CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 38873 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 38873 Acta No. 04 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por PEDRO ROMERO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de fecha 1 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue a ANA DEYCI PERLAZA, SANTIAGO PIEDRAHITA, INGENIO DEL CAUCA S. A. y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES El recurrente demandó solidariamente a las personas mencionadas para obtener la pensión de vejez, a partir de 25 de mayo de 1999, y los intereses moratorios. Afirmó que laboró para varias empresas, por más de 20 años, y cotizó para pensiones, riesgos profesionales y salud, al Instituto de Seguros Sociales y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías; que el 6 de junio de 1996, cuando laboraba como cortero de caña de azúcar para Santiago Piedrahita y Ana Deyci Perlaza, contratistas del Ingenio del Cauca S. A., fue vinculado por sus empleadores, por sugerencia del ingenio, sin su expreso consentimiento, para riesgos profesionales, pensión y salud, a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, pese a que todos sus aportes los había hecho al Instituto de Seguros Sociales y contar con 57 años de edad, por lo que son solidariamente responsables de los enormes perjuicios que le causaron, porque con los aportes que hizo al nuevo fondo administrador habría obtenido la pensión de vejez cuando cumplió 60 años de edad; que solicitó la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, el cual se la negó, mediante Resolución No. 00529 de 9 de marzo de 2001, con el argumento de que tenía 579 semanas cotizadas, de las que sólo 422 correspondían a los últimos 20 años anteriores a la edad de 60 años, sin incluir las que entre 1 de mayo de 1996 y 27 de julio de 1999 cotizó para BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías; que instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cauca, y el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada, mediante sentencia de 16 de octubre de 2003, le denegó la prestación por ser BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías la obligada a reconocerla; que solicitó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de Cali la emisión del bono pensional, sin obtener respuesta alguna; que cuenta con 65 años de edad, es beneficiario del régimen de transición y cotizó 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a los 60 de edad, y que, según estudio preliminar de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, deberá esperar hasta el año 2006 para redimir su bono pensional y para poder tramitar la indemnización de la pensión de vejez, por no haber cotizado 1000 semanas en toda su historia laboral.

ANA BERCY PERLAZA se opuso; admitió con aclaraciones el hecho 7; negó el 2, 4, 5 y 9; aseveró que el 1 y 6 no le constan; que las argumentaciones del 3 no le atañen, porque cuando el actor se trasladó de régimen no era su trabajador; que la reclamación a que se refiere el hecho 8 es precipitada; y que el 9 no es un hecho sino una pretensión, a la que se opone.

Invocó las excepciones de falta de presupuesto legal, inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (folios 282 a 291). El curador ad litem de herederos indeterminados de SANTIAGO PIEDRAHITA no se opuso a las pretensiones de la demanda; al hecho 1 aseveró que ello se deduce del documento de folio 18; que el 2, 3, 4, 5, 6 y 9 no le constan; que el 7 es cierto según la sentencia aportada con la demanda; al 8 que es cierto según la sentencia de 16 de octubre de 2003 y el bono pensional que obra a folio 17; y que el 10 no es un hecho.

No propuso excepciones (folios 344 a 347). El INGENIO DEL CAUCA S. A. se opuso a las peticiones; admitió el hecho 8; negó el 2 y 5; del 1, 3, 4, 6, 7 y 9 adujo que no le constan; y que el 10 no es un hecho. Propuso las excepciones de inexistencia de obligación, carencia de derecho y cobro de lo debido, prescripción e innominada (folios 57 a 60).

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. se opuso a la prosperidad de las peticiones; negó los hechos 5, 8 y 10; arguyó que el 1, 2 y 7 no le constan; y que el 3, 4, 6 y 9 se refieren a varios hechos. No propuso excepciones (folios 335 a 343). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, en sentencia de 12 de julio de 2007, absolvió. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada la confirmó. Esto dijo el ad quem: “En lo que atañe al recurso de apelación de la parte actora tenemos que, su procurador judicial centra su ataque en el argumento de que el formulario de afiliación que vinculó al señor PEDRO ROMERO al régimen de ahorro individual administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS no fue suscrito por su prohijado, endilgando a los empleadores demandados la falsedad de su firma en el formulario No. 97-0093038, calendado en junio de 1996, que obra a folio 333 del informativo.

“Pues bien, en el proceso no se discutió la falsedad de la firma del trabajador demandante en el formulario de afiliación al Fondo de Pensiones de BBVA HORIZONTE, por lo tanto, quedó por fuera del debate probatorio. Ello es así por cuanto tal circunstancia no se planteó en la demanda, ni en adición a la misma, ni dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que lo tuvo como prueba (folio 360), de conformidad con el artículo 289 del C.P.C., aplicable a esta clase de procesos por remisión expresa del artículo 145 del C.P.T. y S.S.; entonces, al no haber sido tachado el documento de marras en forma oportuna, la consecuencia de ello es la consolidación de su autenticidad.

“Ahora bien, lo que se desprende del mencionado formulario de afiliación es que fue suscrito por el señor PEDRO ROMERO, no infiriéndose de las pruebas practicadas en el informativo que el accionante en el momento de imponer su firma hubiera sido inducido en “error” como la coacción, el engaño, o la presión motivada por la subordinación. Dicho en otras palabras, no se evidencia que se hubiese producido en él un vicio en su consentimiento, como el error, la fuerza o el dolo, capaz de producir una impresión fuerte como persona de sano juicio, de conformidad con lo establecido por el artículo 1508 y siguientes del Código Civil.

En este orden de ideas, al aparecer el formulario de afiliación firmado por el trabajador como muestra de que se está vinculando al régimen de pensiones administrado por BBVA HORIZONTEES (sic), pues así debe tenerse por esta Sala, es decir, que ello se dio en forma libre y espontánea. “Por otro lado, el apoderado del demandante solicita, en escrito dirigido al Tribunal, que se considere lo señalado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 por cuanto su prohijado está excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto a la fecha de “la afiliación arbitraria al nuevo régimen, éste había superado los 55 años de edad”.

La Sala no comparte dicho criterio ya que la norma de marras indica en el literal b) que quienes están excluidos de dicho régimen son: “Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuviera (sic) cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres (…)”. Ahora de conformidad con el registro civil de nacimiento del actor que obra a folio 2 del expediente éste nació el 25 de mayo de 1939, significando con esto que al momento “de entrar en vigencia el sistema”, que lo fue para los trabajadores particulares el 1º de abril de 1994 contaba con 54 años, 10 meses, 7 días, es decir, no estaba excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad.

“Acorde con lo dicho, no se encuentran razones fácticas ni jurídicas para no confirmar la decisión de instancia, pues corroborado el echo, que el señor ROMERO se afilió al régimen de cuenta individual administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS para acceder a la pensión de vejez por parte de ésta debe acreditar los requisitos que consagra el artículo 64 de la Ley 100/93, lo cual no se da si se tiene en cuenta que para la presentación de la demanda el trabajador no contaba con el capital suficiente para obtener la mencionada prestación -folios 480 y 481-.

“Finalmente, por aspectos pedagógicos no huelga recordar, que el señor PEDRO ROMERO se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad en junio de 1996 y el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 dispuso que para beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se podía devolver al ISS antes del 28 de enero de 2004.

Hecho que no hizo el actor. Sin embargo, no obstante lo señalado en la citada norma la Corte Constitucional mediante sentencia C-1024 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil declaró exequible condicionalmente el literal e) del artículo 13 de la ley de (sic) 1993 modificado por la ley 797 de 2003, artículo 2º bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a este -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda. Con esa intención, propuso un cargo, que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO: Lo plantea, así: “Acuso la sentencia impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de BUGA, Sala Laboral, por VIOLACIÓN INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 1º, 3º, 11, 13 (modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2003, literal e)) 33 (modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003), 36, 64, 65, 113, 114 de la Ley 100 de 1993, artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, artículos 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos (sic) 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Artículo 1º de la Ley (sic) 758 de 1990.

“Las violaciones tuvieron origen en los siguientes errores manifiestos de hecho, en que incurrió el AD QUEM, así: “1. No dar por demostrado estándolo, que la renuncia al régimen de prima media y posterior traslado al régimen de ahorro individual no puede oponerse validamente (sic) a las peticiones del demandante, por tratarse de un derecho de carácter irrenunciable.

“2. Dar por demostrado sin estarlo, que el actor no fue inducido a engaño para trasladarse de régimen, no obstante contar con un derecho adquirido pensional. “3. Dar por establecido sin estarlo, que era válido el traslado de régimen, cuando se vulneraba el derecho adquirido a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

“Los anteriores errores cometidos por el Tribunal, se derivan de la equivocada estimación y falta de valoración, de las siguientes pruebas: “1. Solicitud de vinculación, a fondo, a folio 333. 2. El diagnóstico del actuario, a folio 334. 3. El bono pensional emitido por el Ministerio de Haciendo (sic), a folios 331 y 332. 4. Los reportes de aportes al sistema de Horizontes (sic) Pensiones y Cesantías, a folios 328 a 330. 5.

La comunicación dirigida al demandante, por Horizonte, a folio 326 y 323 a 325. 6. Los reportes al seguro social, de la historia laboral del demandante, a folios 242 a 248 y 235 a 240. 7. Registro Civil de Nacimiento del actor, a folio 2. 8. Certificación de Horizonte, donde determina un aporte de 102 semanas cotizadas, a folio 20. “ DESARROLLO DEL CARGO “Se discute en el presente recurso que el señor PEDRO ROMERO tiene derecho a la pensión de vejez, en atención a que cumplió con los requisitos de aportes al sistema de la seguridad social, dentro del régimen de prima media con prestación definida, al haber sido trasladado de régimen faltándole tan solo tres años para cumplir el beneficio pensional.

“La inconformidad radica, en que el Tribunal argumenta que el señor Pedro Romero, no se devolvió al ISS antes del 28 de enero de 2004, y que el hecho de no haberse regresado al régimen de prima media implica que no se le puede dar aplicación a la normatividad, que determina el reconocimiento y pago de dicha prestación. “El Tribunal, no apreció la copia de la solicitud del traslado del régimen y el documento que contiene el calculo (sic) de la pensión, en donde se prueba que el traslado de régimen le implica al actor el que se le cercene el derecho constitucional al beneficio pensional que acreditó por la densidad de cotizaciones que si (sic) le permitía su pensión, aunque fuese con salario mínimo en el régimen de prima media con prestación definid (sic).

“Se ha venido indicando en el proceso, que hay una inducción a error, por parte de la demandada, al inscribir al demandante en el régimen de ahorro individual e igualmente se aprecia que si el demandante el (sic) la proyección de la pensión de vejez su monto no alcanzaba a cubrir el bono pensional, se está ante una errónea e injustificada información al beneficiario de la pensión, y en donde ha debido indicársele que le era aconsejable el regreso al régimen de prima media con prestación definida, dado que, éste le era más beneficioso y adicionalmente con la actitud de la demandada se le condujo al actor a la renuncia de un derecho adquirido, que no podría ser otro distinto que el de recibir su pensión de vejez que ya tenía estructurada en el Seguro Social.

“Es evidente, el error de valoración probatoria del Tribunal, al no observar que el documento de solicitud de vinculación al régimen de ahorro individual, de folio 333, de consuno con el informe del actuario de la entidad demandada, se puede colegir que se le está vulnerando el derecho adquirido a recibir una pensión, aplicando el art. 36 de la Ley 100 de 1993, concordante con el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, que fue aprobado mediante el art. 1º de la Ley (sic) 758 de 1990, porque de lo contrario, hubiese observado que, la administradora no le dio una información completa al actor en torno al cambio de régimen.

“El Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, claramente determina en su literal b) que se debe tener un mínimo de quinientas semanas pagadas durante los últimos veinte años anterior (sic) al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo. En el caso presente el demandante, al momento del cambio del régimen tenía 579 semanas, lo cual establece que si tenía una edad de 57 años, y seguía aportando como en efecto lo hizo al llegar a 113 semanas en el fondo, le era aplicable la norma antes comentada.

“Resulta aquí trascendente observar, que la decisión tomada en el sentido del cambio de régimen, fue abiertamente equivocada y por ende existe un sacrificio económico, dado que, en el régimen de prima media y a la edad de 60 años, que los cumplió en el año de 1999, le era favorable dicho régimen y no el de ahorro individual con solidaridad.

“El yerro del Tribunal, se observa igualmente, en cuanto que éste, dejó de observar que la demandada, no suministró al actor una información clara y precisa sobre las conveniencias o no del régimen al cual se trasladó, ya que, las administradoras de los fondos de pensiones, hacen parte de un servicio público de pensiones y éste está amparado plenamente por las normas constitucionales art. (sic) 48 y 53.

“La Corte Suprema de Justicias (sic), Sala Laboral, en sentencia de 9 de septiembre de 2008, y frente a caso similar, entre otras cosas, manifestó lo siguiente:” Transcribe el texto de esa decisión, y afirma: “Del aparte de la sentencia transcrita, queda claramente establecido que, el Tribunal cometió un error protuberante, al haber dejado de examinar, los documentos relacionados con el cambio del régimen, porque, de lo contrario hubiese revocado la decisión del juzgado primero laboral de Palmira, y hubiese concedido el que se restablecieran los derechos del demandante, para que no se le quitase el derecho pleno que le asiste a disfrutar de su mesada pensional, por ello, es por lo que se insiste en que no era procedente el cambio de régimen para el demandante, por cuanto perdía como en efecto está sucediendo al beneficio pensional, que se está reclamando dentro de este proceso.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa precisar, en primer término, que no resulta pertinente, en un cargo dirigido por la vía de los hechos, el razonamiento jurídico que se presenta como primer desacierto fáctico, según el cual por ser la pensión de vejez un derecho irrenunciable no es válida la renuncia del demandante al régimen de prima media con prestación definida para trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, porque es más apropiado para un ataque orientado por la senda de puro derecho, en cuanto no guarda relación con la valoración de las pruebas del proceso, que es a lo que se contrae la vía indirecta elegida por el censor.

Por esa razón, cumple anotar que ha explicado esta Sala de la Corte que si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria, indicando en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estudiar la acusación. Por otra parte, cabe anotar que el recurrente afirma que los errores de hecho tuvieron como causa “la equivocada estimación y falta de valoración” de unas mismas pruebas (folio 9, cuaderno de la Corte), lo que denota una contradicción, toda vez que una prueba no puede ser mal apreciada y, al mismo tiempo, no valorada por el juzgador.

De los 8 medios de convicción que se citan, en el desarrollo del cargo solamente se hace referencia a dos de ellos, la solicitud de vinculación de folio 333 y el diagnóstico del actuario de folio 334, pero nada se dice de los restantes. Por ello, recuerda la Corte que señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el juzgador, apenas indica la causa del supuesto error; pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el censor, proceso de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa a la sentencia y que implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, todo lo cual se echa de menos en el presente caso.

Y en cuanto a las pruebas respecto de las cuales se ofrece alguna argumentación, debe tenerse en cuenta que de los documentos de folios 333 y 334 se dice que no fueron apreciados y que ellos demuestran que al actor el traslado del régimen pensional le implica que se le cercene el derecho constitucional al beneficio pensional y la vulneración de un derecho adquirido a recibir una pensión. Sin embargo, importa anotar que el documento de folio 333 sí fue expresamente apreciado por el Tribunal, pues asentó que en el recurso de apelación se argumentó que no fue suscrito por el trabajador y se refirió en concreto a su contenido, como que señaló: “Ahora bien, lo que se desprende del mencionado formulario de afiliación es que fue suscrito por el señor PEDRO ROMERO, no infiriéndose de las pruebas practicadas en el informativo que el accionante en el momento de imponer su firma hubiera sido inducido en ‘error’ como la coacción, el engaño, o la presión motivada por la subordinación”.

Fuerza concluir, en consecuencia, que si el Tribunal apreció el documento y de él extrajo una inferencia relevante de cara a la decisión que adoptó, no le puede ser atribuido el desacierto que se le atribuye. Con todo, ese documento simplemente acredita la vinculación del actor al fondo de pensiones obligatorias de la sociedad administradora de pensiones y cesantías demandada, pero no que con esa vinculación se afectara un derecho adquirido de aquél, ni que con ello se le ocasionara algún perjuicio.

Cuanto al informe actuarial de folio 334, efectivamente informa que el actor no alcanza a tener en su cuenta el capital necesario para acceder a una pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mas no prueba que con su traslado a la administradora de pensiones demandada, aquél perdiera un derecho consolidado a una pensión de vejez.

De otro lado, en su argumentación, el recurrente sostiene que el Tribunal “…dejó de observar que la demandada, no suministró al actor una información clara y precisa sobre las conveniencias o no del régimen al cual se trasladó, ya que, las administradoras de los fondos de pensiones, hacen parte de un servicio público de pensiones, y éste está amparado plenamente por las normas constitucionales art. 48 y 53”.

Respecto de esa afirmación, cabe observar que, el impugnante no indica de cuál de los medios de convicción que se citan en el cargo surge la prueba de tal conclusión, aparte de que con ella se introduce un hecho nuevo, que no fue materia de debate en las instancias, de tal suerte que no puede ser de recibo en casación, toda vez que en los hechos en que se fundó la demanda con la que se dio inicio al proceso nada se dijo sobre la obligación de la entidad convocada al pleito de dar una información clara y precisa sobre los efectos del traslado de régimen, porque lo que, fundamentalmente, se alegó fue que la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se produjo por los patronos sin el consentimiento del demandante, bajo sugerencia e imposición del Ingenio del Cauca S.A, hecho que, sin duda es diferente al que se alega extemporáneamente en sede de casación. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no demuestra los desaciertos que le atribuye al fallo impugnado y, por esa razón, se desestima.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de fecha 1 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que PEDRO ROMERO le sigue a ANA DEYCI PERLAZA, SANTIAGO PIEDRAHITA, INGENIO DEL CAUCA S.A. y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en casación, porque no hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 2