadas por los empleados públicos, sin olvidar que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos (C-484 de 1995).”.

Consideró, por tanto, que era la junta directiva de dichos establecimientos la que tenía la competencia “para determinar los cargos que desempeñaran actividades de dirección y confianza (artículo 23 JD0003 de 1999. Dentro de estas atribuciones puede la entidad válidamente clasificar el empleo y fijar plantas de personal, entre otras. Su junta directiva está facultada no sólo para fijar los empleos que contienen actividades de dirección y confianza, sino que puede detallar la clasificación de sus servidores en el estatuto de personal o manual de funciones, lo que vendría a conformar su soporte administrativo.

Una vez proferido el acto respectivo, sólo la presencia de alguno de los eventos taxativamente mencionados en el CCA pueden restarle su fuerza ejecutoria”. Después de examinar las actas de posesión del demandante como empleado público y de destacar que no se había aportado al expediente prueba para restarle la fuerza de ejecutoria, así como las funciones del cargo ocupado por el actor, expuso unas breves consideraciones sobre la distinción entre funcionarios públicos y empleados públicos a la luz de la Constitución de 1991 y manifestó que cuando el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 aludía a las actividades de dirección y confianza, no solamente se refería a los funcionarios públicos, rematando su argumentación de la siguiente manera: “ En conclusión, la Junta Directiva de EMCALI estaba facultada por disposición legal para clasificar a sus servidores y determinar cuáles empleos desempeñarían actividades de dirección o confianza, y en efecto así lo hizo, en la Resolución 001 de 1999, al adoptar una estructura provisional de la empresa, ubicó a los JEFES DE SECCIÓN, dentro del nivel jerárquico, nivel en el cual están incluidos no solo los funcionarios públicos, sino otros cargos de dirección administrativa, los que a su vez se clasificaron como empleados públicos.

Acto administrativo, que como ya se dejó anotado, goza de presunción de legalidad, sin que se cuente con elementos de juicio que permitan concluir que ha perdido su fuerza ejecutoria. En igual sentido, se pronuncia la Sala respecto de la ya mencionada Resolución Jd 90 de Diciembre 28 de 1999, por medio de la cual se modificó la estructura orgánica de EMCALI, y del manual de funciones expedido con ocasión de ellas, en las cuales vuelve a clasificarse como empleo público el de Director.

Decisiones administrativas que rigieron durante el período que es objeto de reclamo en este proceso y que le resultan aplicables al demandante en la medida en que corresponden a modificaciones a la estructura orgánica contenida en sus estatutos, lasa que además se profirieron por quienes tenían facultad estatutaria ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con esa finalidad formuló dos cargos que con vista en la réplica serán decididos en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusa la “infracción directa del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y del artículo 41 de la ley 142 de 1994”. En la demostración trascribe los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994 y 5º inciso 2º del Decreto 3135 de 1968 y dice que de las mismas se desprende que quienes presten sus servicios a la demandada son trabajadores oficiales como regla general y que por vía excepcional, en forma particular y concreta, deben precisar los estatutos de la empresa las actividades de dirección o confianza que desempeñarán personas que tengan la calidad de empleados públicos, por lo que “Las normas citadas, y expresamente aplicables al caso que nos ocupan, son expresas y directas.

Pero no obstante lo anterior, el Honorable Tribunal las desconoció frontalmente. Irrefutablemente se encuentra probado que la demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado y de servicios públicos domiciliarios; que el demandante le ha prestado sus servicios personales subordinados y remunerados, luego a la luz de tales disposiciones, es un trabajador oficial, como así expresamente éstas lo disponen”.

Finaliza su acusación con la trascripción de apartes de varias sentencias de constitucionalidad y de casación. VII. LA RÉPLICA En oposición conjunta a los dos cargos, anota que las acusaciones dejaron intactos los verdaderos soportes de la decisión atacada, la que por tanto debe mantenerse. De otro lado, alega que el actor no demostró que fuera beneficiario de las disposiciones convencionales, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades.

VIII. SE CONSIDERA La infracción directa, como una de las submodalidades de la violación directa de la ley, se configura cuando el sentenciador, por rebeldía o ignorancia, se abstiene de aplicar la norma que regula la controversia litigiosa. Pero esa forma de vulneración legal, no acontece en el asunto bajo examen, pues es claro que de acuerdo con el resumen de la sentencia recurrida, el Tribunal sí aplicó las normas denunciadas por la censura, tanto así que expresamente dejó consignado que la demandada se transformó en empresa industrial y comercial del Estado desde el 26 de diciembre de 1996, en atención a lo dispuesto por los artículos 41 y 17 –parágrafo- de la Ley 142 de 1994, los cuales remitieron al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, precepto que también tuvo en cuenta como uno de los motivadores de su decisión. Lo anterior, desde luego, supone que el cargo está estructurado sobre una supuesta infracción legal que no fue cometida por el sentenciador de la alzada, y por tanto se desestima.

VIII. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 5-2 del Decreto 3135 de 1968 y 41 de la Ley 142 de 1994. Observa que el Tribunal incurrió en el error de dar “por demostrada, sin estarlo, la existencia de una relación legal y reglamentaria que califica como empleado público a mi representado, cuando su condición es la de trabajador oficial”.

La demostración la inicia así: “ Dice el H. Tribunal en su sentencia: ‘Sobre el tema en estudio, la sala de Casación Laboral ya ha tenido la oportunidad de unificar jurisprudencia, pudiendo citar a vía de ejemplo la sentencia proferida el 23 de marzo de 2007 por la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Dr. Luis Javier Osorio López, quien en caso similar al debatido, señaló:… ”.

Posteriormente agrega: “ No obstante la claridad meridiana de la jurisprudencia transcrita, que según la afirmación del ad quem es posición unificada de la Corte Suprema, el H. Tribunal concluye todo lo contrario, y pretende sustituir la prueba formal exigida por la ley, LOS ESTATUTOS DE EMCALI EICE ESP, por la sumatoria de unas resoluciones que se refieren, o bien a la estructura provisional de la empresa indicando cargos y casillas (Resolución JD 001 del 19_01-1999), o bien la incorporación a EMCALI de los funcionarios que relaciona en el anexo (Resolución G-2000 del 25-02-1999;

Resolución 000150 del 25-01-2000), pretendiendo equivocadamente darles el alcance de estatutos de EMCALI EICE ESP… ”. Finaliza su acusación con la trascripción también de apartes de varias sentencias de constitucionalidad y de casación. IX. SE CONSIDERA El resumen de la sentencia recurrida extraordinariamente refleja sin equívoco alguno, que la sentencia de casación del 23 de marzo de 2007, no fue sustento de dicha providencia, pues el Tribunal ni siquiera la mencionó en su fallo, ni mucho menos pudo haber reproducido apartes de la misma.

De lo expresado es fácil concluir que el cargo se planteó sobre unos argumentos que no fueron de la sentencia impugnada y ello, obviamente, impide a la Corte analizarlo en el fondo. Por lo demás, si la Corte por amplitud superara ese escollo y llegara a la conclusión de que efectivamente el demandante pudo haber tenido la condición de trabajador oficial, la sentencia tampoco puede ser quebrantada, pues en reiteradas decisiones adoptadas en procesos seguidos contra la misma demandada, como puede verse, por ejemplo, en la sentencia del 27 de enero de 2010, radicación 37597, se ha dicho lo siguiente: “Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Además debe recordarse que en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1995, radicación 6962, traída a colación por la censura en la cita que hizo de la sentencia T-540 de 2000, se manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no sobraba agregar “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco ha demostrado la censura.

Al no prosperar las acusaciones, las costas son a cargo del impugnante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por HUGO ALFONSO OROZCO OSPINA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E. I. C.E. E. S. P. Costas según lo indicado en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 38875 Estoy de acuerdo con la decisión pero debo aclarar lo siguiente, en relación con la condición del actor de beneficiario de la convención colectiva de trabajo: Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los expuestos en la presente sentencia, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial de demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 15