CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 14 Expediente 38871 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.38871 Acta No.002 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012). AUTO Se reconoce personería al doctor Luis Enrique Ladino Romero, con tarjeta profesional No.37.124 del C. S de la Judicatura, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los efectos del poder conferido.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ANA SILVIA CORTÉS GIL, contra la sentencia del 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Ana Silvia Cortés Gil en su propio nombre y en representación de sus hijos Ana Cristina, Oscar Hernán y Daniel Adolfo Huertas Cortés, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento de su cónyuge Primo Nel Huertas Torres, las mesadas adicionales y los intereses moratorios.

En sustento de sus pretensiones afirmó que el causante cotizó al ISS 182 semanas que le dan derecho a ella y a sus hijos a la pensión pretendida; que su cónyuge falleció el 26 de marzo de 2004 y que como esposa y madre de sus menores hijos solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, reclamación que le fue resuelta desfavorablemente, y que agotó la vía gubernativa.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a las pretensiones de la actora; admitió que el causante le aportó 182 semanas en toda su vida laboral, pero aclaró que no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe y no configuración de la moratoria, de la indexación, ni del IPC.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 8 de noviembre de 2007, y con ella, el Juzgado condenó al ISS a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de marzo de 2004, junto con las mesadas adicionales, los reajustes legales y los intereses moratorios, dejando a su cargo también las costas de la instancia. IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Instituto, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del Juzgado y en su lugar absolvió al apelante de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la actora las costas de las dos instancias. El Tribunal, contrario a lo que consideró su inferior, sostuvo que la norma aplicable al presente asunto era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, que reprodujo, por ser la vigente al momento del deceso del causante.

Que teniendo en cuenta que el asegurado fallecido había nacido el 1° de septiembre de 1956, la fecha en que cumplió 20 años de edad era el 1° de septiembre de 1976, y que como falleció el 26 de marzo de 2004, no cumplió la fidelidad de cotización exigida, correspondiente al 20%, pues para ello requería aportar 283 semanas, estando acreditado que sólo cotizó un total de 182 semanas, 85 de las cuales lo fueron durante los tres últimos años anteriores a su fallecimiento.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora y con la demanda que lo sustenta pretende que se case la sentencia, para que en “su lugar se acojan las pretensiones y condenas de la demanda inicial y se CONFIRME en todos sus puntos la sentencia de primer grado”. Con ese propósito formuló un cargo contra la sentencia de segundo grado, que con vista en la réplica será decidirá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la infracción directa de los artículos 46 y 288 de la Ley 100 de 1993, 21 del C.S. del T. y 48 y 53 de la C.P. En la demostración precisa que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 era garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, todo conforme a lo previsto por el artículo 48 de la C.P., para lograr una mayor cobertura de beneficios para el ser humano, tratando a la vez de disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos, para que el grupo familiar afectado por un fallecimiento, no quedara desprotegido.

Dice que no hay duda que la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003 establecieron exigencias más estrictas para acceder a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez de origen común, constituyéndose en medidas regresivas en materia de seguridad social, como el requisito de fidelidad en la cotización, que a pesar de ajustarse a lo normado, resulta contraria a la C.P. y a los principios de condición beneficiosa, favorabilidad y progresividad.

Reconoce que el legislador no previó régimen de transición para garantizar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a los beneficiarios de los asegurados que cotizaron con base en el anterior sistema, sino que estableció requisitos más estrictos y gravosos a quienes dependían económicamente del causante. Que por ello, el artículo 53 de la C.P. creó el principio de favorabilidad, ignorado por el fallo recurrido, parámetro que tiene su desarrollo en los artículos 21 del C.S.T. y 288 de la Ley 100 de 1993, el cual es una garantía y mecanismo para la resolución de conflictos.

Finalmente, argüye que resultaría inequitativo e impropio al núcleo familiar, a los preceptos laborales y a los principios de integralidad y de condición más beneficiosa, que frente a un riesgo amparado por la cotización efectuada, en muchas ocasiones con un esfuerzo económico grande como en el presente asunto, la justicia desprotegiera a la cónyuge y a los hijos del causante.

VI. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo está equivocado en la denuncia normativa que hace, pues el Tribunal resolvió la controversia justamente con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que mal puede acusársele de haberlo infringido directamente. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la réplica en las objeciones al cargo relacionadas con la aplicación del precepto legal que hizo el Tribunal.

En efecto, el Juzgado resolvió que la norma aplicable al caso era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su original redacción. A su turno, el juez colegiado estimó que la disposición que regulaba el caso era dicho artículo pero con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, es decir el artículo 12 de ésta última preceptiva. Y como la censura sostiene que el caso debió resolverse con arreglo al original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la infracción directa denunciada es entendible.

Entrando al fondo del cargo, lo cierto es que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuye la acusación, pues el entendimiento con que resolvió la alzada, se aviene a las orientaciones señaladas por esta Sala. No hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante nació el 1° de septiembre de 1956, y que cumplió 20 años de edad el 1° de septiembre de 1976;

(ii) que falleció el 26 de marzo de 2004; (iii) que entre la fecha en que arribó a los 20 años de edad y la data de su fallecimiento, transcurrieron 1417 semanas; (iv) que según la Resolución 29516 de 2005 del ISS, cotizó un total de 182 semanas, 85 de las cuales lo fueron durante los últimos tres años anteriores a su deceso, y (v) que el causante no alcanzó a las 283 semanas que correspondían al 20% del total del tiempo transcurrido entre el arribo de los 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento.

Entonces, si el actor falleció el 26 de marzo de 2004, la normativa que regía en ese momento era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyo contenido era así. “Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del pensionado…”. 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a).

Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el (25%)…del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. b). Muerte causada por accidente, si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el…(20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.

“PARAGRAFO…”. (La sentencia C- 556 del 20 de agosto de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotización consagrado por los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003). Sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, esta Sala de la Corte en reflexión del 11 de febrero de 2009, radicación 35080, sostuvo: “ Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en los cargos, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el su judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual por virtud del mismo, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación que le fuera introducida en el artículo 12 de la primera ley citada; pues la normatividad que gobierna el caso, es la vigente para el momento de la muerte del afiliado.

En verdad, para el 6 de mayo de 2004, día en que murió el afiliado Usarme Ramos, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, como son el que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que a partir de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003, quedó reducido a un 20%.

Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Así mismo, en un asunto similar se pronunció la sentencia 28876 del 3 de diciembre de 2007, reiterado en la 32649 del 20 de febrero del 2008, que consideró no procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando el fallecimiento del afiliado acaece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 original de la Ley 100 de 1993.

En dicho pronunciamiento se precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor. En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.

Ahora bien, tampoco tiene aplicación el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política como lo pregona la impugnante, pues el causante no reunió un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad para acceder a la pensión de vejez, conforme a lo previsto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Frente al principio de progresividad que propaga la censura, aquel no corresponde a un capricho de interés individual que le resuelva su asunto, sino que estará sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, para continuar ofreciendo unas prestaciones que no afecten la sostenibilidad financiara de aquel. Precisamente, esta Sala de la Corte en sentencia de 2 de septiembre de 2008, radicación 32765, reflexionó: “El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

“Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”.

“La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo”. Por consiguiente, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica.

En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que ANA SILVIA CORTÉS GIL, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos ANA CRISTINA, OSCAR HERNÁN y ADOLFO HUERTAS CORTÉS, adelantaron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 1